智慧財產及商業法院106年度民商訴字第3號

• 裁判案由: 排除侵害商標權行為等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 106 年 09 月 29 日

智慧財產法院民事判決
106年度民商訴字第3號原　　　告　麥奇數位股份有限公司
法定代理人　楊正大
訴訟代理人　林佳瑩律師
張志朋律師
被　　　告　英宇科技股份有限公司
兼 上
法定代理人　坂根健太郎
被　　　告　陳冠翔
上三人共同
訴訟代理人　許哲涵律師
被　　　告　富創藍圖有限公司
兼 上
法定代理人　吳唯慶
上二人共同
訴訟代理人　蕭世光律師
章修璇律師
被　　　告　蔡傭政
訴訟代理人　蘇家宏律師
林正椈律師
上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，本院於106 年8 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告富創藍圖有限公司應給付原告新台幣陸拾萬元，及自民國一百零五年十二月三十日起至清償日止，以周年利率百分之五計算之利息。
被告蔡傭政應給付原告新台幣肆萬元，及自民國一百零六年三月二十七日起至清償日止，以周年利率百分之五計算之利息。
被告富創藍圖有限公司應負擔費用將本件判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，以新細明體十號字體刊載於蘋果日報、自由時報、中國時報、聯合報全國第十版前之適當版面下半頁壹日。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告富創藍圖有限公司負擔百分之十二，被告蔡傭政負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣貳拾萬元為被告富創藍圖有限公司供擔保，得為假執行；於被告富創藍圖有限公司以新台幣陸拾萬元為原告供擔保，得免假執行。
本判決第二項得為假執行，但被告蔡傭政以第二項所示金額預供擔保，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分
壹、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2
款定有明文（下稱變更追加條款）。本件原告於起訴時，原訴之聲明為「一、被告不得使用TutorABC名稱及http://tutorabcreviws.blogspot.tw/網域名稱及其他內含Tutor 之名稱及網域名稱，亦不得將http://tutorabcreviws.blogspot.tw/內容連結至https://engoo.com.tw網站。二、被告應連帶給付原告新台幣( 下同) 500 萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、被告應連帶負擔費用將本件判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，以新細明體十號字體刊載於蘋果日報、自由時報、中國時報、聯合報全國頭版下半頁壹日。四、原告願供擔保，請准宣告假執行。」，後來於民國105 年12月13日具狀變更訴之聲明第一項如後述原告聲明第一項所示( 本院卷二第102 頁反面) 。又原告起訴時原僅列3 名被告，其後於105 年12月13日具狀追加富創藍圖有限公司( 下稱富創公司) 及其法定代理人吳唯慶為被告( 本院卷二第107 頁) ，再於106 年2 月23日、106 年3 月15日具狀追加蔡傭政為被告( 本院卷二第107 、245 頁) 。以上追加或變更都符合變更追加條款規定，應該予以准許。
貳、原告於106 年4 月24日再具狀追加吳勝達、黃亭夢為被告(
本院卷二第300-301 頁) ，我認為該項追加，將有礙訴訟終結，予以駁回，惟經原告抗告獲抗告審廢棄發回。但因如當事人欄所示之被告部分，其訴訟進度已達可為裁判程度，為免此部分當事人之適時裁判請求權，因不當稽延而受侵害，故仍依法就此部分先為辯論並為本判決（民事訴訟法第381
條第1 項參照），追加之吳勝達、黃亭夢部分，則將於踐行書狀先行程序後，再另行審結。
乙、實體部分
壹、原告起訴主張如下：
一、原告公司所屬之iTutorGroup 集團，旗下尚有TutorMing 線上華語教學網站，市值超越10億美元，表現深獲市場肯定，具有全球知名度。原告自96年起在台灣申請、取得Tutor 系列註冊商標，均仍在權利期間內，包括TutorABC、TutorABCjr、TutorMing 、TutorGroup、TutorGlass等Tutor 系列商標。且原告公司之TutorABC等Tutor 系列商標已經我國智慧財產法院認定為著名商標，並經智慧財產局選錄於「著名商標名錄」。
二、被告英宇科技股份有限公司( 下稱英宇公司) 未經原告同意冒用TutorABC等Tutor 系列商標，大幅刊登如本判決附表所示之惡意轉址廣告，侵害原告之商標。其中附表第一項網址內並大量重製原告公司之影片，並將該網址中高達214 篇文章中的「前往TutorABC」超連結，連結至被告英宇公司網站https:// engoo.com.tw ；其餘附表所示之惡意轉址廣告亦以相同之方式刊登有TutorABC商標之廣告連結，卻連結至被告英宇公司之網站以欺騙消費者，被告之行為已屬違反商標法、著作權法、公平交易法及民法。
三、原告於105 年10月5 日寄發律師函予英宇公司、於105 年10月19日提起本件民事訴訟，然在訴訟進行過程中，仍持續發現新的連結廣告，可證明被告英宇公司為惡意侵權。富創公司僅空言辯稱英宇公司之銷售額並非均為惡意轉址所得云云，然其在與原告TutorABC合作關係終止後，本即應將廣告素材刪除、將連結刪除，孰料被告富創公司竟透過系統的「自動轉址功能」，積極將原先連往TutorABC網站的連結轉址到Engoo 網站，造成消費者混淆誤認，欺瞞消費者前往Engoo
網站，足見富創公司為亦為惡意侵權。
四、被告等人應負共同侵權行為責任
㈠本案商業交易模式，係由被告英宇公司「委託」被告富創公司刊登廣告，由富創公司再「委託」網站站長即被告蔡傭政，履行富創公司與英宇公司間之廣告刊登契約，故富創公司應為廣告業者非僅網路平台。退步言之，縱使被告富創公司為網路平台業者，亦與違法購買關鍵字廣告之廣告主構成共同侵權行為，富創公司片面引述少數外國案例主張於我國免責云云，並無可採。而被告蔡傭政為被告英宇公司與富創公司之刊登廣告合約之「履行輔助人」，故應與被告等負共同侵權責任。
㈡被告等之侵權行為如上所述，原告依著作權第84條、第88條、第88-1條、第89條、商標法第68條、第69條、第70條、公平交易法第25條、民法第184 條規定提出如訴之聲明所列之排除侵害及損害賠償等之請求。
㈢損害賠償之計算
經查，被告英宇公司之學員半年繳的課程費用為29,340元，依商標法第71條之規定，再乘以1500倍後，得出約4400萬；另依公平交易法第30、31條之規定，因本案為惡意轉址行為，損害賠償額更應加倍計算，原告謹先一部請求500 萬元。五、並聲明：
㈠被告不得使用TutorABC名稱及http://tutorabcreviws.blogspot.tw/網域名稱及其他內含Tutor 之名稱及網域名稱，被告應移除如本判決附表所示之超連結並不得使用標示內含TutorABC名稱之超連結。
㈡被告應連帶給付原告500 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢被告應連帶負擔費用將本件判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，以新細明體十號字體刊載於蘋果日報、自由時報、中國時報、聯合報全國頭版下半頁壹日。
㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告抗辯如下：
一、被告英宇公司、坂根健太郎、陳冠翔
㈠被告英宇公司、坂根健太郎、陳冠翔並無過失:
被告英宇公司曾於104 年11月起委託被告富創公司推廣廣告，約定由被告英宇公司提供自己製作之廣告素材，由富創公司將素材透過其創製之廣告系統安排給其會員經營之網站由站長進行廣告推廣，至於與站長間之經營與運作，完全由被告富創公司自行營運，被告英宇公司無法得知進行推廣之網站位置，也不知站長廣告之網頁內容。又【被證一】之聯盟行銷服務合約「( 二) 乙方應負之責任、4 」中，亦載明「乙方( 即被告富創公司) 保證乙方聯盟平台設置之相關連結…並無侵害第三人智慧財產權及其他權利等情事」，是以被告英宇公司就站長可能侵害原告權利一事，並無侵害結果的預見性及可避免性可言，自不應負損害賠償責任。
㈡因任何人均可複製、轉貼被告經營之Engoo 網站網址，故被告英宇公司主觀上不知該行為屬侵權行為，在被告於接到原告起訴書後，即主動提供被告富創公司之資訊，是足證明被告英宇公司不具有侵權之主觀故意且與富創公司並無串通施以不法行為。
㈢並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告富創公司、吳唯慶
㈠被告富創公司與吳唯慶無惡意轉址行為：
⒈被告富創公司早在105 年10月底就已關閉自動轉跳功能，原告在106 年1 月25日所發現的轉址情形並非被告富創公司所為。且當被告富創公司收到定暫時狀態處分後，即以電話及email 通知站長停止轉跳行為，而該站長在接獲通知後亦已停止。
⒉被告蔡傭政稱因被告富創公司自動轉址，使他推廣TutorABC的網頁被自動轉至Engoo 官網云云，與事實不符。蔡傭政的網頁分別出現在原證17、18內，原證17公證日期為105 年11月18日、原證18公證日期為105 年12月1 日，都在被告公司關閉自動轉跳功能之後，所以絕非被自動轉跳至Engoo 公司官網。被告富創公司有六千多名站長，站長之個人行為被告富創公司無法掌握亦不能控制。當英宇公司通知被告富創公司，有些網站有使用TutorABC商標，網頁卻轉到英宇公司官網時，被告即在105 年11月28日按英宇公司所給之網頁，通知站長改善。後來被告富創公司在接到原告之更正訴之聲明、追加被告暨準備理由狀後，上網查看原告所稱之有惡意轉址服務之廣告，發現該等廣告都已經讓網頁轉址至TutorABC官網，故原告所謂之惡意轉址廣告應係站長所為，且早已經停止。
㈡原告主張著作權受到侵害，卻無具體說明哪項著作權受到如何侵害，故原告之主張應無可採。
㈢被告富創公司並無侵害原告之商標權：
本件網友點擊網頁上TutorABC相關按鈕，網頁跳至Engoo 網頁，每一頁均有標明engoo 字樣，反而無任何TutorABC字樣，網友顯然可知他是到engoo 官網，若不欲購買engoo 課程即會離開，若消費者瀏覽網頁後購買課程，該消費者應知其購買的是engoo 課程，因此本件事實與商標法第68條之構成要件不符，從而並無侵害商標權的問題。至於原告所主張的初始興趣混淆理論，只出現於國外少數案件上，依照民法第1 條規定，我國商標法對於商標侵害的行為態樣既然有明文規定，即不應逾越我國法律，引用外國案件做為我國判決的理由。
㈣原告欲證明「惡意轉址」現象所提出的公證書，只有原證12製作於105 年9 月30日，在105 年10月底被告富創公司關閉自動轉址功能之前；其他都在關閉自動轉址功能之後。站長們在受通知後，不更換廣告素材與文案，甚或使用備用轉址功能從事原告所稱「惡意轉址」行為，應由站長自負其責，故被告富創公司並無違反公平交易法第25條。
㈤如前所述，被告公司並未「惡意轉址」，故無民法第184 條侵權行為之適用。
㈥富創公司並無使用TutorABC名稱，而http://tutorabcreviws.blogspot.tw/並非被告富創公司所有，且原告訴之聲明第一項所列附表內的超連結均非富創公司所有，富創公司無法移除。又當站長使用標示內含有TutorABC名稱之超連結時，被告富創公司並無法知悉，可能會在不知情的情況下使用到標示內含有TutorABC名稱之超連結。另因Tutor 僅係一英文單字，原告並無商標專用權，因此將來若有需要，被告富創公司應可以使用內含Tutor 之名稱及網域名稱，故原告訴之聲明第一項之主張應無理由。
㈦被告富創公司並未有惡意轉址之行為，且在知悉原告公證書上所列站長有所謂轉址行為後立即通知站長停止該行為，且各站長轉跳時間都不長，原告請求被告在四大報全國頭版下半頁刊登判決，登報費用所費不貲，顯然不符合比例原則。㈧吳唯慶乃富創公司負責人，假設富創公司被認定有所謂惡意轉址行為，此乃公司之行為，原告不應要求吳唯慶為公司之行為負責。
㈨原告將英宇公司之銷售額都當成「惡意轉址」之所得，以此計算損害賠償，請求賠償新台幣500 萬元，顯有違誤。
㈩並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利益判決，被告願供擔保，請准免予假執行。
三、被告蔡傭政
㈠被告富創公司有關閉及開啟「聯盟網」之「自動轉跳網址功能」及「備用轉跳網址功能」之權限，而「聯盟網」之「自動轉跳網址功能」係於105 年10月底由被告富創公司關閉。「聯盟網」於105 年7 月31日以電子郵件通知被告蔡傭政內容提及「請注意：因廠商內部需重新調整廣告內容：(1264)"TutorABCJr 數位學習( 線上視聽)"已暫停推廣。此產品將被轉接到相似的產品。請暫停所有對此產品的推廣並登錄平台更換其他產品推廣網址」等語。
㈡而依照證人○○○所證述「( 原告訴代問：自動轉跳網址跟備用轉跳連結是一樣嗎？) 不一樣。自動轉跳網址是聯盟網預設的連結，備用轉跳連結是站長可以自行設定他們想要轉跳的連結。」係與事實不相符合，「備用轉跳網址」連結功能與「自動轉跳網址」連結功能，均可由「聯盟網」關閉與開啟，換言之，「備用轉跳網址」連結根本不需要通知站長移除設定即可由「聯盟網」關閉，再者，「備用轉跳網址」之連結也是站長根據「聯盟網」之指示信函而設定，並非站長恣意所為，因此，被告蔡傭政並無侵權之故意。
㈢並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利益判決，被告願供擔保，請准免予假執行。
丙、得心證之理由：
為便利兩造閱讀法官對於本案的判斷理由，以下除分點敘述外，並就各段均冠以流水段號以便查找及引述。
壹、審理過程概要
【01】本案原告於105 年10月19日向本院呈遞起訴狀，先經本院審查庭進行案件流程管理，命被告提出答辯狀，再命兩造提出爭點整理狀後，於106 年1 月18日將本案分由我辦理。由於兩造先前所提出書狀，對於言詞辯論之準備仍有未盡，為達成審理集中化目標，我又根據兩造先前於書狀中之攻防情形，多次命續行書狀先行程序（相關期日為106 年1 月18 日 、106 年3 月15日、106 年3 月30日、106 年4 月18日、106 年6 月16日、106 年6 月28日，見本院卷二第171-172 頁、第246-247 頁、第260-261 頁、第290-291 頁、本院卷三第68頁、第96頁）、處理證據開示（包括依民事訴訟法第305 條第2 項命兩造會同證人至公證人前作成陳述書狀，相關期日為106 年2 月14日、106 年2 月18日、106 年4
月13日、10 6年5 月5 日、106 年6 月28日、106 年7 月20日、106 年8 月2 日，見本院卷二第221 頁、第227 頁、第276 頁、本院卷三第12頁、第94頁、第133 頁、第162 頁）、證據保全（見本院106 年民聲字第5 號保全證據卷）及其他庭前準備事宜。其後我認為準備已經充足，乃於106 年6
月16日通知兩造將於106 年8 月28日就本件為言詞辯論，並請兩造預先充分準備，勿於言詞辯論期日又臨時提出證據或爭執，以免失權（本院卷三第68頁），最後如期進行辯論程序，並為本判決。
貳、兩造爭點分析
一、【02】本案最先開始是因為原告發現在網路上的網頁內容，有很多標示連結TutorABC網站之超連結，經點擊後，卻前往被告英宇公司之線上英語教學網站（下稱系爭轉址行為），原告乃先對英宇公司及其負責人提告，然後根據英宇公司之抗辯，再對可能參與造成系爭轉址行為之富創公司及其負責人以及蔡傭政追加提告。其中富創公司是廣告平台業者，接受英宇公司廣告委託；蔡傭政則是參與富創公司所提供廣告平台之站長，實際進行廣告行為。
二、【03】根據以上說明，以下判決理由將先釐清系爭轉址行為之形成原因，再針對形成原因進行法律評價，接著再逐一檢視判斷原告請求是否有理由（兩造爭點就集中於此，將併同於此逐一說明）。在此之前，因原告最先主張的事實中，還包括有未經原告同意重製之原告公司影片，並據著作權求償，此部分將最先予以判斷說明。
參、有關違反著作權法部分之求償判斷
一、【04】原告主張網址為tutorabcreviws.blogspot.tw之網站（下稱系爭侵權網站），其刊載有原告公司享有著作權之影片（下稱侵權影片），合計共214 則影片之事實，被告均無爭執，且已由民間公證人彭莉婷於105 年9 月30日實際體驗，並製有105 年度北院民公彭字第99284 號公證書可憑（原證12，本院卷一第237-248頁），可以相信是事實。
二、【05】根據上述公證書所記載公證人體驗之情形，上述網站網頁中標示有「前往TutorABC」之超連結，經點選後，卻均為英宇公司提供線上英語教學服務之網站（網址為engoo.com.tw，詳見上述公證書附件244-252 ，本院卷一第370-374
頁），其即屬系爭轉址行為。惟依此事實，並無從直接認為系爭侵權網站即為英宇公司或富創公司所設，更不能認為侵權影片，是由英宇公司或富創公司所傳輸上載。
三、【06】另一方面，富創公司於本案審理中自承有提供系爭轉址行為之技術支援（詳後所述，【09】至【11】段參照），原告乃請求富創公司開示該網站之站長身分（原告書狀代碼10603-6 ，本院卷二第270 頁），經富創公司表示：該站長為吳勝達後（富創公司民事陳報二狀，本院卷二第298 頁背面），原告已追加吳勝達為被告，至此應已明確可認系爭侵權網站並非英宇公司或富創公司所架設，侵權影片亦非該二公司所傳輸上載，原告請求該二公司及其負責人負連帶損害賠償責任，即屬無據。此部分請求自無理由。
四、【07】至於被告吳勝達應否為系爭侵權網站及侵權影片負損害賠償責任，將等到吳勝達部分審理後，再行判斷，附此說明。
肆、系爭轉址行為之形成原因
一、【08】兩造對於系爭轉址行為之形成原因，其實並沒有太大之爭執，所爭執者，僅在於富創公司或蔡傭政應否對於系爭轉址行為負責而已。以下即為富創公司自己所分析，且應可採信之系爭轉址行為之形成原因：
㈠【09】富創公司經營之「聯盟網」，是為網路聯盟行銷平台。此廣告平台可媒介廣告主（如本案原告），與部落客（即站長）（按：蔡傭政即屬站長之一）。由站長努力經營其部落格、臉書、社交媒體群組，並撰寫推薦介紹廣告主之文章，放上廣告主之廣告素材，該廣告素材含有推廣網址。網友有興趣或需求，就會去點擊該廣告素材，頁面即轉跳至廣告主之網站，廣告主再依約定方式，支付報酬給聯盟網，聯盟網再依約定方式，與各別站長結算報酬（富創公司書狀代碼000000-0 答辯狀第2 頁，本院卷二第181 頁背面）。
㈡【10】富創公司有提供廣告素材及推廣連結給站長，站長依個人需求，或者二者都拿，也可只拿其一。廣告素材是一個圖檔，附有站長的推廣網址，本身還有素材網址連結到富創公司後台，其圖案中可能包括廣告主的商標、商品照片等等，站長拿取廣告素材後，可以將圖案當成貼紙一樣貼在其網頁上供網友點擊。當廣告主停止與富創公司合作後，富創公司後台就會取消廣告素材的網址，此時廣告素材就消失了。所以如果站長是拿廣告素材，就不會發生TutorABC的超連結卻轉址至英宇公司網站之情形（富創公司民事答辯二暨聲請調查證據狀第3 頁，本院卷三第84頁）。
㈢【11】但如果站長拿的是推廣連結，這就可能發生轉址的情形。在某特定時點之前（富創公司陳述此時點為105 年10月底，但因原告仍有爭執，因而尚不能確定），富創公司有使用自動轉址功能，站長的推廣連結會被自動轉址。但在自動轉址生效前，富創公司均有通知站長應更換廣告內容，若站長不更換，就會發生原先是連結原告網站之超連結，卻遭轉址至英宇公司網站之系爭轉址行為。在特定時點富創公司關閉自動轉址功能後，則有保留備用轉址功能，可供站長自願繼續為已停止合作之廣告主推廣，或在轉址也不會產生侵權疑慮之情況下使用，例如：站長的網頁上僅寫著：「你想不想利用暑假練習英語會話？」之連結，此時即使予以轉址，也沒有侵權疑慮。但如站長將原先連結原告網站之超連結，使用備用轉址功能，以轉址至英宇公司網站，就會產生系爭轉址行為（以上是我根據富創公司之說明，再加以推論所得，以明確認定系爭轉址行為之形成原因）。
二、【12】如本判決附表所示網址之網頁，其上有關TutorABC之超連結，經點取後，均遭系爭轉址行為轉址至英宇公司之engoo.com.tw之網站，有原告提出原證12、原證16、原證17、原證18之公證書可以證明（另可參照前述【04】、【05】段）。其中編號3 部分，經原告請求富創公司開示該站長後，富創公司已指出經營該網頁之站長即為蔡傭政（富創公司民事陳報二狀，本院卷二第298 頁背面）。另外，蔡傭政在遭原告提告後，也具狀表明：「... 獲悉TutorABC之連結遭移花接木的訊息後，隨即將本人在網頁之（超）連結，再行設定回原TutorABC的網頁。」，並就該修正超連結過程，以錄影存證提出（蔡傭政民事答辯狀第2 、3 點，本院卷二第252-253 頁）。就此修正超連結過程，原告於觀看過該存證錄影後表示：蔡傭政所修正超連結之網頁，正是本判決附表編號3 、4 、5 、6 所示網址之網頁（原告狀署日期106 年4
月14日民事陳述意見狀，本院卷二第286 頁背面）。蔡傭政其後對此並未有所爭執。從而，可以認定本判決附表編號3
、4 、5 、6 所示網址之網頁，即為蔡傭政所經營，且他既然可以將遭轉址之超連結，設定回原TutorABC的網頁，對照前述系爭轉址行為之形成原因說明（前述【11】段參照），這表示各該網頁中遭轉址設定之超連結原先應是使用「備用轉址功能」，也就是係由蔡傭政自行所設定，否則如是富創公司之自動轉址功能所致，蔡傭政應該沒有辦法自行「隨即」、「再行設定回原TutorABC的網頁」。也因此，蔡傭政說他自己是不知情的受害者（蔡傭政民事答辯補充狀第3 頁；本院卷三第3 頁），這並不可採信。
三、【13】至於本判決附表編號3 、4 、5 、6 以外所示網址之網頁，其上TutorABC之超連結發生系爭轉址行為，則不能確定其形成原因是富創公司自動轉址所造成，還是各該站長使用備用轉址功能所造成，但既然都是轉址至與富創公司有廣告合作關係之英宇公司（富創公司與英宇公司有廣告合作關係，這一點本案各當事人均無爭執，且英宇公司已提出相關合約以為佐證，英宇公司民事答辯狀第1-2 頁，本院卷二第79頁；英宇公司被證一，同卷第82-88 頁），各該超連結應可以確定是富創公司自動轉址或其站長使用備用轉址功能所造成。但即使是因為站長使用備用轉址功能所造成，最後還是因為富創公司以其技術執行該轉址行為而完成。
伍、系爭轉址行為之法律評價
一、【14】系爭轉址行為導致原本使用TutorABC商標標示之超連結，經消費者點擊後，卻遭轉址連結至英宇公司所架設之engoo.com.tw之網站。此一轉址行為應如何進行法律評價，這是本案中的關鍵。以下就根據原告所列之請求權基礎，逐一說明判斷。但原告請求權基礎有列刑法上之行使偽造文書罪（原告民事起訴狀第6 頁，此並非民事訴訟所應處理，應予略去不論）。
二、系爭轉址行為是否構成侵害商標權或視為侵害商標權？
㈠【15】所謂侵害商標權，於商標法第68條有明文列舉其行為態樣。無論哪一種行為態樣，「使用」商標於商品或服務，均為其行為態樣之要件。再依商標法第5 條對於商標使用之定義，商標之使用，應係指基於行銷目的，足以使相關消費者認識其為商標之行為。由於網際網路上之超連結，其意義為使用者點擊後瀏覽器將連結該超連結所指示之網站內容，亦即是在指示服務於網際網路所在位址，而非直接與商標所指示之商品或服務相連結，應認為並不符合商標使用之意義。如以實體世界比喻，超連結比較像在交叉路口處指示欲選購特定商品或使用服務之方向，消費者此時不會認為該方向指示就是在連結商品或服務本身，也就是說並不認識其為商標。因此，系爭轉址行為，應不構成侵害原告商標權。
㈡【16】至於商標法第70條第1 、2 款所列視為侵害商標之行為態樣（第3 款部分，原告並未列為請求基礎，故不再論述之列），第1 款部分，仍須「使用商標」，第2 款部分則須以商標作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，此亦與本案中超連結僅用以指示服務於網際網路所在位址不同。因此，系爭轉址行為，亦不構成視為侵害原告商標權。
㈢【17】原告雖另主張系爭轉址行為，將構成美國法上之「初始興趣混淆」，而此應為我國法所應承認採用，以合理保護商標權人之利益（原告民事準備理由六狀第10-17 頁，本院卷三第23頁背面至第27頁）。然而，我認為：合理保護商標權人利益，並非必以商標法保護不可，依其行為之性質，如有相關法律適當機制，足以保護，又何必強求將不合法律文義之規定勉強套用？尤其商標權為無體財產權，其權利本體本來就是由法律所創設，除非因欠缺適當法律機制處理，將造成極度不合理而傷害司法正義之結果，否則還是應該優先選擇固守法律文義，以作為商標權之權利界限。由於系爭轉址行為，仍可由公平交易法上之不正競爭規定，給予適當規範（詳後所述，【18】至【22】段參照），所以自無須在此處勉強以商標法套用。
三、系爭轉址行為是否構成不正競爭？
㈠【18】除公平交易法另有規定，事業不得為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，公平交易法第25條有明文規定。系爭轉址行為將網頁上標示有TutorABC（或改為全小寫）之超連結，予以轉址至英宇公司網址為engoo.com.tw之網站，將使原先看到TutorABC且有瀏覽與TutorABC相關資訊意向之網路使用者，卻遭到強制導向至engoo.com.tw之網站。這樣使得外觀看起來是TutorABC之超連結，但實際連結內容卻非如此，這首先已有「欺罔」的性質。且在當今電子商務已經蓬勃發展之市場競爭秩序中，網路瀏覽流量（即連結網站造訪內容之數量）已是網路經濟中之重要商機，自可認為具有欺罔性質之超連結，已足以影響交易秩序。
㈡【19】過往在實體世界之商業秩序中，有句話說：「人潮就是錢潮」，這表示銷售商品接觸消費者之重要性。因為要成功將商品或服務銷售出去，必須首先讓潛在消費者接觸到商品或服務（或其資訊），再來才是怎麼讓接觸到商品或服務的消費者有購買意願。如果消費者沒有辦法接觸到商品或服務（或其資訊），商品或服務本身再怎麼有競爭性，也沒有辦法銷售出去。所以說讓消費者接觸商品或服務（或其資訊）之方法，應是市場競爭秩序中之重要事項，也應該是公平交易法所應該規範之事項。系爭轉址行為如果以實體世界中之事物比擬，除了像前面所提到在交叉路口給予錯誤之方向指示外，也很類似強行攔截有意前往特定店家瀏覽選購之消費者，要求其先到別家看看。這些行為在實體世界中，都不是正當該有的競爭手段，都應該認為是足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。在網路世界中自然應該為相同之評價。
㈢【20】如果法院放任這樣的行為，甚或給予這樣行為正當的評價，這將使得事業在競爭過程中，除了想辦法提升品質、降低售價之正當競爭外，還必須分神在如何不擇手段地讓潛在消費者接觸到商品或服務資訊；另一方面，消費者也沒有辦法按照自己的意願，好好地接觸商品或服務資訊（在網路世界中，就會鼓勵研發諸如此類干擾影響網路使用者正常使用網路之技術）。無論如何，都是違反消費者利益，也妨害市場經濟秩序正常發展。
㈣【21】在此要特別說明的是，以上認定構成不正競爭的是系爭轉址行為，而不是單純的轉址行為。有關轉址行為存在有其正當使用方法，這在前面已經有所說明。所以不能認為判定系爭轉址行為構成不正競爭就是在扼殺像富創公司這樣的網路廣告平台業者。這樣的認定，只是在確認將特定網路技術商業化時，其與傳統智慧財產保護之界限。
㈤【22】據上，系爭轉址行為可認為違反公平交易法第25條之規定，構成不正競爭。
四、【23】系爭轉址行為是否為民法上之侵權行為？
前述公平交易法第25條之規定，旨在維護公平競爭秩序，但也應有保護在市場上其他同為競爭事業之意。所以該條規定，可認為是民法第184 條第2 項之保護他人之法律。系爭轉址行為，違反公平交易法第25條之規定，已經認定如前，而其行為亦將導致原告原本在正常競爭下，所應該獲得的網路瀏覽流量，而此等網路瀏覽流量在當今網路經濟環境中，應肯定其財產價值，所以這應該認為原告已經有所損害。從而，系爭轉址行為，亦屬民法第184 條第2 項違反保護他人法律致生損害於他人之侵權行為。
陸、關於原告請求之判斷
一、【24】系爭轉址行為，係屬違反公平交易法第25條之行為，且造成原告損害，已經認定如前。原告本得根據公平交易法第29條之規定，請求禁制令，但其所得請求之範圍，應僅限於不得為系爭轉址行為，惟原告請求被告不得使用TutorABC名稱及http://tutorabcreviws.blogspot.tw/網域名稱及其他內含Tutor 之名稱及網域名稱，被告應移除如本判決附表所示之超連結並不得使用標示內含TutorABC名稱之超連結，已經逾越其所能請求之範圍。這是因為使用TutorABC名稱及上述域名，未必為系爭轉址行為；又本判決附表所示之網頁及含有TutorABC名稱之超連結，只要不為系爭轉址行為，並不會違反公平交易法，從而原告此部分請求自屬無據（僅能請求不得從事系爭轉址行為）。
二、【25】又事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任，公平交易法第30條有明文規定。且依此規定，違反公平交易法之事業，並無須有故意、過失，只要其違反公平交易法規定，造成他人權益受損，即應負損害賠償責任。推其立法目的及正當性基礎應在於公平交易法規範之核心，即在於維護市場競爭秩序，以保障廣大消費者之公共利益，故如違反公平交易法規定，造成他人權益受損者，必將影響競爭秩序，而於公益有害，透過損害賠償可以重新調整當事人間之財貨利害，以回復應有之競爭秩序，故其行為人須負無過失賠償責任，而不得以欠缺故意或過失而免責。
三、【26】系爭轉址行為，係屬違反公平交易法第25條之行為，且造成原告損害，已經認定如前。又系爭轉址行為之形成原因，無論是富創公司自動轉址或其站長使用備用轉址功能所造成，最後都是因為富創公司以其技術執行該轉址行為而完成。依照上一段的說明，富創公司自應該就系爭轉址行為，所造成原告之權益損害負賠償之責。
四、【27】雖然富創公司抗辯：在進行自動轉址前，富創公司均有通知站長更換廣告內容，站長如不更換，站長即應對網頁內容負責；又提供備用轉址功能，本有其合法使用功能，如果站長以此備用轉址功能，用於系爭轉址行為，亦應由站長自己負責。被告在發現有系爭轉址行為時，也會以電話及電子郵件通知站長停止使用（富創公司答辯二暨聲請調查證據狀第3- 8頁，本院卷三第84-86 頁背面）。惟系爭轉址行為違反公平交易法第25條之損害賠償責任，為無過失責任，已如前述，富創公司依法並不能舉證其無過失以解免責任，畢竟系爭轉址行為，無論是自動轉址或站長所使用之備用轉址功能，最後均由富創公司之技術完成轉址行為，富創公司在開發該項轉址行為服務時，就應該對該項服務可能對第三人之權益損害，進行盡量完善的法律風險評估，尤其是該項轉址行為服務，畢竟對許多站長而言，可能不完全明瞭轉址所可能帶來的各種法律後果，富創公司作為轉址行為服務提供者及實際執行者，在因轉址服務而開創收益之同時，就更有必要考量其可能之後果。不能僅著眼於其收益面，卻將損害面全要求第三人自行承受，或是安排由站長承擔，自己僅是簡單地通知站長更換廣告內容，或完全相信各站長會合法使用備用轉址功能，而無任何其他確保或監測警示措施。
五、【28】富創公司又認為其只是平台業者，轉址功能也有許多其他業者提供使用，系爭轉址行為應是站長之個人行為，不應要求富創公司負責。惟：在自動轉址部分，係由富創公司主動執行轉址，這很明顯不僅僅是站長的個人行為，同時也是富創公司的行為。在備用轉址部分，依照富創公司自己所述之商業營利模式，也不是僅止於單純提供轉址服務而已，而是藉由該轉址服務與各站長共同創造收益，所以不應該與僅是單純提供轉址服務之商業形態相提並論。更何況，其他平台業者之商業形態，是否應為所受媒合雙方之個別行為負責，非可一概而論，不能僅以平台業者為由，即認所受媒合雙方之個別行為均不予負責。
六、【29】蔡傭政對於本判決附表編號3 ～6 所示網址之網頁，使用富創公司所提供之備用轉址功能，將標示為TutorABC之超連結，予以轉址至英宇公司之網站，已經本判決詳細認定如前（前述【12】段參照）。因此，可以認定蔡傭政已有參與系爭轉址行為，而同有違反公平交易法第25條規定，造成原告損害之行為，亦應依同法第30條負損害賠償責任。
七、【30】依照前述系爭轉址行為形成原因之認定（前述【09】至【11】段參照），英宇公司並未參與其中，僅對於系爭轉址行為所帶來之網路瀏覽量受益，且併同其他合法廣告結果，支付相關報酬給富創公司。但由於系爭轉址行為，涉及相當之網路專業技術，在現今社會分工之常態下，難以苛責僅是採購網路行銷服務之英宇公司，必須對於富創公司所採取之廣告方式進行完整之法律風險分析。再者，在英宇公司與富創公司間之行銷服務合約第四條第二項「乙方應負之責任」（即富創公司應負之責任）亦載明：「乙方保證乙方聯盟平台所設置之相關連結、版面配置及行銷內容刊登所需之相關系統機制及網路頻寬並無侵害第三人之智慧財產權及其他權利等情事。」（英宇公司被證1 ，本院卷一第82-88 頁）。從而，應認為英宇公司對於系爭轉址行為所造成之原告損害，應不負賠償之責。
八、【31】原告因系爭轉址行為所受之損害，應是原本有意瀏覽原告網站之網路流量所可能帶來之營收收益。這需要精確掌握系爭轉址行為之網路流量，並要進一步正確評估此等網路流量能夠實質轉換成多少交易營收，以及此等交易營受所能真正創造之收益。但關於網路流量之部分，經原告聲請保全證據，並由我裁准命富創公司提出相關證據後，富創公司已表示其僅能提出網友點擊推廣連結之相關資訊（與其收費有關），無法提出所有系爭轉址行為之相關資料（保全證據卷富創公司陳報狀第2-3 頁，同卷第15-16 頁）。然而，如因此認為系爭轉址行為所帶來之網路流量為零，原告沒有任何損害，這顯然違反一般生活經驗，且也等於間接鼓勵可能違法之事業，僅保留與自己營利有關之事項，其他資料儘量不要生成與留存，所以此種情形，應該認為符合民事訴訟法第222 條所規定：原告已證明受有損害，而不能證明其數額，或證明顯有重大困難，由法院審酌一切情況，依所得心證，定其數額。原告亦已為此項主張（原告民事準備理由五狀第3 頁、本院卷二第233 頁；原告民事準備理由六狀第3 頁、本院卷三第3 頁），自應認為有理由。
九、【32】審酌富創公司配合原告保全證據所提出之英宇公司自104 年11月4 日至106 年4 月11日為止之商品報表總結、英宇公司自105 年8 月1 日至106 年4 月11日為止之商品報表總結、英宇公司自104 年11月至106 年2 月為止之每月總結、蔡傭政自104 年11月至106 年3 月止就英宇公司之廣告所得報酬每月總結表（以上見保全證據卷富創公司陳報狀附件一、二、三、七，同卷第18-20 ）、本判決附表所示各網頁所列TutorABC超連結之數量情形（詳見原證12、17、18、20，本院卷一第237-374 頁反面、本院卷二第33-75 頁、同卷第108-127 頁反面、本院卷三第28-50 頁反面）及案內一切情況，我認為原告之損害，以60萬元為適當；其中蔡傭政所造成之損害部分，以4 萬元為適當。另原告主張被告富創公司應依公平交易法第31條之故意加倍賠償規定，加計賠償額（原告民事準備理由( 三) 暨聲請調查證據狀第4 頁，本院卷三第147 頁反面），但本案依富創公司之情形，應認為僅止於未事先進行適當法律風險評估，並設置有效監測警示機制之過失而已，是此部分主張應無理由。
十、【33】原告另請求吳唯慶、蔡傭政應與富創公司負連帶賠償責任，惟就吳唯慶部分，原告並未敘明吳唯慶應與富創公司負連帶賠償責任及其請求權基礎，且吳唯慶已抗辯不應連帶負責（富創公司民事爭點整理狀，書狀代碼10603-8 ，本院卷三第114 頁反面），應認其此部分請求為無理由。就蔡傭政部分，其應僅就自己參與部分負損害賠償責任，且因為違反公平交易法及違反保護他人法律之損害賠償，應屬利益受損害之損害賠償，而非權利受損害之損害賠償，並無民法第185 條共同過失行為連帶損害賠償之適用。但因富創公司之損害賠償責任，在4 萬元範圍內，與蔡傭政之損害賠償責任，其經濟目的及原因同一，兩者應屬不真正連帶，於其一清償之範圍內，另一同免責任（惟於富創公司部分清償時，應依民法第321 條指定其抵充部分，或於未指定時，依同法第322 條定其抵充部分）。此部分僅於此說明，不另於主文載明。
十一、【34】原告另又依民法第195 條之規定，請求被告應連帶負擔費用，將本件判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，以新細明體十號字體刊載於蘋果日報、自由時報、中國時報、聯合報全國頭版下半頁壹日。而公平交易法第33條亦規定被害人依本法之規定，向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙。且兩項請求權經交互影響，僅得依公平交易法第33條規定判准，並僅限於對於事業部分之請求，其餘個人連帶負擔部分，即屬無據。（以上見解，可參見我在本院105 年民公訴字第4 號判決第46-49 段）。由於本案中系爭轉址行為所存在之網路空間數量不少，此項請求經審核確有必要，但僅准許對富創公司部分之請求（其餘個人部分，非屬事業），並為顧及比例原則，將所應刊登之版面調整為如主文所列四大報之全國版第十版前之適當版面，其餘對個人及逾此限度部分，則無理由。
柒、本案結論及假執行之審認
一、本案結論
【35】根據上述判斷結果，本案原告之訴，於本判決主文欄第一項至第三項部分，為有理由，應予准許，其餘部分，為無理由，應予駁回。其中主文第一項與第二項併准之法定遲延利息，其法律依據為民法第229 條第2 項、第233 條第1
項、第203 條；利息起算日為追加起訴狀繕本送達翌日起，其送達證書可見本院卷二第137 頁、251 頁。
二、假執行之審認
㈠【36】判決主文第一項部分，原告及被告富創公司均陳明願供擔保宣告假執行及免假執行（言詞辯論筆錄，本院卷三第188 頁），經審酌也都符合法律規定，故分別酌定擔保金額宣告。
㈡【37】判決主文第二項部分，本判決所命給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，以職權宣告假執行，並依同法第392 條第2 項規定，以職權宣告被告得將判命給付金額預供擔保免為假執行。
㈢【38】本判決主文第三項部分，原告雖亦陳明願供擔保宣告假執行，惟此部分並非金錢賠償，是如准許假執行，而事後原告在本案全部敗訴確定，富創公司及蔡傭政將難以回復其損害。是此部分，應認有民事訴訟法第391 條之情形，故應駁回原告假執行之聲請。原告其餘敗訴部分，其假執行之聲請，失其依據，應予駁回。
三、【39】兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果無影響，不再一一論述。
捌、依民事訴訟法第79條，定訴訟費用分擔之比例。
中　　華　　民　　國　　106 　年　　9 　　月　　29　　日智慧財產法院第三庭
法 官 蔡志宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　9　　 月　　29　　日書記官　張君豪