智慧財產及商業法院106年度民商訴字第30號

• 裁判案由: 侵害商標權有關財產權爭議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 107 年 04 月 10 日

智慧財產法院民事判決
106年度民商訴字第30號原　　　告　統一佳佳股份有限公司
法定代理人　高秀玲
訴訟代理人　易定芳律師
被　　　告　沅素股份有限公司
兼 法 定
代 理 人　王筑平
共 同
訴訟代理人　王翼升律師
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，本院於民國 107年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告沅素股份有限公司、王筑平應連帶給付原告新臺幣捌拾萬元，及自民國一○六年六月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之七十五，餘由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣捌拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告所有註冊第01330938號「BEING 」商標（圖樣如附圖一所示，下稱系爭商標），專用期間自民國97年10月1 日起至107年9月30日止，指定使用於第25類衣服、圍巾、頭巾、睡衣、浴袍、衛生衣褲、泳裝、泳衣、背心、海灘裝、內衣褲、褲子、T 恤、孕婦裝、運動服、帽子等商品（原證一）。另以BEING 為商標，或以BEING 再添加英文為商標，向經濟部智慧財產局申請在上開商品外之其他商品類別使用（原證二、三），足見系爭商標已累積相當高之知名度，為業界所熟知之行銷品牌，已獲廣大消費族群之喜愛與信賴。
（二）被告沅素股份有限公司（下稱沅素公司）及其負責人即被告王筑平未經原告之同意或授權，擅自於其所製造生產之衣服明顯處，印有與系爭商標相同之「BEING 」字樣，作為其商品之識別，以行銷其產品，係屬商標使用之樣態，而被告使用之商標係以手結圖形及英文「BEING 」上下排列所組成（如附圖二所示），兩商標足致相關消費者產生混淆誤認，核屬侵害原告之系爭商標權，此有106年3 月1日臺灣臺北地方法院所屬民間公證人蔡○○所做瀏覽「http://www.facebook.com/beingyogatw 」、「http://www.beingyoag.com.tw/Default.aspx」網頁之公證書（原證四），及於106年4月14日以內湖西湖存證號碼000296號存證信函（原證五）通知被告沅素公司停止使用，惟被告竟不為置理，繼續販售其商品。嗣原告於106年5月9 日透過網路向奎山宜水有限公司購得貨號：「beinZ0000000000
」、「beinZ0000000000」之衣服各1件，單價分為新臺幣（下同）1,602元及2,232元，有銷售明細1 紙可稽（原證六），不論在衣服吊牌上或衣服背面正下方處或包裝塑膠上，均有明顯使用Being （原證七、九至十一），足見被告係惡意侵害原告之商標權。
（三）損害賠償額：
被告侵權商品所販售之價格為2,232 元（原證六），爰依商標法第68條第1款、第71條第1項第3 款前段規定，以商品價格之1,500倍，即3,348,000元為本件損害賠償金額（計算式：2,232×1,500＝3,348,000元），並請求被告2人
連帶賠償。
（四）聲明：
１、被告等2人應連帶給付原告3,348,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
２、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯如下：
（一）被告所使用如附圖二所示之手結圖形及英文「BEING 」上下排列之圖文，其中「BEING 」英文名詞並非作為商標使用：「BEING 」英文單字，依牛津當代大辭典及網路翻譯英文意思為：「實有；存在；存有；生存；生命；人生；本質；本性；天性」、「存在；生存；生命；真理；生命力」（被證一）。由原證四之公證書下列內容可知，相關消費者觀見系爭侵權商標、「BEING YOGA」圖及文字時，「 BEING 」只是用來詮釋瑜珈的精神與本質，應會將「
BEING 」理解為其服務品質、內容之說明，而非服務來源之標示。
（二）被告所使用如附圖二所示之「BEING 」英文名詞單字縱為商標之使用，亦與系爭商標不同：
１、系爭商標為「BEING 」外文文字，「E」、「G」乃經設計；「B」、「I」、「N 」未經設計，且由左向右橫書組成，此由其官方網站可見（被證三）；被告之網站上、商品上及文宣上，係以經設計之手結圖樣、未經設計之外文文字「BEING 」由上而下排列組合構成。及使用「 BEING
YOGA」，係以未經設計之外文文字「BEING」及「YOGA 」，由左向右橫書組成，二者顯非相同。況不論係被告使用之「（手結圖樣）BEING 」或「BEING YOGA」皆係與「（手結圖樣）」圖或「BEING」結合，從未曾單獨將「BEING」文字呈現於網頁或商品上。
２、又端視原告之官網及臉書社群軟體，其皆係以「 BEING
spa」、「統一企業集團BEING spa紓壓.美容.纖體」呈現現，再觀察被告使用之「（手結圖樣）BEING」或「BEINGYOGA」，與原告系爭商標相對照下並不相同，亦不近似。３、綜上，被告使用之「（手結圖樣）BEING」或「BEING YOGA
」，不論外觀排列方式、字形、讀音，實與系爭商標不同。縱認被告使用之「（手結圖樣）BEING」或「BEING YOGA
」中之「BEING 」英文名詞單字為商標之使用，亦與系爭商標並不相同。
（三）被告係善意先使用系爭侵權商標中之「BEING 」英文單字為商標之使用，應不受原告商標權之效力所拘束：
實務上與「BEING」結合之商標眾多，此可證明「BEING」商標文字本身識別性低，因此皆須藉由其他文字或圖樣使得商標識別性高。再觀察系爭商標，原告所申請之英文字雖為「BEING 」，然其圖樣所使用之「E」「G」都有作特殊之設計，而非純英文單字「BEING 」，始得具商標識別性。而「BEING 」只是用來詮釋瑜珈的精神與本質，且皆有併同「（手結圖樣）」、「BEING YOGA」及「beingyoga.com.tw」或「www.beingyoga.com.tw」網址呈現，亦可證明符合、成立善意與合理使用。
（四）被告使用「BEING 」英文單字之態樣，不致使消費者對於商品/服務來源產生混淆誤認等情形：
１、商標識別性之強弱：
⑴被告使用之手結圖形及未經設計之外文文字「BEING 」由上而下排列組合構成商標圖樣，其中手結圖形，係以瑜珈手勢【被證五】意象之設計化呈現，衡以圖形較文字更易吸引一般消費者之注意與印象，且系爭侵權商標之手結圖形顯已占整體商標比例逾三分之二，復以整體上下排列方式，並以經設計之手結圖形、外文同時呈現描述、詮釋瑜珈的精神與本質之意涵，使消費者注意力易為系爭侵權商標之整體圖案及文字所吸引，且被告使用外文「BEING 」係為連結創造純粹的核心價值即Being yoga clothing 之意涵，而凸顯被告沅素公司之商品特性與品牌意念，被告之設計具有視覺上美感並使人留下深刻印象，極富設計意匠，為創意性商標，消費者會直接將其視為指示及區別商品來源的標識，具有較高之識別性。
⑵系爭商標為「BEING 」外文文字，「E」、「G」乃經簡單設計；「B」、「I」、「N 」未經設計，且由左向右橫書組成，該外文文字乃既有詞彙，且與其指定使用於第25類商品，並無直接關連性，且系爭商標「BEING 」申請前後，實務上亦多有以「BEING 」外文結合其他中文字或圖形申請商標註冊者（被證六），足見系爭商標應屬任意性商標，其識別性較低。
２、商標是否近似暨其近似之程度：
⑴附圖二係由經設計之瑜珈手勢意象圖形、未經設計之外文文字「BEING 」，由上而下排列所組成。附圖一、二除外文文字「E」、「G」之有無經設計區別外，附圖二所示圖案另結合設計化瑜珈手勢意象圖形，並置於明顯位置；系爭商標則為一望似為單純外文文字商標，整體構圖意匠繁簡有別，予人寓目印象顯有不同。兩商標雖均有「BEING
」外文，惟兩商標圖樣之外觀、觀念有明顯差異，相關消費者應不致誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，兩商標之近似程度低。原告雖主張被告之商標係以文字與圖形組成之聯合式商標，故於實際交易時，圖形識別性較低，因此，英文「BEING 」部分為兩商標主要部分，在商標近似程度之比對，應著重於英文文字部分之比對，故兩商標為相同或近似程度高云云。惟判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，附圖二所示圖案除「BEING 」外文文字外，尚結合經設計之瑜珈手勢意象設計圖形，原告將上開瑜珈手勢意象設計圖形略而不論，僅就「
BEING」外文文字單獨割裂與系爭商標之外文文字「BEING」比對，顯有違整體觀察原則，不足採信。
⑵系爭商標係由單純（即「B」、「I」、「N 」字母採標楷體字型）且部分經設計（即「E 」字母的豎筆畫採短少一節、「G 」字母的橫筆畫採短少一節）之大寫外文文字「BEING」，由左至右橫書排列所構成，其中「sport」、「fit 」雖經原告稱不具識別性，然在與其他商標判斷近似時，仍應就包括不具識別性之部分為整體比對。
３、系爭商標係以5 個英文字母組成，而被告使用之「（手結圖樣）BEING 」及「BEING YOGA」圖及文字皆係與「（手結圖樣）」圖或「BEING 」結合，從未曾單獨呈現於網頁或商品上。且被告產品之衣服吊牌上或包裝塑膠上，除「（手結圖樣）BEING」外，皆會與網址即「beingyoga.com.tw 」或「www.beingyoga.com.tw」併存。又原告係經營SPA 事業，而被告係專營瑜珈專用服飾，兩者屬完全迴然不同之行業。
（五）原告近3 年內並無將系爭商標使用於所指定第25類之商品，應不得向被告主張系爭商標之權利：
原告固提出於106年5月22日及同年6月3日消費「BEING 訓練衣」憑證，然訴外人京華商信事業有限公司（下稱京華公司）曾於106年8月4日至臺北市○○區○○○路0 段000號地下1 樓參訪，並無發現有販賣商品之處；詢問原告之營業員即趙○○是否該公司有販賣任何商品，原告之營業員即趙○○亦告稱「該公司僅經營『健身俱樂部』之業務，從未販賣過任何商品。」，且訴外人京華公司亦至臺北地區之服飾、運動服、百貨公司等商家詢問有無見聞有「BEING 」商標提供上開商品或其他任何相關商品名稱，亦回覆「並無見聞且亦未曾販售」，則原告雖提出上開憑證，然並不足以證明系爭商標有使用於第25類商品上，實屬原告臨訟製作，而不足採信。
（六）綜上，依一般生活經驗，業者將「BEING 」作為通常使用的情形，實屬常見。被告使用「（手結圖樣）BEING 」及「BEING YOGA」之「BEING 」英文名詞單字，實係用以表示服務之說明，即「活在當下，存在」的概念，此為符合瑜伽精神的一個英文單字，也是瑜伽的本質，而非表彰服務之來源，自非商標之使用。且被告使用之「（手結圖樣）BEING 」及「BEING YOGA」圖及文字，不論外觀排列方式、字形、讀音、意念，亦與系爭商標不同，亦不近似。況本件符合善意先使用之規定，被告亦應不受系爭商標權之效力所拘束。故原告本件請求實無理由。
（七）聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事實（參本院卷第234頁）：
（一）原告為系爭商標之商標權人，系爭商標指定使用於第25類商品，權利期間自97年10月1日至107年9月30日。
（二）系爭商標，外觀上「E」上半部少了一豎、「G」中間少了一橫。
（三）被告沅素公司有使用附圖二「（手結圖樣）BEING 」之圖及文字於原證四網頁所示之衣、褲上，上開「BEING 」、「BEING YOGA」文字均係以外文文字呈現。
（四）被告沅素公司於產品之衣服吊牌、包裝塑膠袋上有使用「（手結圖樣）BEING 」，並有「beingyoga.com.tw」或「www.beingyoga.com.tw」網址呈現。
四、本件爭點如下（參本院卷第234-235頁）：
（一）被告沅素公司在所販售之衣、褲上使用「（手結圖樣）
BEING 」 ，其中「BEING 」是否做為商標之使用？
（二）被告沅素公司產品之「褲子內部褲頭腰部」上有單獨使用「BEING」，是否為商標之使用？
（三）系爭商標自起訴起近3 年內是否有使用於指定之第25類商品上？有無商標法第63條第1項第2款之廢止事由？
（四）被告沅素公司使用「（手結圖樣）BEING」、「BEING」有無侵害原告之商標權？是否符合商標法第36條第1項第1款善意先使用之規定？
（五）原告請求「被告等2人應連帶給付原告3,348,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息」，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）兩商標構成近似：
１、按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。次按判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係因商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品/ 服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。是主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品/ 服務之消費者的整體印象。準此，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（最高行政法院104 年度判字第15號判決意旨參照）。
２、被告所使用於其商品上，如附圖二之「手結圖樣」及英文「BEING 」字樣上下排列所組成之圖文，就構圖比例而言，約為5：1，「手結圖樣」明顯大於英文「BEING 」字樣。系爭商標則單純由英文「BEING」所構成，其中之「E」字母的豎筆畫雖採短少一節之設計，惟視覺上給予消費者之寓目印象仍為英文「BEING」字樣。因英文「BEING」為既有字彙，且「手結圖樣」無法發音，英文「BEING 」字樣遂為兩商標主要識別部分，是而兩商標在外觀、觀念、讀音上，均為相同或近似。故異時異地隔離與通體觀察，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，是兩商標構成商標近似，且近似程度不低。
（二）兩者屬同一之商品或服務：
查系爭商標指定使用於第25類商品，主要包括衣服、圍巾、頭巾、睡衣、浴袍、衛生衣褲、泳裝、泳衣、背心、海灘裝、內衣褲、褲子、T 恤、孕婦裝、運動服、帽子；被告之「（手結圖樣）BEING 」、「BEING YOGA」圖及文字有使用於原證四網頁所示之衣、褲、衣服吊牌、包裝塑膠袋上，此為兩造所不爭執。觀兩者於市場實際使用情形，皆使用於第25類商品衣服、褲子等商品間，應屬構成同一或高度類似。
（三）被告沅素公司使用「（手結圖樣）BEING」、「BEING YOGA
」或單獨使用「BEING」，其中之BEING字，均已構成商標使用，並足致相關消費者混淆誤認：
１、按為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝容器，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入該等商品，並足以使相關消費者認識其為商標，即為商標之使用，此觀現行商標法第 5條第1 項自明。而判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷。
２、被告之「（手結圖樣）BEING 」及單獨使用「BEING 」、「BEING YOGA」圖及文字有使用於原證四網頁、原證九至十一所示之衣、褲，及衣服吊牌、包裝塑膠袋上，此為兩造所不爭執。而觀諸原證四所示網頁上之衣、褲照片下方或右方，均有註明價格，且可在網頁瀏覽者有意購買特定商品時，點選「加入購物車」選項，以進行後續選購流程，凡此可知被告使用「（手結圖樣）BEING」、「BEING」、「BEING YOGA」圖及文字係以行銷為目的，而做為商標使用甚明。而由前揭衣、褲、衣服吊牌、包裝塑膠袋（原證四、十、十一）上使用系爭侵權商標、「BEING YOGA」圖及文字之位置係在醒目之處（參本院卷第172-174 頁），及係在周邊並無其他商標或文字之下單獨使用，如褲子在褲頭內緣處單獨使用「Being 」等情況下觀之（參本院卷第48、92、170、171頁），均足使相關消費者混淆誤認為系爭商標。
（四）系爭商標自起訴起近3 年內是否有使用於指定之第25類商品上？有無商標法第63條第1項第2款之廢止事由？
１、按商標註冊後，「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者」，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊；但被授權人有使用者，不在此限，商標法第63條第1 項第2 款定有明文。又商標權人證明其有使用之事實所提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣，同法第67條第3項準用第57條第3項規定復有明文。
２、審視原告提出之系爭商標使用證據，即102 年10月15日系爭商標浴袍（灰）商品進貨單及商品照片（原證十四）；104年3月22日、7月2日系爭商標浴袍（灰）商品會員繳費憑證及其發票號「PN00000000」、「QU00000000」統一發票（原證十五、十六）；105年1月28日、6月1日建瑋棉織有限公司生產製造系爭商標白色浴袍商品採購製作協議書及商品照片（原證十七）；105年3月18日系爭商標白色浴袍商品訂購單、配送地區其數量列表、105年4月1 日、22日建瑋棉織有限公司出貨單、商品進貨單、驗收單及發票號「BM00000000」、「BM00000000」統一發票、原告轉帳傳票（原證十八）；105 年7 月29日系爭商標白色浴袍商品訂購單、105年8月16日建瑋棉織有限公司出貨單、商品進貨單、驗收單及發票號「CV00000000」統一發票（原證十九）；會員召募儲值廣告宣傳單、105年1月8 日宏辰印刷企業有限公司報價單、原告驗收單及發票號「AV00000000」統一發票及轉帳傳票（原證二十）；會員生日卡、105年1月6日速博快速印刷事業有限公司估價單、105年1月8出貨單、原告驗收單及發票號「AV00000000」統一發票及轉帳傳票（原證二十一）；會員消費領取生日禮會員召募儲值之會員名單1 份（原證二十二）；106年1月20日銷貨單及其發票號「MU00000000」統一發票（原證二十三）；106年5月3日芮威有限公司報價單、106年5月5日原告物品申請單、106年5月15日、9月4 日出貨單及簽收證明、106年9月4日驗收單及其發票號「QB00000000」統一發票（原證二十四）；106年5月4日報價單及6月22日商品細部修正E-mail（原證二十五）；系爭商標吸濕排汗短T 恤訓練衣商品實物照片（原證二十六）；系爭商標訓練衣商品 106年5月22日、106年6月3日繳費憑證及其發票號「PD00000000」、「PB00000000」統一發票（原證二十七），除少數證據外，多在原告於106年6月9日起訴日前3年內之證據，經核係銷售產品實際照片、發票、進貨單、出貨單、轉帳傳票等證據，堪認系爭商標相關商品確有經銷售，即系爭商標經使用之事實。
３、被告固抗辯原證14、23之國內進貨單、國內銷貨單並無任何用印標誌；原證17至19之協議書、訂購單，顯係自行製作之私文書，臨訟製作容易云云。惟進貨單、銷貨單是原告內部紀錄之文書，非供對外行使，縱未用印，亦屬常見，而前揭協議書、訂購單係涉及雙方當事人意思表示之文書，而此部分均可見雙方當事人之用印，是被告僅空言為前揭抗辯，而未提出其他事證佐證，誠難逕認前揭證據均係臨訟製作。又原證15、16所示統一發票雖有未蓋原告印章情形，惟另有繳費憑證可供稽核內容之真實性。被告又抗辯依原證20、21可知所載產品係供BEING SPA 會員於生日當月至BEING SPA 作為領取之贈品，非作銷售之用，故非系爭商標之使用證據云云。但查，BEING SPA 採會員制，贈品即精美浴袍禮盒之發放，係針對具有會員資格者為之，並非一般人到店且無須消費即可領取之來店禮，且成為不同等級之會員，需儲值2 萬元至40萬元不等之高額會費，此觀諸「會員消費領取生日禮會員召募儲值之會員名單」會員身份欄、入會儲值金額欄所載會員級別與儲值金額即明（參本院卷第286-296 頁），且即便具備會員資格，到店仍需消費始能獲贈贈品，此觀會員生日卡上所載「生日禮：消費即贈精美浴袍禮盒」字樣即明（參本院卷第280 頁）。形式上雖係贈品，藉由回饋生日禮，使會員感受得到優惠的歡愉，進而達成促進消費之效果，此為常見之行銷手法，應無疑義。然贈品之購入與發放成本實係來自會員所支付之儲值金額，且需消費始能獲得，故本件
BEING SPA 所發放之精美浴袍禮盒贈品與一般無償發放贈品之情形不同，會員實質上係變相地有償取得前揭「精美浴袍禮盒」，從而，被告抗辯本件BEING SPA 所發放之贈品，既是贈送，即不能認係銷售之使用證據云云，即無理由。
（五）被告沅素公司使用「（手結圖樣）BEING」、「BEING」、「BEING YOGA」，是否符合商標法第36條第1項第1款善意先使用及合理使用之規定？
１、商標法第36條第1 項為商標權侵害行為之法定免責事由，而第1 款為合理使用之例示，惟如被告故意將自己名稱等突顯使用，致讓消費者認為是標榜商品的商標，致消費者對其指示的商品來源產生混淆誤認之虞，或有不公平競爭之虞者，即難謂屬商業交易習慣之誠實信用方法，應不該當本款之合理使用。故主張本條合理使用者，須以「非作為商標使用」為前提。
２、被告雖抗辯其使用「BEING 」只是用來詮釋描述、瑜珈的精神與本質，且皆有併同「（手結圖樣）」、「 BEING
YOGA」及「beingyoga.com.tw」或「www.beingyoga.com.tw」網址呈現，成立善意先使用與合理使用云云（參本院卷第143頁）。惟查：
⑴被告沅素公司使用系爭侵權商標、「BEING 」文字，構成商標使用，已如前述，依前揭規定及說明，已不符合合理使用須以「非作為商標使用」之前提。
⑵被告使用「BEING 」文字，尚難認係描述性、說明性或指示性文字：
被告固抗辯其係將「BEING 」用以詮釋並描述瑜珈之精神與本質，及表示服務之說明，即「活在當下，存在」之概念云云（參本院卷第143、144頁）。惟英文「being 」具有多重意義，如以名詞使用，即有存在、生存、生命、生物、人、（常指有生命體之）本質、be的動詞現在分詞、動名詞，此有卷附「being」單字之YAHOO奇摩字典搜尋結果1紙附卷可稽（參本院卷第150 頁）。雖英文「being」確有表示「存在」之抽象性意義，然「活在當下」之概念過於抽象，難以令人與被告販售之衣服、褲子等產品產生聯想而得肯定二者間有何關聯性，且無法單純由「 BEING」字義即得知商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地，從而，難認屬於描述性或說明性文字；又被告使用「BEING 」，並非係利用他人商標指示商品或服務來源的功能，而純粹作為第三人商品或服務本身的說明，亦難認屬於指示性文字。至於被告抗辯其使用系爭侵權商標、「BEING 」文字時，併同「beingyoga.com.tw」或「www.beingyoga.com.tw」網址呈現，而該當合理使用部分，參諸前揭網址使用於產品上之情形（參本院卷第171-174頁），網址使用之文字明顯小於「BEING」文字數倍，致需仔細關注始能清楚辨識網址之文字，整體觀察之結果，消費者之目光將主要停留在系爭侵權商標及「 BEING」文字，而忽略網址部分之文字，故依前揭說明，仍不該當合理使用。
⑶綜上所述，被告沅素公司使用系爭侵權商標、「BEING 」，已構成商標使用，故不符合合理使用須以「非作為商標使用」之前提要件。又所使用之英文「BEING 」，亦難認屬於描述性、說明性或指示性文字，且併同使用之「beingyoga.com.tw」或「www.beingyoga.com.tw」網址文字，相較於系爭侵權商標、「BEING 」文字，明顯過小而易受忽略。是被告抗辯其使用系爭侵權商標「BEING 」，成立善意先使用與合理使用云云，並無理由。
（六）按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項定有明文。查被告王筑平為被告沅素公司之負責人，此有被告沅素公司登記資料可參（本院卷第127 頁），被告沅素公司既有侵害原告系爭商標權之行為，被告王筑平自應依公司法第23條第2 項規定負連帶賠償責任，原告請求被告等就前揭賠償金額負連帶賠償責任，自屬有據。
（七）損害賠償額：
１、按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3 項定有明文。又商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216 條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價 1,500倍以下之金額。但所查獲商品超過1,500 件時，以其總價定賠償金額。四、以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害，商標法第71條第1 項另定有明文。本件被告既有上開侵害商標權之行為，原告依商標法第71條第1項第3款之規定，請求其等負連帶損害賠償責任，即有所據。
２、又有多樣侵權商品而其零售單價不同時，應以平均數作為計算零售單價之基礎。倘以各項侵害商品單價分別乘以倍數後，再加總數額，作為損害賠償金額之計算方法，易使被害人獲取遠逾其所受損害之賠償，反而致商標權人有不當得利之情事，已違損害賠償之目的，係在於填補被害人實際損害之立法目的，已非立法者之本意。蓋為防查獲之商品如有數種以上之不同單價時，零售單價加總後再乘以一定倍數計算，易使被害人獲取遠逾其所受損害之賠償，或造成懲罰加害人之情形發生，解釋上法院應以各項商品零售單價之平均數，作為計算零售單價之基礎，再乘以一定倍數，作為損害賠償金額之方式，較為妥適，且與立法目的相符（司法院104年度智慧財產法律座談會第1號結論參照）。
３、判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以加害人之侵害情節及權利人所受損害為主，是以有關加害人之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度，及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場上流通情形、加害人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。
４、本件原告主張其在網路上購得被告侵害系爭商標之衣服 2件，單價分別為1,602 元及2,232 元，應以2,232 元乘以1,500倍為本件損害賠償額云云。查原告於106年5月9日透過網路向奎山宜水有限公司購得貨號「 beinZ0000000000」、「beinZ0000000000」之衣服各1 件，單價分為1,602元及2,232元，此有銷貨明細1紙在卷可稽（原證六），又本件原告未能舉證被告所販售之侵權商品數量逾1,500 件，是揆諸上開多樣侵權商品零售單價應如何計算之規定及說明，本件侵害商標權之商品之平均零售價格應為 1,917元【計算式：（1,602+2,232）/2=1,917 】，並以此為計算損害賠償之基礎。審酌原告使用系爭商標之商品，主要係以SPA 館內之會員為行銷對象（雖美其名為贈予，但本質上仍屬有償已如前述），並未大量使用廣告、門市或其他通路對一般大眾行銷，故其交易客戶仍屬小眾之消費族群，市場上之流通性低，而有關被告所使用之侵權「Being 」商標，與系爭商標近似度高，商品亦屬同類，但原告對被告之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間等，並未提出相關之舉證資料，故本院認原告請求按零售價格之1500倍計算損害賠償，顯然倍數過高，本件之損害賠償倍數應在450倍以下400 以上（參考計算式：1,917×450＝862,650；1,917×400 ＝766,800）為妥適，本院
參酌綜合前揭因素認800,000 元為適當之賠償金額，原告主張應以所查獲最高單價商品之1,500 倍計算損害賠償額云云，並不足採，原告逾800,000 元部份之請求為無理由。
六、綜上所述，本件被告確有侵害原告系爭商標權之情事。從而，原告訴請如主文第1 項所示損害賠償額及法定利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。七、假執行之宣告：
兩造均陳明願供擔保請准為宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分（即本判決主文第1 項部分）均與規定相符，爰酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第79條、第85條第1但書、第2項。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　4　　 月　　10　　日智慧財產法院第三庭
法 官 蕭文學
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　4　　 月　　13　　日書記官　蔣淑君