106年度民公訴字第14號｜智財：公平交易法除去侵害等｜裁判日期：107 年 06 月 05 日

智慧財產法院民事判決 106年度民公訴字第14號原　　　告　彩國貿易股份有限公司原　　　告　富商國際股份有限公司上二人法定代理人　吳長馨共同訴訟代理人　張東揚律師蘇三榮律師被　　　告　劉皓銘即耕源商行訴訟代理人　張秀瑜律師被　　　告　許洪月治即加輝洋行訴訟代理人　蔡旭銘郭美絹律師上列當事人間公平交易法除去侵害等事件，本院於民國107年4月27日言詞辯論終結，判決如下：主文一、被告不得以任何形式提示M508941 號「反折傘具」新型專利予原告之交易相對人進行警告及散布「反折傘具」為仿冒品之資訊，或為任何影響原告營業或營業信譽之行為。被告對於如附表所示已提示M508941 號「反折傘具」新型專利進行警告之原告交易相對人，應提供M508941 號「反折傘具」新型專利之新型專利技術報告予該交易相對人。二、被告劉皓銘即耕源商行應給付原告彩國貿易股份有限公司新臺幣伍拾萬元，及自民國一○六年九月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。三、被告許洪月治即加輝洋行應給付原告富商國際股份有限公司新臺幣玖萬貳仟零伍拾肆元，及自民國一○六年九月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。四、原告其餘之訴駁回。五、訴訟費用由原告彩國貿易股份有限公司負擔百分之二十，原告富商國際股份有限公司負擔百分之四十，被告劉皓銘即耕源商行負擔百分之三十，被告許洪月治即加輝洋行負擔百分之十。六、本判決第二項於原告彩國貿易股份有限公司以新臺幣拾柒萬元為被告劉皓銘即耕源商行供擔保後，得假執行；但被告劉皓銘即耕源商行如以新臺幣伍拾萬元為原告彩國貿易股份有限公司預供擔保，得免為假執行。七、本判決第三項於原告富商國際股份有限公司以新臺幣參萬貳仟元為被告許洪月治即加輝洋行供擔保後，得假執行；但被告許洪月治即加輝洋行如以新臺幣玖萬貳仟零伍拾肆元為原告富商國際股份有限公司預供擔保，得免為假執行。八、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意者，或請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；且被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1至3、7款、第2項分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716號裁定參照）。二、本件原告起訴時訴之聲明第1-3 項原為：「被告等不得以任何形式提示證書號M508941 號『反折傘具』新型專利予原告等之交易相對人進行警告及散布原告『反摺傘』商品為仿冒品之資訊，或為任何影響原告等營業或營業信譽之行為。被告等對於已提示M508941 號專利進行警告之原告等交易相對人（如附表），應提供M508941 號專利之新型專利技術報告予該交易相對人，並應移除於網路上指稱原告『反摺傘』商品為仿冒品之資訊。」、「被告等應連帶給付原告彩國貿易股份有限公司新台幣（下同）伍拾萬元整，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」、「被告等應連帶給付原告富商國際股份有限公司新台幣伍拾萬元整，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（參本院卷一第3-4 頁），嗣於民國106年10月31日具狀將訴之聲明第2、3 項變更為：「被告等應連帶給付原告彩國貿易股份有限公司新台幣（下同）柒拾萬元整，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」、「被告等應連帶給付原告富商國際股份有限公司新台幣參拾萬元整，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（參本院卷一第67-68頁），又於107年4月20日具狀將訴之聲明第1-3項變更如後開訴之聲明所載（參本院卷一第34-35 頁）。被告等對原告所為訴之變更均未有異議而為本案之言詞辯論，且原告所為上開訴之變更，其請求之基礎事實同一、僅係聲明之擴張或減縮，又不甚礙被告等之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定與說明及最高法院裁定意旨，其訴之變更應予准許。貳、實體方面：一、原告主張：（一）原告彩國貿易股份有限公司（下稱彩國公司）、富商國際股份有限公司（下稱富商公司）為關係企業，並與各大網路、實體店家合作販售反摺傘商品（即神美傘，下稱系爭商品），嗣被告劉皓銘即耕源商行（下稱劉皓銘）於 104年6 月12日申請，並於104年9月21日經智慧財產局（下稱智慧局）核發M508941號「反摺傘具」新型專利（原證1，下稱系爭專利）。（二）被告許洪月治即加輝洋行（下稱許洪月治）非專利權人或專屬被授權人，竟於系爭專利核發之翌日即104年9月22日起，未申請新型專利技術報告或委託鑑定機構做出侵權分析報告，即寄發電子郵件及電話通知原告之合作廠商即網路購物平台GOMAJI，並提示系爭專利進行警告，及要求GOMAJI不得販售系爭商品。原告彩國公司於接獲合作廠商通知後，於104年10月2日函覆被告許洪月治，要求其提出技術報告（原證3 ）。然被告等於收到原告函覆後，仍故意不申請技術報告，並繼續對於原告合作廠商提示系爭專利進行警告，造成系爭產品遭各大網路購物平台下架。直至原告彩國公司於106年1月20日主動向智慧局申請系爭專利之技術報告，經智慧局於106年5月16日做出結論為系爭專利全部請求項不具進步性之技術報告（原證4）。（三）被告等之下列行為，構成民法第184條第1項前段、後段、第2 項之侵權行為，並構成公平交易法第25條之「影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」：１、未申請系爭專利之技術報告即進行警告：被告許洪月治於104年9月22日警告網路購物平台GOMAJI之行為，經原告彩國公司於104年10月1日發函要求被告許洪月治提出技術報告（原證3 ）未果，被告許洪月治更分別於104年10月5 日、8日、30日，以電話通知網路購物平台GOMAJI、17Life、生活市集，應將系爭商品下架（原證5-7）、104年10月30日向網路購物平台提出專利侵權檢舉，導致系爭商品遭下架（原證7），另於104年11月24日向實體店面寶雅國際股份有限公司（下稱寶雅公司）寄發警告函（原證8），顯係刻意規避專利法第116條之規定，而具侵權之故意，或違反寄發警告信前之注意義務而有過失。２、佯稱已對其他通路商起訴，恐嚇各通路商不得販售系爭商品：被告許洪月治於104 年10月30日寄發電子郵件予網路購物平台GOMAJI，內文敘述原廠已經針對17Life提出告訴，並打算只要上架的平台一律提告等語（原證9 ），且於該封電子郵件檢附被告劉皓銘針對網路購物平台17Life的起訴狀電子檔，狀載起訴金額高達新臺幣（下同）16,544,979元（原證10），然被告劉皓銘從未針對網路購物平台17Life提出侵權訴訟。３、被告等提示系爭專利警告未依公平交易委員會頒布之警告函處理原則辦理：被告等為上開警告行為前，並未事先或同時通知產品製造商即原告等，亦未取得專業機構之鑑定報告，違反「公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則」第3 點規定，為典型之濫用專利權之行為。４、被告許洪月治非系爭專利權人，卻以自己名義警告原告等之交易相對人： 被告許洪月治並非系爭專利權人，卻於警告函中僭稱其已取得專利（原證2 ），已涉及欺罔，且影響交易秩序，並構成侵權行為。（四）被告等上開濫用警告函行為，違反公平交易法第20、24條：被告等藉由上開拒不申請技術報告、謊稱已對購物平台提告、未依據警告函處理原則發函等行為，企圖恐嚇、脅迫原告等之交易相對人即各大網路購物平台，促使其與原告斷絕交易，構成公平交易法第20條第1、3、4 款之限制競爭行為。再者，被告等廣發警告函予原告等交易相對人之行為，亦涉及散布足以損害他人營業信譽之不實情事，構成公平交易法第24條之不公平競爭行為。（五）被告許洪月治於網路上散布不實資訊，違反公平交易法第21、24條規定： 被告許洪月治在YouTube頻道散布名稱為「仿冒品"神美傘"vs正品CARRY反向傘影片」之影片（https://www.YouTube.com/watch?v=-Ylk6-wEirU）（原證11），並於 PChome網頁上散布上開影片及系爭商品為不良品之訊息（原證12）。上開影片及網頁除指控系爭商品為仿冒品外，在未有客觀數據或實證之情況下，誣指系爭商品有「傘布容易脫落」、「防水效果差」、「一直滴水」、「容易壞」等問題。被告等散布上開虛偽不實資訊之行為，對於原告等之營業信譽產生貶損之結果，依據「公平交易委員會對於比較廣告案件之處理原則」，已違反公平交易法第21條、24條之規定。（六）被告等構成民法第185條之共同侵權行為：被告等前揭侵權行為及違反公平交易法之行為具備主觀上之意思聯絡及客觀上之行為分擔，構成民法第185 條之共同侵權行為，應負擔連帶損害賠償責任。（七）損害賠償額及登報道歉部分：被告等上開故意濫用警告函之行為，造成系爭商品遭到網路購物平台下架而受有損失，原告等得依公平交易法主張3 倍之懲罰性賠償，及營業信譽受損之賠償：由於被告等提示系爭專利進行警告，要求各大網路購物平台不得販售系爭商品，造成原告因系爭商品遭到網路購物平台下架而受有損失，原告等得依公平交易法第30條、民法第184 條請求損害賠償。再者，被告等廣發警告函並於網路上散布不實資訊之行為，對於原告等之營業信譽及商譽造成嚴重影響，爰依民法第195條第1項請求被告等負損害賠償責任，並依公平交易法第29條請求排除侵害、同法第33條規定請求被告等將本案判決書登報以回復原告等之名譽。（八）聲明：１、被告等不得以任何形式提示系爭專利予原告等之交易相對人進行警告及散布系爭商品為仿冒品之資訊，或為任何影響原告等營業或營業信譽之行為。被告等對於如附表所示已提示系爭專利進行警告之原告等交易相對人，應提供系爭專利之新型專利技術報告予該交易相對人，被告許洪月治並應移除於網路上指稱系爭商品為仿冒品之資訊。２、⑴先位聲明：被告等應連帶給付原告彩國公司50萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⑵備位聲明：被告劉皓銘應給付原告彩國公司50萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。３、⑴先位聲明：被告等應連帶給付原告富商公司50萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⑵備位聲明：被告許洪月治應給付原告富商公司50萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。４、被告等應連帶負擔費用將本案判決書之標題、案號、當事人欄、案由及主文，以不小於長25公分、寬19公分之篇幅、20號字體，登載於自由時報及蘋果日報第一版報頭下 1日。５、就訴之聲明第2、3項，原告等願供擔保，請准宣告假執行。二、被告劉皓銘則抗辯如下：（一）被告劉皓銘為系爭專利權人，專利權期間自104年9月21日至114年6月11日止（被證1、6）。被告劉皓銘因察覺原告彩國公司販售之系爭商品疑似侵害系爭專利，乃蒐證購得，並委請亞律國際專利商標聯合事務所（下稱亞律事務所）於104年10月15日作成鑑定報告（被證2），鑑定結果確認系爭商品已落入系爭專利範圍，乃於104 年11月24日以系爭專利權人名義發函予寶雅公司、網路購物平台GOMAJI、17Life等公司，表明「市面上有非專利商品進行販賣」並附具系爭專利之「新型說明書」、「新型申請專利範圍」、及「經濟部智慧財產局新型專利形式審查核准處分書」等證明文件（被證3 ）。被告劉皓銘雖發函表達維護專利權之立場，但並未警告寶雅公司等涉有侵權或要求不得販售系爭商品或為下架之要求，且原告所提之原證10「起訴狀」，乃被告劉皓銘當時預備起訴時準備之訴狀，僅供被告許洪月治參考之用，並未授權或同意被告許洪月治對他人提示。（二）被告劉皓銘並未違反公平交易法及民法等相關規定：被告劉皓銘先將系爭商品送鑑定結果為侵害系爭專利，可證係經徵詢專業意見並取得鑑定報告後始對寶雅公司為發函通知，已盡相當之注意，主觀上並無侵權之故意、過失甚明；且夠麻吉股份有限公司（下稱夠麻吉公司）設立之網路購物平台GOMAJI係於104年9月22日將系爭商品下架，迄104年10月1日始重新上架，即GOMAJI將系爭商品下架之時間早於其收受被告劉皓銘於104 年10月29日所寄發之原證19信函之時間，顯非受通知內容影響，及被告劉皓銘雖於104 年10月底以電子郵件寄發函文（原證20）予創業家兄弟股份有限公司（下稱創業家公司）設立之「生活市集」網路購物平台，然此函文內容與原證19之函文內容相同，僅提醒注意勿侵害系爭專利，不可能使創業家公司於收受此份函文後，左右其商業行為，是以上均不構成民法第184條第1項前段之侵權行為。又被告劉皓銘發函通知時，同時附具前揭被證3所示證明文件，已合乎104年警告函處理原則第3、4點規定，自屬公平交易法第45條正當行使專利權之行為。且原告亦未舉證證明被告等之行為有意思聯絡，豈能任意指摘被告等為共同侵權行為人，而應負連帶損害賠償責任？（三）損害賠償額：１、原告現仍在17Life網站販售之系爭商品售價每支僅289 元，折價後更僅售248 元（被證11），則原告主張創業家公司與原告進貨價為每支524 元，即非事實。況原告提呈之創業家公司與原告彩國公司之合約（原證29），僅為合約之「附件」，並非完整契約，是以被告否認此文書之真正。縱認該合約為真正，依該「附件」內容亦可知係寄售合約，而非保證採購之合約，是以原告主張其推算之銷售數量亦非正確。２、況原告既以其在康太數位整合股份有限公司（下稱康太公司）設立之17Life團購網之銷售狀況，即上架255 天、銷售量為11,519支為計算依據，主張其按原定計畫在「生活市集」團購網銷售1 年並計算其所受損害。又原告自認其向製造商採購之成本為每支225 元，惟未再加計其採購此產品尚需支付之包裝費、裝箱費、運費、關稅、及「生活市集」銷售平台抽取之服務費等多項成本支出，再依原告在17Life團購網站銷售價格至高僅289 元計算，原告所受損害「至多」僅能以其提出之「同業利潤標準查詢」資料中之8%淨利率加以計算，始為合理。３、原告未曾舉證證明就其商譽部分究竟受有何種損害，故其訴請被告等賠償其商譽損害，自無理由。（四）聲明：１、原告之訴駁回。２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、被告許洪月治則抗辯如下：（一）被告許洪月治並無違反公平交易法、民法之行為：１、公平交易法第20條有列舉第1至5款共5 種具體行為，惟原告等並未具體指明被告等違反何款規定，被告許洪月治尚無從具體答辯。２、關於被告許洪月治寄發電子郵件予GOMAJI部分： ⑴被告許洪月治於104年9月22日寄發給網路購物平台GOMAJI之電子郵件內容（原證2 ）有何不實陳述，何以產生「損害他人營業信譽」結果，原告等均未舉證說明。且被告劉皓銘確實有取得系爭專利，並與被告許洪月治有該傘具之業務合作關係，被告許洪月治豈無以自己名義，向原告等之交易相對人提示系爭專利技術報告，向其為告知專利內容或建請為適法處理之權？況上揭郵件內容顯無任何不實之處，又未具體指摘原告等有侵權行為，如何能使其營業信譽受損害？ ⑵就被告許洪月治於104年10月30日寄發給網路購物平台GOMAJI之電子郵件內容（原證9），被告許洪月治或許對於被告劉皓銘僅為起訴準備，而尚未提起民事訴訟有所誤解，但既有檢附被告劉皓銘之完整民事起訴書狀，即無所謂不實可言，至於要求GOMAJI將仿冒反向傘商品下架，該內容無非為事實陳述，亦無不實陳述可供指摘。 ⑶被告許洪月治縱未提示技術報告即向GOMAJI請求排除侵害，專利法並無處罰之規定，而依專利法第117 條前段規定，若違反專利法第116 條致生他人損害，關於其損害賠償請求權，應以系爭專利遭撤銷為停止條件才得請求，性質屬附停止條件之請求權，故在系爭專利尚未遭撤銷前，自無請求權可言，故原告等並無援引民法第184 條而為請求之餘地。３、本件並無民法第184條第2項規定適用餘地：被告許洪月治本件所為均係正當之商業競爭行為，顯與善良風俗之規範無涉，至於上揭公平交易法、專利法之規定，係為防止權利人不當行使或濫用權利，規範目的為保護公平競爭交易巿場秩序，與保護他人之法律規範有別，故亦無民法第184條第2項規定適用餘地。４、關於上傳「仿冒品神美傘vs正品carry 反向傘」影片（下稱系爭影片）至YouTube（原證11）或PChome 網站（原證12）部分：原告等未證明被告許洪月治有將系爭影片上傳至 YouTube或PChome網站，故原告等指摘被告許洪月治有違反公平交易法第21、24條規定云云，尚無足以憑信。５、被告許洪月治並無與被告劉皓銘為共同侵權行為：後開本件爭點（五）、（七）之事實皆為被告許洪月治單獨行為，與被告劉皓銘無涉；爭點（二）所載事實為被告許洪月治所否認；爭點（一）、（三）、（四）、（六）所載行為，被告許洪月治未曾參與。雖被告等均有寄發電子郵件予GOMAJI，惟被告劉皓銘係在104年11月3日，被告許洪月治係在104年9 月22日、104年10月30日寄發，彼此行為並無行為關聯可言。（二）損害賠償額：１、原告彩國公司向被告許洪月治請求連帶賠償50萬元部分：原告等主張GOMAJI於104年9月22日將系爭商品下架，復於104年10月1日上架，並提出GOMAJI聲明書（原證17）推算上揭9日下架期間其所受損失為438,953元。惟細繹該聲明書第1行所載：GOMAJI 係與富商公司合作，並非原告彩國公司，故原告彩國公司此部分請求尚屬無據。２、對原告富商公司請求給付50萬元部分： ⑴原證17之GOMAJI聲明書所述內容顯與事實不符：該聲明書第2 段雖載：「本公司於104年9月22日接獲加輝洋行…要求本公司不得上架近似侵權產品…遂暫緩富商國際系爭產品上架…經富商國際於104年9月23日提出新型說明書…於104年10月1日上架」。惟依原證2 電子郵件所載，並無隻字要求GOMAJI將反向傘商品下架或不得販售，故前揭聲明書其所述內容顯與事實不符。 ⑵縱使GOMAJI下架系爭商品確與被告許洪月治發函行為有關，但原告富商公司既已依其指示，於9 月23日提出說明及證明，而GOMAJI卻延宕至10月1日才又上架，核此足證104年9月23日至10月1日10日間之下架損失，顯為GOMAJI作業延宕所致，而與被告許洪月治發函並無關聯。 ⑶原告富商公司計算損害賠償額並未扣除成本，並不足採。（三）聲明：１、原告之訴駁回。２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事實（參本院卷一第276-277頁）：（一）被告劉皓銘於104年6月12日向智慧局申請系爭專利，經智慧局於104年9月21日核發系爭專利。（二）系爭商品為原告彩國公司、富商公司所販售，販售通路包含網路購物平台GOMAJI、17Life、生活市集及實體店面寶雅公司。（三）被告劉皓銘購得上開原告彩國公司、富商公司販售之「神美傘」商品後，委請亞律事務所於104 年10月15日做成被證2 鑑定報告，鑑定結果確認系爭商品已落入系爭專利之申請專利範圍。（四）被告許洪月治自104年9月21日起，有下列提示系爭專利予原告上開合作廠商之行為：１、104年9月22日寄發原證2 電子郵件予GOMAJI，檢附系爭專利，要求GOMAJI不得販售反向傘。２、104年10月30日寄發原證9電子郵件予GOMAJI要求將系爭商品下架，並檢附原證10劉皓銘對17Life的民事起訴狀電子檔。（五）原告彩國公司委請律師於104年10月2日寄發原證3 之函文給被告許洪月治。（六）在原告彩國公司提起系爭專利舉發無效（被證8 ）、被告劉皓銘對彩國公司提出專利侵權訴訟後（原證27），原告彩國公司另於106年1月20日主動向智慧局申請系爭專利之技術報告，智慧局並於106年5月16日做出結論為系爭專利全部請求項不具進步性之技術報告（原證4）。（七）被告劉皓銘委請律師於104 年11月24日發函予寶雅公司，檢附系爭專利之新型說明書、新型申請專利範圍、智慧局新型專利形式審查核准處分書等文件，表明「市面上有非專利商品進行販賣」。（八）網路購物平台GOMAJI在104年11月3日接獲被告劉皓銘委由律師寄發之律師函（原證19），該律師函內檢附蓋有律師章之104年10月28日起訴狀、侵害鑑定報告。（九）被告劉皓銘委託律師於104年10月2日寄發存證信函（附上專利公告）給網路購物平台17Life（原證21）。（十）被告劉皓銘委託律師於104 年11月29日寄發律師函給網路購物平台17Life（原證22），檢附蓋有律師章之104 年10月28日起訴狀、侵害鑑定報告。（十一）被告劉皓銘委託律師於104年11月2日寄發律師函給網路購物平台17Life（原證23），檢附被告為康太公司（17Life）之起訴狀、侵害鑑定報告。（十二）除本案外，被告劉皓銘並未對原告之上開販售通路商提起損害賠償訴訟。五、本件爭點如下（參本院卷一第278-279頁）：（一）被告劉皓銘有無向生活市集團購網提出專利侵權檢舉（原證7）？（二）被告劉皓銘、許洪月治有無於YouTube 網路平台上傳系爭影片，並於PChome網頁上傳系爭影片及系爭商品為不良品之訊息（原證12）？如有，被告等之行為是否違反公平交易法第21條、第24條之規定？（三）被告劉皓銘有無分別提示系爭專利對康太公司（17Life）、創業家公司（生活市集）、夠麻吉公司（GOMAJI）進行警告，要求渠等不得販售系爭商品？（四）被告等未申請技術報告即以系爭專利對原告之合作廠商進行發函，且經原告請求後仍拒不申請，是否違反專利法第116條、公平交易法第25條、民法第184條第1 項前後段、第2項之規定？（五）被告許洪月治佯稱原廠已對17Life提起訴訟、寄發電子郵件通知原告之合作廠商「請協助下架處理」反向傘商品之行為，是否違反專利法第116 條、公平交易法第25條、民法第184條第1項前後段、第2項之規定？（原證9）（六）被告劉皓銘佯稱已對17Life提起訴訟、委託律師發函（並附上侵害鑑定報告）通知原告之合作廠商「請立即停止製造販賣」反向傘商品之行為，是否違反專利法第116 條、公平交易法第25條、民法第184條第1項前後段、第2 項之規定？（原證23）（七）被告許洪月治寄發原證2 電子郵件之行為，是否違反公平交易法第25條、民法第184條第1項前後段、第2 項之規定？（八）被告等上開㈠至㈦之行為，是否違反公平交易法第20條、第24條之規定？（九）被告劉皓銘、許洪月之上開行為，是否構成民法第185 條之共同侵權行為？（十）原告等是否得依據公平交易法第29條、第33條規定請求被告等停止濫用警告函之行為及將判決書登報？（十一）原告等得否向被告等請求損害賠償？如可，則可請求之數額為何？六、得心證之理由：（一）被告等警告GOMAJI、17Life、生活市集之行為，是否違反專利法、公平交易法規範，並構成侵權行為之判斷：１、按「新型專利權人行使新型專利權時，如未提示新型專利技術報告，不得進行警告。」，專利法第116 條定有明文。其立法理由為：「一、由於新型專利採形式審查，未對是否合於專利要件進行實體審查，即賦予專利權，為防止權利人濫發警告函，新型專利權利人進行警告時，有提示新型專利技術報告作為客觀判斷資料之必要，惟其並非提起訴訟之前提要件。二、為彰顯新型專利技術報告在行使新型專利權時之重要性，爰明定權利人如未提示新型專利技術報告，不得進行警告，以資明確。」。２、次按「新型專利權人之專利權遭撤銷時，就其於撤銷前，因行使專利權所致他人之損害，應負賠償責任。但其係基於新型專利技術報告之內容，且已盡相當之注意者，不在此限。」，專利法第117條亦有明定。且該條於100年12月21日修正之立法理由已記載「…二、第一項修正：（一）新型專利自92年修正改採形式審查後，固加速專利權之賦予，然因未經過實體審查，無法認定其權利之有效性，故現行條文第104 條規定權利人行使權利時，應提示新型專利技術報告作為權利有效性之客觀判斷資料以進行警告，藉以敦促權利人審慎適切地行使其新型專利權。（二）為防止權利人不當行使權利或濫用權利，致他人遭受不測之損害，明定新型專利權人行使權利後，若該新型專利權遭到撤銷，除新型專利權人證明其行使權利係基於新型專利技術報告之內容，且已盡相當之注意者外，應對他人所受損害負賠償責任。三、現行條文第二項修正後移列但書規定：（一）現行條文第2 項係屬新型專利權人舉證免責之規定，自應由新型專利權人負舉證責任，為使舉證責任之分配更加明確，爰修正移列但書規定。（二）另現行條文第2 項規定，『常導致新型專利權人誤以為欠缺新型專利技術報告等客觀權利有效性判斷資料，亦得就僅經形式審查之新型專利直接主張權利』；或認為只須取得新型專利技術報告，即得任意行使新型專利權，而不須盡相當注意義務，不僅對第三人之技術研發與利用形成障礙，亦嚴重影響交易安全。（三）按新型專利技術報告即使比對結果無法發現足以否定其新穎性等專利要件之先前技術文獻等，並無法排除新型專利權人以未見諸文獻但為業界所習知之技術申請新型專利之可能性，考量新型專利權人對其新型來源較專利專責機關更為熟悉，除要求其行使權利應基於新型專利技術報告之內容外，並應要求其盡相當之注意義務，始為周妥，爰予修正。」等語明確，益足認新型專利權人不得僅以形式上取得新型專利權，而在欠缺新型專利技術報告之情形下進行警告。又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段亦有明定。因專利權人行使專利權致侵害他人權利，仍屬民法第184條第1項侵權行為之態樣，故行為人因故意過失不法侵害他人權利，須行為人具備歸責性、違法性，且不法行為與損害間有因果關係，始能成立（最高法院100年度台上字第328號判決要旨參照）。３、關於被告許洪月治於104年9月22日警告GOMAJI之行為： ⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第1項前段、第2 項分別定有明文。前開規定所謂保護他人之法律，係指保護他人為目的之法律，亦即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言（最高法院77年度台上字第1582號、98年度台上字第1333號裁判要旨參照）。 ⑵原告等主張被告許洪月治於104年9月22日寄發電子郵件予GOMAJI，檢附系爭專利，要求GOMAJI不得販售系爭商品；於104 年10月30日寄發電子郵件予GOMAJI，檢附原證10被告劉皓銘對17Life之民事起訴狀電子檔，要求將系爭商品下架；被告劉皓銘委託律師於104年10月2日寄發存證信函（附上專利公告）予17Life等事實，業據原告提出前揭郵件（原證2、9）、存證信函（原證21）為證，且為被告等所不爭執，應堪認為真實。又被告許洪月治於104年9月22日寄出電子郵件要求GOMAJI將系爭商品下架，致GOMAJI因受前揭警告，將原告富商公司所有系爭商品自104年9月22日至104年9 月30日共9日期間暫緩上架而受有營業損失，此亦有GOMAJI 出具之聲明書1紙在卷足參（參本院卷一第78頁，原證17）。 ⑶依被告許洪月治所述，其認與系爭專利權人即被告劉皓銘間就反向傘商品有合作銷售關係，即得以自己之名義進行警告，惟依前揭專利法第116 條規定及立法理由可知，進行警告之性質應屬新型專利權之行使，須符合相關規定要件，始得為之。而被告許洪月治縱與系爭專利權人即被告劉皓銘有銷售反向傘商品之合作關係，然究非系爭專利權人，亦無證據顯示其為系爭專利之被授權人，自無行使系爭專利權之資格，故被告許洪月治此部分所辯，自認其與被告劉皓銘就反向傘商品有合作銷售關係，即得以自己之名義進行警告，顯係對法規有所誤解。又因無其他事證顯示被告許洪月治係故意以此方式造成原告富商公司之損害，且有違反保護他人法律之情事，故原告富商公司依民法第184條第1項前段、第2 項規定請求被告許洪月治就其前揭警告行為負過失侵權行為損害賠償責任，即屬有據，惟並不構成同條第1項後段之侵權行為。４、至於原告等主張被告劉皓銘於104年10月2日寄發電子郵件警告17Life（原證21）、被告許洪月治於104 年10月30日寄發電子郵件警告GOMAJI（原證9）、被告劉皓銘於104年11月2 日、24日寄發律師函警告康太公司（原證23）、寶雅公司（原證8 ）部分，因17Life、寶雅公司皆未因被告劉皓銘之警告而將系爭商品下架；GOMAJI亦未因被告等之警告而於104年10月1日後再度將系爭商品下架，故未導致原告等因前揭警告而受有損害，故原告等依此主張被告等有違反民法第184條第1 項前、後段、第2項及公平交易法第25條規定部分，即無理由。５、關於被告劉皓銘於104年12月2日警告生活市集之行為： ⑴創意家公司所設立之生活市集於104年12月2日寄送電子郵件予原告彩國公司，表示收到投訴單位反映有專利侵權問題，因事關法律相關問題，已將系爭商品下架並暫停排檔等語，此有104年12月2至3 日生活市集與原告彩國公司間往來電子郵件及所附由被告劉皓銘委託亞律事務所寄送之存證信函等件在卷足憑（原證20），是被告劉皓銘於 104年12月2 日有以寄送存證信函之方式警告生活市集之事實，應堪認為真實。 ⑵按「事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。」、「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」公平交易法第24條、第25條定有明文。又按「依照著作權法、商標法、專利法或其他智慧財產權法規行使權利之正當行為，不適用本法之規定。」公平交易法第45條亦有規定。又此條所定排除公平交易法適用規定之要件有二，一是依照著作權法、商標法或專利法「行使權利行為」，二是該項行使權利行為係屬「正當」。換言之，並非行使著作權法、商標法或專利法權利之行為，即得排除公平交易法之適用，如果權利人在行使上開權利時，濫用其權利或違反誠信原則，對競爭秩序造成影響，而非屬正當者，仍不能免除公平交易法之適用（最高行政法院98年度判字第1479號判決參照）。而公平交易委員會對於是否屬於上開公平交易法第45條「行使權利之正當行為」，訂有警告函處理原則，以供相關事業遵循，該警告函處理原則係公平交易委員會本於公平交易法主管機關之立場就該法第45條所為解釋性之行政規則，用以處理事業對他人散發侵害智慧財產權警告函之行為，有無濫用權利，致生該法所禁止之不公平競爭行為，自與法律保留原則無違（司法院釋字第548 號解釋參照），是本院判斷被告之行為是否屬於「依照專利法行使權利之正當行為」，自得參酌上開警告函處理原則加以認定。又被告劉皓銘係於104 年12月間寄發警告通知，自應依公平交易委員會104年2月16日公法字第10415601194號令發布之警告函處理原則（下稱104年警告函處理原則）為其依據。按「事業踐行下列確認權利受侵害程序之一，始發警告函者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：（一）經法院一審判決確屬著作權、商標權或專利權受侵害者。（二）經著作權審議及調解委員會調解認定確屬著作權受侵害者。（三）將可能侵害專利權之標的物送請專業機構鑑定，取得鑑定報告，且發函前事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排除侵害者。事業未踐行第一項第三款後段排除侵害通知，但已事先採取權利救濟程序，或已盡合理可能之注意義務，或通知已屬客觀不能，或有具體事證足認應受通知人已知悉侵權爭議之情形，視為已踐行排除侵害通知之程序。」、「事業踐行下列確認權利受侵害程序，且無公平交易法第二十條、第二十一條、第二十四條、第二十五條規定之違法情形，始發警告函者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：（一）發函前已事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害。（二）於警告函內敘明著作權、商標權或專利權明確內容、範圍，及受侵害之具體事實（例如系爭權利於何時、何地、如何製造、使用、販賣或進口等），使受信者足以知悉系爭權利可能受有侵害之事實。事業未踐行前項第一款排除侵害通知，但已事先採取權利救濟程序，或已盡合理可能之注意義務，或前項通知已屬客觀不能，或有具體事證足認應受通知人已知悉侵權爭議之情形，視為已踐行排除侵害通知之程序。」104 年警告函處理原則第3、4點定有明文。 ⑶查被告劉皓銘購得原告等販售之系爭商品後，於104 年10月6日委請亞律事務所進行鑑定，該所於104年10月15日做成系爭商品已落入系爭專利申請專利範圍之鑑定結果，此有該鑑定報告1份在卷可稽（參本院卷一第103-127頁，被證2）。又系爭專利之技術報告係由原告彩國公司於106年1月20日向智慧局提出申請，經智慧局於106年5 月16日完成，結論為系爭專利全部請求項均不具進步性，此亦有系爭專利之技術報告1份在卷足憑（參本院卷一第28-31頁，原證4 ）。準此，因系爭專利之技術報告係在被告劉皓銘提出前揭警告後，始由原告彩國公司向智慧局申請做成，顯然被告劉皓銘於104年12月2日對生活市集進行警告時，並未提示系爭專利技術報告，而有違專利法第116 條規定。且被告劉皓銘於提出前揭警告時，雖業已取得其委託亞律事務所做成之系爭專利侵害鑑定報告，惟該鑑定報告內容並不含有效性部分之判斷，在未取得技術報告之前貿然發警告函，此專利有效性部分之風險應自行承擔；況且，其未同時提示該鑑定報告，又未於發函前事先或同時通知可能侵害之製造商即原告彩國公司，及雖於警告函中敘及系爭專利號及專利名稱，惟並未敘明系爭專利之明確內容、範圍及受侵害之具體事實，從而被告劉皓銘提出前揭警告並不符合104年警告函處理原則第3、4 點之規定，而不得謂係符合公平交易法第45條規定之正當行使專利權之行為。且生活市集因接獲被告劉皓銘之警告而取消原定於104年12月1日起預計約1 年之系爭商品上架檔期，此有創業家公司106年7 月31日出具之聲明書1紙在卷可稽（參本院卷一第74頁），顯見被告劉皓銘之警告已然影響交易秩序，依104年警告函處理原則第5點之規定，構成公平交易法第25條之違反。 ⑷考量本件被告劉皓銘本於其為系爭專利權人之地位，及其已取得系爭商品落入系爭專利範圍內之鑑定報告之情況下進行警告，雖因未符合前揭104 年警告函處理原則而致原告彩國公司受有損害，然原告彩國公司曾於104年10月5日對系爭專利提出舉發，但經智慧局於105年8月10日以(105）智專三（一)02054字第10520991530號審定「請求項3至10舉發不成立。請求項1至2 舉發駁回。」（被證8），顯見被告劉皓銘在委請律師發警告函時，應自認系爭專利有效無虞，且系爭商品落入系爭專利範圍內，故被告劉皓銘應非以故意方式造成原告彩國公司之損害，被告劉皓銘此部分行為，對於原告彩國公司應構成民法第184條第1項前段之過失侵權行為。又公平交易法第1 條規定「為維護交易秩序與消費者利益，確保自由與公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法」，可知公平交易法係保護消費者利益之法律，依前揭規定及說明，被告劉皓銘此部分行為亦構成民法第184條第2項之侵權行為。因本案並無其他事證顯示被告劉皓銘係故意以此方式造成原告彩國公司之損害，尚不構成同條第1項後段之侵權行為。 ⑸至被告劉皓銘辯稱其寄發之存證信函內容僅係其取得系爭專利之「單純事實通知」云云（參本院卷二第18頁）。惟依104年警告函處理原則第2點規定：「本處理原則所稱事業發警告函行為，係指事業以下列方式對其自身或他事業之交易相對人或潛在交易相對人，散發他事業侵害其所有著作權、商標權或專利權之行為者：（一）警告函。（二）敬告函。（三）律師函。（四）公開信。（五）廣告啟事。（六）其他足使其自身或他事業之交易相對人或潛在交易相對人知悉之書面。」，可知警告函須指內容含有散發他事業侵害其所有著作權、商標權或專利權之行為的書面。而觀諸被告劉皓銘以前揭電子郵件所附之存證信函內容，已包含他事業侵害其所有專利權之意，而該當公平交易法上之警告函性質。故被告劉皓銘此部分所辯，並無可採。（二）被告等並未構成民法第185 條之共同侵權行為，亦無須負連帶損害賠償責任：按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第185 條定有明文。次按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。民法第272 條亦有明定。由是可知，連帶債務之成立，以明示或法律有明文規定者為限。本件被告劉皓銘、許洪月治雖分別對原告彩國公司、富商公司負有損害賠償之債務，惟原告未能舉證證明被告二人進行警告之行為係共同為之，以及被告二人間就其所負債務有何明示或有法律明文規定應成立連帶債務之情形，是依前揭規定及說明，本件被告二人間無由成立共同侵權行為，亦無須負連帶損害賠償責任。準此，原告等訴之聲明第二、三項之先位聲明俱無理由，本院自應復就各該項聲明之備位聲明為判斷，附此敘明。（三）關於被告等佯稱已對17Life提起訴訟之行為之判斷：原告等固主張被告許洪月治佯稱原廠已對17Life提起訴訟、寄發電子郵件通知原告之合作廠商「請協助下架處理」系爭商品之行為（原證 9、10）、被告劉皓銘佯稱已對17Life提起訴訟、委託律師發函（並附上侵害鑑定報告）通知原告之合作廠商「請立即停止製造販賣」反向傘商品之行為（原證23），違反專利法第116 條、公平交易法第25條、民法第184條第1項前後段、第2 項之規定云云。查被告等確有分別為前揭寄發電子郵件或委託律師發函警告之行為，且除本案外，被告劉皓銘並未對原告等之上開販售通路商提起損害賠償訴訟等事實，為兩造所不爭執【參「兩造不爭執之事實」（十）至（十二）】。審酌被告等為前揭警告時，所附具者係該起訴狀之全文，而非單純告知反於真實之已起訴事實，因被告劉皓銘確曾有以系爭專利受侵害為由，起訴控告原告彩國公司之事實（原證27），是被告許洪月治辯稱其或許出於誤解被告劉皓銘尚在準備中之起訴行動等語，尚非無據。且被告劉皓銘於起訴狀撰擬完成後，可能另有考量或客觀情勢改變等因素而未付諸行動，亦難以完全排除此可能性。故倘因被告等進行警告時有檢附起訴狀，惟實際上並無起訴之事實即遽認被告等係有意佯稱此虛偽事實，恐稍嫌速斷。況原告等復未能舉證因被告等之行為，使17Life因此將系爭商品下架或為其他舉措，而導致原告等受有損害，或有其他顯失公平之情形，故被告等此部分行為並不構成民法第184 條之侵權行為及公平交易法第25條之顯失公平之行為。從而，原告等此部分主張，並無理由。（四）原告等固主張被告等藉由拒不申請技術報告、謊稱已對購物平台提告、未依據警告函處理原則發函等行為，企圖恐嚇、脅迫原告等之交易相對人即各大網路購物平台，促使其與原告斷絕交易，構成公平交易法第20條第1、3、4 款之限制競爭行為。且被告等廣發警告函予原告等交易相對人之行為，亦涉及散布足以損害他人營業信譽之不實情事，構成公平交易法第24條之不公平競爭行為云云。然查，按有下列各款行為之一，而有限制競爭之虞者，事業不得為之：一、以損害特定事業為目的，促使他事業對該特定事業斷絕供給、購買或其他交易之行為。三、以低價利誘或其他不正當方法，阻礙競爭者參與或從事競爭之行為。四、以脅迫、利誘或其他不正當方法，使他事業不為價格之競爭、參與結合、聯合或為垂直限制競爭之行為。公平交易法第20條第1、3、4 款分別定有明定。次按事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。公平交易法第24條定有明定。原告等固為前揭主張，惟僅係空泛指陳，而未具體證明或說明被告等之行為符合公平交易法第20條各款限制競爭之構成要件，蓋所謂公平交易法第20條立法意旨無非係以商業上之競爭固為市場機能之發揮，惟以違反正常商業習慣之方法迫使或誘使競爭者之交易相對人與其交易，顯違公平，故應予禁止。所謂不正當方法，應從其阻礙公平競爭之性質加以解釋。通常應綜合行為人之意圖目的、市場地位、所屬市場結構、商品特性及履行情況後，從維持公平競爭秩序之觀點，個別加以判斷。故事業行為有無該條款之限制競爭或妨礙公平競爭之虞，應就行為人是否出於明知故意而採行手段以排除其他競爭者，使交易相對人與自己交易為斷，如其方法手段欠缺正當性，商業倫理上具有非難性，其結果亦同時減損其他競爭者於市場上自由競爭之機能，可能導致限制競爭之效果，即屬當之（參106 年度台上字第54號判決）。從本件被告等所發之律師函及電子郵件內容觀之，主要在彰顯劉皓銘為專利權人，雖影射有他事業侵害其所有專利權之意，惟其確也經舉發案及民事訴訟案件之爭執過程，尚難謂該等警告函已構成「損害他人營業信譽之不實情事」、或其主觀上具有「以損害特定事業為目的」之杯葛行為，且被告等亦無顯著之市場地位，手段上也不屬於「以脅迫、利誘或其他不正當方法」，亦無「使他事業不為價格之競爭、參與結合、聯合或為垂直限制競爭之行為」，是本件被告等之行為均不符合公平交易法第20條各款限制競爭與同法第24條不公平競爭之構成要件，故原告等此部分主張均不足採。（五）原告等復主張被告等於網路上散布不實資訊，違反公平交易法第21、24條規定：原告等為前揭主張，固提出YouTube 頻道上之系爭影片（原證11），及PChome網頁上散布系爭影片及系爭商品為不良品訊息之資料（原證12）為據。惟該等證據僅能證明於YouTube 頻道上及PChome網頁上確有原告等指稱之相關資料，原告等並未舉證證明該等資料係由被告等散布至網路上。原告等固另提出原證28之光碟一片，據以主張被告許洪月治於原證2 之電子郵件末頁所記載之地址，與原證28光碟內容所示系爭影片之拍攝地點相同，均係在被告許洪月治位在臺中市之住家門口，顯見系爭影片及PChome網頁上之資料均係被告許洪月治所散布云云。惟此僅是原告臆測之詞，任何人皆可在該處拍攝影片，拍攝者與上傳者也可能不一定是同一人，尚無法以此即認定系爭影片係由被告許洪月治拍攝上傳。從而原告等此部分主張，亦無足採。準此，原告等依公平交易法第29條規定，請求移除網路上指稱系爭商品為仿冒品之資訊部分，亦無理由而不應准許。（六）損害賠償額：１、原告彩國公司主張之求償金額： ⑴創業家公司原預計自104年12月1日起在生活市集團購網銷售「反摺傘」商品1 年，參照原告彩國公司之系爭商品在17life團購網之銷售狀況，即上架255天、銷售量為11,519支（原證13），則倘依原定計畫在生活市集銷售1年，應至少可達到11,519支之銷售量。而根據創業家公司與原告彩國公司之合約（原證29），創業家公司給付彩國公司關於「反摺傘」商品之進貨價為每支約524 元。再依據原告彩國公司104年10月2日向製造商採購「反摺傘」商品之合約（原證30），「反摺傘」商品之價格（即原告成本）為每支人民幣45元，換算約為新臺幣每支225 元。故本件原告彩國公司因下架1年之損失為3,444,181元【計算式：（524－225）×11519＝3,444,181】。 ⑵前述下架損失既有3,444,181 元之規模，則原告彩國公司因被告等違法行為所造成之商譽、營業信譽受損金額亦應為3,444,181元。 ⑶申請技術報告費用13,000元。２、原告富商公司主張之求償金額： ⑴依GOMAJI聲明書所載（原證17），GOMAJI因受被告許洪月治警告而自104年9月22日起至104年9月30日共9 天期間，下架系爭商品。依該聲明書所載，自系爭商品於104 年10月1日重新上架起至104年10月12日間共11天期間，總銷售量為1,079支，平均每天賣出約98支，是下架9天預計可賣出882 支（計算式：98×9＝882），而與原告富商公司所拆分獲得之銷售金額為537,000 元，平均單價為497.68元。原告富商公司向製造商採購「反摺傘」商品之價格為每支人民幣45元（原證31），換算為新臺幣約為225 元，故原告富商公司販售「反摺傘」商品予夠麻吉公司之預期獲利為每支272元（計算式：497－225＝272），再乘上前述9天之預期銷售量882 支，原告之下架損失即為239,904元（計算式：272×882＝239904）。 ⑵前述下架損失既有239,904 元之規模，則原告富商公司因被告許洪月治違法行為所造成之商譽、營業信譽受損金額亦應為239,904元。 ⑶委託律師發函費用10,200元（原證15）。３、被告劉皓銘應賠償之下架損失數額： ⑴被告劉皓銘抗辯：原告彩國公司就創業家公司損害賠償之請求，認應以扣除各項成本後之淨利計算，且原告彩國公司所受損害至多僅能以洋傘零售業之同業利潤標準即8%淨利率（參本院卷二第16頁）為計算標準始為合理。 ⑵經查，系爭商品為反摺傘，與市售一般雨傘在功能上有相當差異，近年來在各賣場、老街、甚至電視購物台等銷售通路經常可見，該種傘，因係近年新開發商品，故除傘具本身之功能外，亦帶有新奇商品之性質，加以市場上競爭者漸增，故反摺傘市售價格應有波動不小之情形存在。按依民法第216條第1、2 項計算請求權人所失利益之範圍，應以預期可獲得之利益為準，營業額乃出售商品所自顧客收入之金額，扣除製作商品或提供服務之直接成本後所得乃為毛利。亦即所謂毛利者，係指銷貨淨額扣除銷貨成本後之數額，而毛利扣除營業費用後，即為營業淨利。本院審酌原告彩國公司據以計算預估數量之基礎係生活市集之銷售情況，然倘系爭商品實際上有上架銷售，則市場上反摺傘之競爭者在多出一家後，在固定的市場需求數量下，生活市集之銷售數量應可推論將呈一定下降情形。從而，本院認為原告彩國公司主張之預估數量應以11,519支除以2，約為5,759支為適當。又因兩造並未舉證確實之營業成本，致本院亦無從審核，並參酌前述反摺傘銷售之特性，本件應採同業利潤標準即21% 毛利率（參本院卷二第16頁）為適當。從而，本件被告劉皓銘應賠償之下架損失數額為633,775元【計算式：（11519/2）×524×21%＝633,77 5】。４、被告許洪月治應賠償之下架損失數額：被告許洪月治就原告富商公司對其求償金額未扣除成本部分予以爭執。惟承前所述，本院認本件採同業利潤標準即21% 毛利率為計算基礎為適當。是本件被告許洪月治應賠償之下架損失數額為92,054元【計算式：497×98×9×21 %＝92,054】。５、非財產上損害、商譽損失部分：按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項定有明文。商譽權雖屬民法第195條第1項所定之「其他人格法益」，惟得請求救濟者，以精神上受有痛苦為必要，原告係法人，並非自然人，自無人格法益受侵害致受有精神上痛苦可言。且由於法人無精神上痛苦可言，因此司法實務上均認縱其商譽遭受損害時，登報道歉已足回復其名譽，不得請求慰藉金。（最高法院62年臺上字第2806號判例參照）。準此，本件原告等係法人而非自然人，依前揭說明，渠等依民法第195條第1項請求非財產上之損害賠償各50萬元部分（參本院卷一第9 頁），法律上不應准許。況原告等雖主張被告等侵害其商譽，惟原告等究竟有何商譽受有損失，並未見其舉證以實其說，故原告等此部分主張，亦無理由。６、申請技術報告費用、委託律師發函費用部分：原告等請求申請技術報告費用、委託律師發函費用部分，依原證15、16請款單明細可知，除原證16所示申請技術報告規費5,000 元係繳納予政府機關之規費外，其餘均屬委任律師之服務酬金性質。按我國民事訴訟除第三審程序外，不採律師訴訟主義，故當事人所支出之一、二審律師費用，自不在訴訟費用之內。惟當事人確有不能自為訴訟行為，須委任人代理之情形所支出之代理人費用，如可認為伸張權利或防禦上所必要者，方屬訴訟費用之一種。職是，律師費用不在訴訟費用之內，必係代理人費用，始屬訴訟費用之一種（司法院院字第205 號解釋、最高法院77年度台上字第936 號、81年度台上字第90號判決意旨參照）。查原告等委任律師代為函覆相對人之行為，固可認係訴訟行為之一環，惟尚非原告等不得自行為之，而須委任人代理之情形，故依前揭說明，此部分請求不應准許。至於規費5,000 元部分，屬原告彩國公司要求系爭專利權人即被告劉皓銘申請未果，為釐清系爭專利權利範圍所申請之必要支出費用，此部分請求，應予准許。７、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。」，民法第229條第2 項、第233條第1項及第203 條分別定有明文。被告劉皓銘、許洪月治分別於106年9月25日、27日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見本院卷一第56-57 頁），本件損害賠償之債，並無確定期限，亦無約定遲延利息之利率，揆諸前揭法條規定，原告等請求自起訴狀繕本送達翌日即 106年9月26日、28日起算法定遲延利息，即屬有據。（七）原告等請求被告等將本案判決書登載於報紙，並無必要性：１、按被害人依本法之規定，向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙，公平交易法第33條定有明文。此項規定之立法理由即謂：「本條明定被害人得請侵害人負擔費用，在新聞報紙登載判決書內容，以正視聽，亦兼具補償功效」，足認該規定具有以公示之方法，使社會大眾知悉侵害人之侵害行為，以回復違反公平交易法的行為所造成之損害，並兼有回復受侵害人商譽之目的。２、原告等雖依上開規定，請求被告等應將本案判決書連帶刊登於新聞紙。按公平交易法第33條規定，含有回復不法行為所造成之損害，及回復受侵害人商譽之目的，惟原告指稱被告等違反公平交易法第20條第1、3、4 款，同法第24條部分並不成立，已如前述，且原告等並未舉證消費者對於原告等公司已產生負面之評價，並致其商譽受到貶損，故原告等主張其因被告等有不公平競爭之行為，而使其受有商譽損害，並請求為回復商譽之適當處分，即屬無據，且本院已准許原告等得受合理之損害賠償額，是原告等此部分請求，本院認為並無必要。七、綜上所述，本件被告等確有侵害原告等權利之情事。從而，原告等訴請如主文第2、3項所示損害賠償額及法定利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。八、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保請准為宣告假執行或免為假執行，經核原告等勝訴部分（即本判決主文第2、3項部分）均與規定相符，爰酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告等敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。十、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第78、79條。中　　華　　民　　國　　107　年　　6　　月　　5　　日智慧財產法院第三庭法　官　蕭文學以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　107　年　　6　　月　　14　　日書記官　蔣淑君附表： ┌──┬──────────────┐ │編號│原告等交易相對人 │ ├──┼──────────────┤ │ １ │夠麻吉股份有限公司 │ ├──┼──────────────┤ │ ２ │康太數位整合股份有限公司 │ ├──┼──────────────┤ │ ３ │創業家兄弟股份有限公司 │ ├──┼──────────────┤ │ ４ │寶雅國際股份有限公司 │ ├──┼──────────────┤ │ ５ │富邦媒體科技股份有限公司 │ └──┴──────────────┘

智慧財產及商業法院106年度民公訴字第14號

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