106年度民著上更(一)字第4號｜智財：侵害著作權有關財產權爭議等｜裁判日期：108 年 07 月 18 日

智慧財產法院民事判決 106年度民著上更(一)字第4號上　訴　人　王建青韓正皓李揚喜何沛澄呂惠也蕭玉井林家慶洪榮宏張李瑞華陳木張文夫陳玉立陳俊辰陳星燁黃永發張祐奇劉亞文曾麗溶蔡明勳羅偉秦鄭忠信鍾少蘭尤秋玲吳苡辰高樂榮謝采育謝采津謝秉宏上三人法定代理人　杜金慧上訴人月球唱片廠股份有限公司法定代理人　郭義三追加原告呂信也呂玲兒張哲豪張哲敏林奕君史吉手上35人共同訴訟代理人　徐則鈺律師被上訴人　　點將家企業股份有限公司法定代理人　吳鴻池被上訴人　　陳景輝上二人共同訴訟代理人　郭美絹律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國103 年2 月11日本院102 年度民著訴字第24號第一審判決提上訴，經本院103 年度民著上字第5 號第二審判決後，被上訴人提起上訴，經最高法院廢棄發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於108 年6 月20日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。被上訴人點將家企業股份有限公司應給付如附表四所示上訴人及追加原告，各如附表四所示得請求金額欄所示金額及均自民國一○二年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴及其餘追加之訴暨假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔百分之五，餘由附表二所示上訴人及追加原告負擔。本判決第二項命被上訴人點將家企業股份有限公司給付部分，於附表四各編號所示上訴人及追加原告各以附表四各編號擔保金額欄所示金額為被上訴人點將家企業股份有限公司供擔保後得假執行，但被上訴人點將家企業股份有限公司如於假執行程序實施前各以如附表四各編號得請求金額欄所示金額供擔保後，就附表四各該編號得免為假執行。事實及理由壹、程序事項：一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。本件係依著作權法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院依法自有管轄權。二、次按，於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。本件上訴人於本院審理中追加Ｅ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○為原告（本院卷一第123 頁），並將聲明第二項變更為「被上訴人等應連帶給付各上訴人及追加原告如附表所示之金額及各自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年息5%計算之利息。」（本院卷一第123 頁），核屬訴之追加及變更，被上訴人雖不同意，惟戊○○、壬○○○、未○○、Ｋ○○等人為附表所示音樂著作之共有人之一，請求被上訴人等給付其等與其他共有人全體，應將其他共有人全體列為本件當事人，雖上訴人主張其於第一審之聲明已經包括對全體共有人請求如追加後訴之聲明所示，然為使其更加明確，具狀追加Ｅ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○等6 人為原告（見本院卷一第123 頁）。而戊○○、Ｅ○○、Ｆ○○為被繼承人呂泉生之子女，此有被繼承人除戶謄本可證（上證二，見本院卷一第132 至133 頁），3 人共同繼承被繼承人呂泉生之著作財產權。Ｇ○○、Ｈ○○為被繼承人張弘毅之子女，此有戶籍謄本可證（上證三，見本院卷一第134 頁），2 人與被繼承人張弘毅之妻壬○○○共同繼承被繼承人張弘毅之著作財產權。Ｉ○○為被繼承人林庭筠之女，此有戶籍謄本可證（上證四，見本院卷一第135 頁），與被繼承人林庭筠之妻未○○共同繼承被繼承人林庭筠之著作財產權。Ｊ○○為被繼承人史俊鵬之女，此有戶籍謄本可證（上證五，見本院卷一第136 至137 頁），與被繼承人史俊鵬之妻Ｋ○○共同繼承被繼承人史俊鵬之著作財產權。職是，應認追加之訴與原訴之請求基礎事實同一，且訴訟資料得以援用，其等並為聲明之變更，亦無不合，按諸上揭規定，自應准上訴人為訴之追加及變更，合先敘明。三、被上訴人點將家企業股份有限公司（下稱點將家公司）法定代理人原為Ｍ○○，於本件審理中變更為Ｌ○○，Ｌ○○於民國108 年2 月11日聲明承受訴訟（本院卷二第85至86頁），並有公司變更登記表、委任狀（本院卷二第88至92頁）附卷可稽，核無不合，應予准許。貳、實體事項：一、上訴人主張：㈠上訴人分別為附表一（即原審判決附表）所示音樂著作之著作財產權人，被上訴人點將家公司為生產電腦伴唱機之廠商，於其生產、散布之「星光SingGo-Kala 」、「黑將軍DCC-320G」、「卡巧DCC-449PRO」等3 個機種之電腦伴唱機中（下稱系爭電腦伴唱機），重製如附表一所示音樂著作（下稱系爭音樂著作）。上訴人前曾對被上訴人提起確認著作權授權關係不存在之訴，經本院100 年度民著訴字第2 號、101 年度民著上字第5 號判決「（該判決）附表所示編號1 至49、51至121 所示音樂著作重製權之被授權關係於（該判決）附表所示之電腦伴唱機（即系爭電腦伴唱機）不存在」。上訴人為前開判決中之原告或繼承人，被上訴人點將家公司未得上訴人同意，將系爭音樂著作重製於電腦伴唱機並對外公開散布，侵害上訴人之重製權及散布權，又被上訴人Ｍ○○為被上訴人點將家公司之原負責人，應與被上訴人點將家公司負連帶賠償責任，爰依著作權法第88條第1 項、第2 項、公司法第23條第2 項提起本件訴訟。㈡本院前審曾於104 年1 月7 日、1 月28日勘驗系爭電腦伴唱機，勘驗之目的，主要係就電腦伴唱機點播之畫面顯示之作詞者、作曲者，是否與上訴人主張相同。只要有其中一種機型之電腦伴唱機畫面顯示之作詞者、作曲者，與上訴人之主張相同，即可確認上訴人確實為系爭歌曲著作財產權人。再者，上訴人檢附之權利證明文件，多為系爭歌曲首次公開發表時，原出版專輯上記載之詞、曲作者，依法自應受著作權法第13條法律推定為著作人或著作財產權人。依上訴人所提出歷審卷內證物，應足以證明上訴人等確係系爭著作之著作財產權人。㈢被上訴人於本院101 年度民著上字第5 號確定判決係主張被上訴人就系爭音樂著作「重製權之被授權關係於附表所示之電腦伴唱機不存在」前訴訟中，已承認上訴人「系爭音樂著作」「重製權之被授權關係於附表所示之電腦伴唱機不存在」之主張，被上訴人於未獲得「系爭音樂著作重製權」之前提下，生產電腦伴唱機，自已侵害上訴人等就系爭音樂著作之重製權。再者，上訴人等於本院101 年度民著上字第5 號判決，以著作財產權人身分提起確認之訴，被上訴人若認為上訴人等並非著作財產權人，應於該訴之訴訟程序中否認上訴人等並非著作財產權人，並不具有提起確認之訴之利益，而非逕行認諾。被上訴人於前訴訟中為認諾，即表示對於上訴人等訴之聲明所主張，關於上訴人等為著作財產權人，以及被上訴人生產之系爭伴唱機未獲得著作財產權之合法授權等請求，向法院為承認。被上訴人於前訴訟認諾後，再於本件中爭執上訴人等是否為著作財產權人，已違反禁反言原則，上訴人等應無須對於本身為著作財產權人之事實，再作舉證。㈣至於被上訴人主張依智慧財產局（下稱智慧局）函覆系爭著作之註冊資料，其記載之定價為一首新臺幣（下同）20元、10,000元等，顯係對法規之誤解。按54年5 月11日發布之著作權法施行細則第11條規定「聲請註冊之著作物或出版物，應依出版法第二十條之規定，記載著作發行人之姓名、住所、發行年月日、發行版次、發行所、印製所之名稱及所在地，並標名定價。」並不限於轉讓著作權之註冊，需標明定價，即使單純聲請著作註冊，亦須標明定價。因此，著作註冊申請書右下角之定價，指的是出版品定價，與著作權轉讓無關，被上訴人顯有誤解。㈤上訴人就系爭音樂著作受侵害之請求權未罹於時效而消滅：⒈侵權行為時效應自上訴人知被上訴人行為係侵權行為後始起算，上訴人無論於本件訴訟中，抑或本院101 年度民著上字第5 號案件中，均否認其所為係侵權行為，因此直到本院101 年度民著上字第5 號判決確定，始能確定被上訴人之行為屬侵權行為，時效方能開始進行。上訴人等起訴之前案之本院100 年民著訴字第2 號案件之起訴狀已表明被上訴人「若非單純侵權，或許有可能係自其他途徑取得授權」，很明顯可知當時上訴人等並不確定被上訴人重製系爭音樂著作是否為侵權行為。若上訴人等不知被上訴人之行為係侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。本件自應由被上訴人就上訴人已「明知」其行為造成被上訴人損害之時點，舉證證明。即使時效已開始起算，上訴人提起之前案確認訴訟亦應符合時效中斷之規定，按依最高法院95年度台上字第1272號判決意旨，本件計算時效時，應將上訴人提起確認之訴之中斷時間扣除，自訴訟終結後再重行起算。 ⒉再者，被上訴人重製且散布侵害上訴人著作權之重製物，其侵權行為之起始點為上訴人等所無法得知，上訴人於被上訴人將侵權產品散布至市面相當期間後始能得知，且被上訴人之侵權行為仍繼續持續相當期間，加害行為仍不斷繼續發生。實務見解認為「惟加害人之侵權行為係持續發生（加害之持續不斷），致加害之結果（損害）持續不斷，若各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別（量之分割）者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點，始符合民法第197 條第1 項規定之趣旨，且不失該條為兼顧法秩序安定性及當事人利益平衡之立法目的」（臺灣高等法院暨所屬法院103 年法律座談會民事類提案第2 號），實務見解認為就各不斷發生之獨立行為所生之損害，應分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點。㈥即使損害賠償部分未獲准許，上訴人請求不當得利，亦有理由：上訴人等不論依侵權行為損害賠償請求權，或不當得利返還請求權為主張，計算之標準均相同。上訴人等於發回更審前二審已追加不當得利返還請求權為訴訟標的，且無礙於被上訴人之防禦，若上訴人損害賠償部分因時效不予准許，上訴人請求不當得利，亦有理由。二、被上訴人抗辯則以：㈠上訴人檢附編號11、12、22、24、28、29、32、38、48、51、55、68共計12首音樂著作之權利證明文件，惟細繹著作權法第13條第2 項之規定：「前項規定，於著作發行日期、地點及著作財產權人之推定，準用之。」，著作財產權人之推定效力，必須以「在著作之已發行之重製物上，以通常之方法表示為著作財產權人」為要件。惟系爭電腦伴唱機畫面只有表示著作人，並未表示「著作財產權人」；且少數當年尚有著作權登記制度時，所為之著作權登記文件，顯無推定其為著作財產權人之法律效果，故上訴人等若只能舉證證明自己是著作人，並不能直接認定其為著作財產權人，且當時著作人根本沒有能力發行唱片，原創作人創作後大多轉讓其著作財產權給其他有資力之公司發行，故原創作人已非著作財產權人，合先敘明。㈡就檢附之系爭著作權利表內容陳述如下： ⒈編號4 「愛人」作詞為ARAKI 、TOYOHISA、乙○○、楊立德四人，但上訴人乙○○主張該音樂著作之詞享有1 ／2 著作財產權。 ⒉編號12「等你靠岸」作詞為丁○○、謝順福、謝金燕三人，但上訴人丁○○主張該音樂著作之詞曲皆享有1 ／2 著作財產權。 ⒊編號19「杯底不可飼金魚」作詞為呂泉生，作曲為居然，但上訴人戊○○主張該音樂著作之詞曲皆享有著作財產權。 ⒋編號22「心肝寶貝」作詞為李坤城、羅大佑，但上訴人李坤城主張該音樂著作之詞享有全部著作財產權。 ⒌編號32「風風雨雨這多年」作詞為辛○○、洪敬堯，但上訴人辛○○主張該音樂著作之曲享有1/2著作財產權。 ⒍編號55「選擇」作詞曲皆為楊騰佑，但上訴人寅○○主張該音樂著作之詞曲各享有1/2著作財產權。 ⒎編號57「為你犧牲為你茫」作詞曲皆為余志誠，但上訴人卯○○主張該音樂著作之詞曲享有著作財產權。 ⒏編號63「燒酒透咖啡」作詞為三奇，但上訴人謝宇隆主張該音樂著作之詞享有著作財產權。 ⒐編號66「春之夢」作詞為許杭、作曲為葉子，但上訴人葉明發主張該音樂著作之曲享有著作財產權。 ⒑編號67「淚的友情」作詞為林秋標、作曲為紀凡，但上訴人葉明發主張該音樂著作之曲享有著作財產權。 ⒒編號74「人生何處不相逢」作詞為許杭、作曲為雷方，但上訴人葉明發主張該音樂著作之曲享有著作財產權。 ⒓編號63-1「燒酒透咖啡」作詞為三奇、作曲為狄凡，但上訴人宙○○主張該音樂著作之曲享有著作財產權。 ⒔編號65-1「許願」作詞為林庭筠，但上訴人未○○主張該音樂著作之詞享有著作財產權。㈢再者，經由ISRC國際標準錄音錄影資料代碼查詢系統，其中對於ISRC結構的說明：ISRC代碼冠以ISRC字樣，之後分為四段，其間以連字符號相隔，第一段為國碼（如：TW代表臺灣），第二段為登記者代碼，代表錄音、錄影製作人（公司），或第一個所有人，該代碼是由各國的ISRC管理機構所賦予，若是錄音、錄影製作人（公司）在被賦予代碼前，即將該錄音、錄影作品之所有權利轉讓予他人時，則該受讓人即成為此所謂之第一個所有人（意即同一個時間點，每一首歌的ISRC代碼都是獨一無二的，如果著作權已經轉讓，前面那3 碼的所有人代碼就會更換。）；第三段為錄音、錄影製作完成之年代（如：11即代表2011年；第四段為錄音／錄影資料名稱代碼，係由登記者按年度製作順序所賦予）。承上所述，經由ISRC代碼查詢系統查知，如系爭音樂著作編號2 之「愛情的故事」，共有TWZ000000000、TWDK00000000二筆代碼，分別是1990年的藍與白唱片公司（A15 ），以及1991年的宏揚國際有限公司（DK5 （附件三）。準此，若ISRC代碼屬「通常之著作財產權人表示方法」，則爭音樂著作之著作財產權即無可能推定為上訴人甲○○。㈣上訴人等就系爭音樂著作權被侵害之請求權已罹於時效而消滅：上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○、壬○○○、癸○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、午○○、未○○、月球唱片廠股份有限公司、酉○○、亥○○，以及謝宇隆（承受訴訟人為上訴人謝采育、謝采津、謝秉宏）共計22人，曾於100 年1 月18日就其主張之系爭音樂著作對被上訴人提起確認之訴即本院100 年度民著訴字第2 號，惟上述上訴人等迄至102 年5 月8 日才為本件之一審起訴。依最高法院判決發回意旨，上訴人甲○○等22人提起本件損害賠償請求，因已罹於時效，且被上訴人既依法抗辯，故渠等應不得向被上訴人請求侵權行為損害賠償。㈤損害賠償或不當得利請求部分： ⒈上訴人甲○○等22人提起本件損害賠償請求既已罹於時效，顯已不得向被上訴人點將家公司請求損害賠償，更何況向其法定代理人Ｍ○○請求連帶損害賠償。 ⒉至於其他上訴人己○○、巳○○、Ｋ○○、天○○、地○○、宇○○、宙○○共計7 人，雖並未有上訴人甲○○等22人罹於時效情形。惟被上訴人Ｍ○○是於100 年3 月21日起，才開始擔任上訴人點將家公司之負責人，之前並未曾執行任何職務，且系爭之電腦伴唱機於二審法院勘驗時，已確認卡巧機於92年6 月1 日製造，星光機為98年製造，而黑將軍機則已於99年8 月間停產，故被上訴人己○○等7 人指訴其音樂著作遭侵害期間，Ｍ○○並非被上訴人點將家公司之負責人甚明。是以，上訴人己○○等7 人不得向被上訴人Ｍ○○請求連帶給付損害賠償。 ⒊連帶債務之成立，以數債務人明示對於債權人各負全部給付之責任或有法律明文規定者為限，民法第272 條定有明文。準此，由於上訴人等係請求被上訴人Ｍ○○連帶為損害賠償或不當得利，而不當得利於法並無連帶債務之明文規定，故上訴人等亦不得向被上訴人Ｍ○○請求連帶給付不當得利。⒋依本件最高法院判決發回意旨，相關本件損害賠償、不當得利金額之計算，應以系爭電腦伴唱機有使用系爭音樂著作之時，以及斯時授權費用數額為計算依據。系爭電腦伴唱機包括星光機（SingGo-Kala ）、黑將軍（DCC-320G）以及卡巧（DCC-449PRO）三種機型；其中黑將軍（DCC-32 0G ）已於99年8 月間停產，星光機其製造日期為98年，卡巧機其製造日期為92年6 月1 日，該機型則早於96年7 月停產。其次，細繹被上訴人所提出之系爭音樂著作授權契約可知，其取得利用系爭音樂著作之授權皆在87年前後，故關於前述系爭電腦伴唱機有使用系爭音樂著作之時應以87年至92年間之音樂著作授權利用巿場價格為計算基礎。至於系爭電腦伴唱機之利用系爭音樂著作方式，由於系爭電腦伴唱機所內儲之音樂著作（曲），並非直接重製系爭音樂著作之曲，而係將音樂著作之曲譜製作為MIDI檔案利用，被上訴人利用系爭音樂著作之方式，只要取得其「一次性之改作」同意或授權，並將系爭音樂著作（曲）「改作」為MIDI檔案即可，與嗣後生產電腦伴唱機數量無關。尤有進者，由被上訴人所提出之系爭音樂著作授權契約可知，當時（即87年至92年間）之巿場交易方式，只有以每首音樂著作曲、詞分別為計價基礎（詞曲100 ％每首約2 萬元），並無以歌曲重複複製（機台型號）或灌錄之數量（機台數量）額外加計版稅交易情形。準此，上訴人等向被上訴人點將家公司請求給付損害賠償及不當得利之金額計算，依本件最高法院判決發回意旨應以系爭電腦伴唱機有使用系爭音樂著作之時，以及斯時授權費用數額者，則應以每首詞或曲（100 ％權利情形）以2 萬元計算為適當。再者，由於被上訴人當初是有付費取得授權，依不當得利法則計算，若被上訴人仍應給付不當得利，自應扣除其已給付之授權金，以計算其所受之利益為限。三、本件經最高法院判決廢棄發回本院更審，上訴人上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人等後開第2 項之訴與該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人等應連帶給付各上訴人及追加原告如附表一之一（即上訴人107 年4 月3 日民事追加之訴狀附表）所示之金額及各自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年息5%計算之利息。㈢上訴人等願供擔保，請准宣告假執行。㈣歷審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准予宣告免予假執行。本件更審審理範圍如附表一之一，如附表一所示未列入附表一之一部分未上訴而告確定，附此敘明。四、本件法官依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：（見本院卷一第153至154頁）㈠不爭執事項： ⒈上訴人等曾提起確認著作權授權關係不存在訴訟，經本院100 年度民著訴字第2 號判決、101 年度民著上字第5 號判決確定，對判決形式真正不爭執。 ⒉被上訴人為本件系爭「星光SingGo-Kala 」、「黑將軍DCC-320G」、「卡巧DCC-449PRO」三種型號電腦伴唱機之生產、製造商。 ⒊系爭歌曲於本案中電腦伴唱機內之情形，以二審前審勘驗筆錄為準。 ⒋上訴人於第一審所提出系爭三種型號電腦伴唱機之點歌本（原審卷二第44至132 頁）。 ⒌上訴人於第一、二審所提出之如下證物真正，均不爭執。 ⑴原證九：呂泉生樂譜影本。 ⑵原證十：己○○著作書籍影本。 ⑶原證十一：唱片歌詞本影本。 ⑷原證十二：著作權執照影本。 ⑸原證十三：樂譜影本。 ⑹原證十四：著作權執照影本。 ⑺原證十五：著作權執照及著作權轉讓證明書影本。 ⑻上證五：「愛情路」原出版專輯錄音帶歌詞影本。 ⑼上證七：社團法人台灣音樂著作權人聯合總會網頁查詢。 ⑽上證十：「多情的男兒」著作權執照影本。 (11)上證十二：原出版之錄音帶歌詞影本。 (12)上證十三：前新聞局歌曲輔導答覆表影本。 ⒍被上訴人於第一審提出之被證三，集管團體網站查詢結果形式真正不爭執。 ⒎上訴人於更審前主張本件侵權行為在100 年1 月17日（即100 年民著訴字第2 號判決以前），惟就本案勘驗系爭歌曲所示歌曲之電腦伴唱機未提出購買證明或取得證明。 ⒏上訴人於更審前已經確認於本件訴訟中主張之侵權及不當得利之時間為100 年1 月17日之前。㈡本件爭點（與本件第二審前審判決第12頁第11至14行所載相同）: 1.上訴人及追加原告是否為系爭音樂著作之著作財產權人？ 2.被上訴人使用系爭音樂著作有無得到同意或授權？ 3.上訴人及追加原告得否向被上訴人二人請求連帶給付侵權行為損害賠償或不當得利，及其得請求之金額為何？五、得心證之理由：㈠如附表三各編號所示上訴人及追加原告為附表三各編號之系爭音樂著作之著作財產權人，但如附表二各編號所示上訴人及追加原告非附表二各編號之系爭音樂著作之著作財產權人: ⒈按「（第1 項）在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人。（第2 項）前項規定，於著作發行日期、地點及著作財產權人之推定，準用之。」立法意旨係因著作人為著作權之權利主體，於日常習見之場合，有不易確認著作人身分之情事，為使權利歸屬與行使有所依循，爰訂立上開規定，故如已發行重製物上以通常方法表示著作人本名者，即可推定其為著作權之權利主體。然此僅為著作人之推定，並非著作財產權人之推定。 ⒉本件如附表一之一所示上訴人及追加原告主張其等為如附表一之一所示詞曲音樂著作之著作人之事實，業據上訴人提出有作詞作曲者之伴唱機點播歌曲出現畫面（見原審卷㈠第124 至141 頁）、呂泉生歌曲集兒童歌曲篇樂譜影本（見原審卷㈡第18至22頁）、「血緣、土地、傳統」一書部分影本（見原審卷㈡第23頁）、音樂CD歌詞本影本（見原審卷㈡第24頁）、內政部著作權執照影本（見原審卷㈡第25至28、31、133 至137 頁）、呂泉生歌曲集4 獨唱曲樂譜影本（見原審卷㈡第29至30頁）、系爭電腦伴唱機點歌本影本（見原審卷㈡第44至132 頁）、著作權轉讓證明書與共同著作財產權代表人選定同意書（見原審卷㈡第138 至140 頁）、癸○、葉明發於前審分別就原判決附表編號39、40、64音樂著作已提出內政部著作權執照（前審卷第164 、165 、170 頁、本院卷㈠第174 、180 、186 頁）及葉明發、月球唱片股份有限公司（陳金明（筆名于文））分別於更審審理中分別就原判決附表編號65、68至71、73、90、91、92、94、97音樂著作已提出內政部著作權執照（本院卷㈠第173 、175 至179 、181 至185 頁）等資料為證。被上訴人辯稱：黑將軍及卡巧機早已停產，且不能證明系爭電腦伴唱機之音樂著作係由被上訴人點將家公司所重製外，並爭執附表編號2 、3 、7 、8 、10、11、23、28、30、36、41、43、49、50、51、53、58、59、61、62、63、97共22首歌，被上訴人早已自星光機中刪除，亦未重製於另兩台機器中；附表編號14、15、18、40、46則未受著作財產權之推定，因畫面中所示之欄位為空白或與上訴人所述不符等語。經查，上訴人於本院前審審理中於103 年11月27日行準備程序時，當庭提出系爭電腦伴唱機3 台及點歌本正本各1 本，其中黑將軍伴唱機上未標示任何日期，且被上訴人爭執黑將軍及卡巧機型均已停產，然被上訴人並不否認星光機係由其所製造，且星光機記載出版日期為98年3 月10日，卡巧機記載日期為92年6 月1 日（見本院前審卷第132 頁背面），因黑將軍及卡巧機已停產，雖依據上訴人所提系爭電腦伴唱機之點歌本（見原審卷二第44至132 頁），均係由被上訴人點將家公司所製作，且其點歌代號均相同，本院前審勘驗黑將軍伴唱機首頁為版權宣告，提及「內含歌曲曲目與點歌本完全相同」（見前審卷第142 頁），顯見點歌本應可代表系爭電腦伴唱機內之音樂著作，且係被上訴人點將家公司所重製。而針對被上訴人爭執之上開編號歌曲，經本院前審於104 年1 月7 日行準備程序當庭勘驗被上訴人爭執已自星光機中刪除之歌曲，結果顯示星光機中有附表編號2 、3 、7 、8 、10、11、23、28（螢幕顯示之作詞、作曲人均為黃敏）、30、36、41、43、49、50、51、53、58、59、61、62、63、97（螢幕顯示作曲人為空白），且螢幕顯示之內容除上開括號部分外，均與附表所述作詞作曲人相符，此有本院104 年1 月7 日準備程序筆錄在卷可稽（見本院前審卷第137 頁），故被上訴人辯稱星光機中無上開附表編號之音樂著作，並不可採。又同日當庭勘驗被上訴人爭執點歌畫面之作詞作曲人為空白或與上訴人所述不符之歌曲，結果顯示編號14（螢幕顯示之作詞、作曲人為空白，第一句歌詞為「空谷人蹤少」、15（螢幕顯示之作詞、作曲人為空白，第一句歌詞為「抓呀抓割呀割」）、18（螢幕顯示之作詞、作曲人為空白，第一句歌詞為「嬰仔嬰嬰睏一暝大一寸」）、40（螢幕顯示之作詞、作曲人為空白，第一句歌詞為「自細漢著在爸爸」）、46（螢幕顯示之作詞、作曲人均為嘉應唱片，第一句歌詞為「桃花開放在春天」），雖編號46之作詞、作曲者與上訴人之主張不符，且編號14、15、18、40之螢幕未顯示作詞、作曲者，但由其歌詞之第一句及相同之點唱代號可看出該音樂著作與黑將軍伴唱機中之音樂著作相同，此亦有本院前審104 年1 月7 日準備程序筆錄在卷可憑（見前審卷第137 頁）。另本院前審於同年1 月28日行準備程序時當庭勘驗黑將軍伴唱機之歌曲，勘驗結果顯示：編號4 歌曲畫面顯示為「此曲號未錄歌曲」；編號27歌曲畫面顯示為「找不到」；編號29歌曲畫面顯示為「此曲號未錄歌曲」；編號39歌曲名稱為「多情的男兒」，作曲者顯示為「日曲」，無作詞者；編號56歌曲畫面顯示為「找不到」；編號97歌曲名稱為「無緣的愛」，作詞者為蔡啟東，未顯示作曲者。嗣經被上訴人請求，同日並隨機勘驗黑將軍伴唱機之歌曲如下：編號3 歌曲名稱為「約會」，作詞者為劉清輝、鐘少蘭、作曲者為乙○○；編號19歌曲名稱為「杯底不通飼金魚」，未顯示作詞、作曲者；編號25歌曲名稱為「牽成阮的愛」，作詞者為李坤成、王武雄、作曲者為羅大佑；編號40歌曲名稱為「爸爸在那裡」，未顯示作詞、作曲者，歌詞第一句為「自細漢著在爸爸」；編號59歌曲名稱為「風無情雨無情」，作詞者為申○○、作曲者為張佑奇；編號88歌曲名稱為「屋簷鳥仔好講話」，作詞者為馮輝岳、作曲者為林子淵；編號75歌曲名稱為「水果歌」，作詞、作曲者均為馮岳輝；編號78歌曲名稱為「總是想著你」，作詞者為松林、作曲者為顏隆；編號33歌曲名稱「懷念淡水的河邊」，作詞者為丑○○、徐養民，未顯示作曲者。另同日當庭勘驗卡巧伴唱機中之歌曲，勘驗結果顯示：編號1 、3 、5 歌曲畫面上均未顯示作詞、作曲者，上訴人之共同訴訟代理人對此表示「卡巧伴唱機之歌曲畫面均未顯示作詞、作曲者」，此均有本院104 年1 月28日準備程序筆錄在卷可參（見本院前審卷第142 頁），則依上訴人所附之證據資料、陳述及本院上開勘驗結果可知，因如附表所示之音樂著作，均至少出現於系爭一種機型電腦伴唱機中，僅附表編號4 、27、29、39、40、56之詞及編號97之曲等部分，係出現於星光機或黑將軍伴唱機中，但未顯示作詞、作曲者，而卡巧機則均未顯示作詞、作曲者，故其餘如附表所示音樂著作，依前開著作權法第13條之規定，應可推定如附表所示上訴人等為系爭音樂著作之著作人，但因上訴人未提出系爭著作之原始創作資料及著作權轉讓歷程資料供本院審核，本院無法確認其等是否為系爭歌之著作權人。因被上訴人也提出被授權契約（附於卷外證物袋／限制閱覽），也是僅可證明該些契約上所載之詞曲為著作人，但必須有原始創作資料及著作權轉讓歷程資料供本院審酌始能由本院據以認定。至附表編號4 、27、29、39、40、56之詞及編號97之曲等部分，因上訴人所提之證據資料及系爭電腦伴唱機點播歌曲出現畫面，均未以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名，自無法推定附表所示上訴人即為附表編號4 、27、29、39、40、56之詞及編號97之曲等音樂著作之著作人，且綜核卷內所有證據，亦無法證明其為著作財產權人，故上訴人就此部分請求，難認有理由。 ⒊又依社團法人中華音樂著作權協會組織章程第6 條、第8 條規定（見原證7 ，原審院卷㈡第8 頁），該協會所獲授權僅在於音樂著作之公開播送、公開演出及公開傳輸部分，與本件重製權部分無關，該些資料亦僅為本院綜合兩造提出之所有相關資料，作為審酌上訴人及追加原告是否為本件著作權人的資料之一種，附此敘明。 ⒋次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條前段著有明文。若負舉證責任之人先不能舉證，以證實自己主張之事實之真實，則他造就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，法院亦不得為負舉證責任之人有利之認定（最高法院100 年度台上字第1605號、第1187號判決意旨參照）。又尋繹89年2 月9 日修正之民事訴訟法第277 條所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任（最高法院99年度台上字第408 號判決意旨參照）。經查，參照上訴人所提出之證據資料，固然有可推定其為系爭音樂著作之著作人者，惟因音樂著作包括歌詞及樂曲，基於長期以來音樂巿場之運作機制，通常音樂著作人會透過授權（或移轉）予各經紀公司、唱片公司、錄音公司、製作公司等，以整合歌手之演唱、行銷與廣告等向巿場推廣；在此一垂直整合巿場特性早已成形之模式下，被上訴人有極大之可能係向中間之經紀或唱片公司等取得音樂著作財產權人之授權，而非直接向著作人取得者；又因音樂之著作財產權隨著產業之發展，於巿場上之交易頻繁，且因著作財產權之移轉、授權並無公示登記制度，故音樂著作人是否仍享有該音樂著作之著作財產權，以及該著作財產權是否已幾經移轉、授權，或交易之範圍為何，是否有逾越前手之被授權範圍等等，相關業者已難以追溯，倘將此權利連續之舉證責任，一律歸由音樂著作之使用者舉證，將不利於音樂市場之發展，且最終仍有害於著作物之使用與流通而不利於著作人。故上訴人雖可由被上訴人發行重製之音樂著作上表示作詞、作曲者而推定前述之上訴人為系爭音樂著作之著作人，然依一般交易之商業習慣，仍難逕予推論上訴人於被上訴人使用系爭音樂著作時仍為系爭音樂著作之著作財產權人，仍應由本院依兩造所提出之證據資料綜合判斷之。 ⒌承上，本院依兩造所提出之證據資料綜合判斷結果，可認定如附表二各編號所示上訴人及追加原告非附表二各編號之系爭音樂著作之著作財產權人，但如附表三各編號所示上訴人及追加原告為附表三各編號之系爭音樂著作之著作財產權人，理由詳如附表二、附表三「上訴人或追加原告得否證明其為著作權人？」欄所述，其中被上訴人就附表二編號4 、9 、14、15、16、17、18、19、26、29、33、43、45、26-1所提出之授權契約中有台灣區視聽錄音工業同業公會（下稱錄音同業公會）之證明書作為授權證明，然其內容係敘及因原著作權人不詳且難以聯繫，故由錄音同業公會代為認證被上訴人有給付意願俾便有效使用，然此並不能證明被上訴人已經取得授權或已為給付（見陳報狀第10、31至34、40、63），被上訴人迄本院言詞辯論終結前，亦未提出任何證據證明其另有授權或已為給付，故被上訴人辯稱其此部分曾經授權，為無理由。㈡被上訴人點將家公司使用如附表三所示之系爭音樂著作未得到同意或授權：如附表三各編號所示上訴人及追加原告已可認定為附表三各編號之系爭音樂著作之著作財產權人，並對於被上訴人點將家公司未經其同意或授權使用如附表三所示之系爭音樂著作提起告訴，依據上開舉證責任分配之原則，被上訴人點將家公司既非著作人，自應由被上訴人點將家公司證明其曾經取得使用系爭音樂著作之授權。經查，被上訴人點將家公司於本院前審審理時提出系爭音樂著作之授權證明，此有被上訴人點將家公司於104 年5 月4 日所提出之民事陳報狀所附授權資料在卷可參（見本院證物袋），被上訴人點將家公司據此辯稱其相關於附表三各表編號之音樂著作曾經取得授權，揆諸前揭音樂市場之運作機制，無論其授權書、合約書或協議書之內容如何解釋，市場上雖曾經有自稱係著作財產權人之授權人與被上訴人簽訂使用系爭音樂著作之授權契約，但被上訴人點將家公司未能提出證據證明該些自稱係著作財產權人之授權人與被上訴人簽約已取得著作權受讓或已得到著作權人之專屬授權，且上訴人主張已於另案以確認之訴，確認上訴人與被上訴人點將家公司間就系爭音樂著作重製權之被授權關係於系爭電腦伴唱機不存在，並經本院101 年度民著上字第5 號判決上訴人勝訴確定，則本件被上訴人點將家公司就其未得到如附表三之著作權人同意或授權做用如附表三所示之系爭音樂著作，自應負損害賠償責任。㈢如附表三所示上訴人及追加原告侵權行為損害賠償請求權已罹消滅時效： ⒈被上訴人點將家公司抗辯：上訴人等於100 年1 月18日就本件相同機型及包括系爭音樂著作重製權向本院提起確認系爭著作財產權授權關係不存在之訴，原告等遲於102 年5 月8 日始提起本件給付之訴，已逾著作權法第89條之1 所定之2 年消滅時效期間等語。 ⒉惟按，著作權法第85條及第88條之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，著作權法第89條之1 定有明文。立法意旨係參照民法第197 條侵權行為消滅時效規定增定，所謂知有損害賠償義務人時起，係指請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算（最高法院72年台上字第738 號判例、97年度台上字第1720號判決意旨參照）。又按，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197 條第1 項前段定有明文。從而侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，並不以請求權人因其他民事事件獲勝訴判決為必要。附表三所示主張著作財產權人，曾於100 年1 月17日起訴主張其等為系爭音樂著作中如附表三所示著作之著作財產權人，訴請確認其等與點將家公司就附表三所示音樂著作關於系爭電腦伴唱機之重製權授權關係不存在，經本院以101 年度民著上字第5 號判決其等勝訴確定，故上開侵權行為請求權時效不須待上開事件判決後始起算。 ⒊查上訴人等與其他訴外人確於100 年1 月18日起訴，請求本院確認該件原告等與被告（本件被上訴人）之間，就該件之122 首音樂著作在系爭電腦伴唱機內之重製權被授權關係不存在，因被上訴人於該確認之訴之訴訟中，除其中5 首音樂著作被上訴人否認外，其餘包含本件系爭音樂著作在內之117 首音樂著作，被上訴人均在該事件中認諾該件兩造間無上開授權關係，有前案確認之訴之本院100 年民著訴字第2 號判決、101 年度民著上字第5 號判決可稽，並經本院調卷查核屬實，上訴人在前案確認之訴之起訴狀內明確表示：「被告並非附表所示之音樂著作之著作權人，卻將系爭著作重製於星光…等型號之電腦伴唱機中，若非單純侵權，或許有可能係自其他途徑取得授權，被告應舉證證明其獲得合法重製權之授權」等語，則上訴人等在前案確認之訴中已明確表示上訴人等為著作權人且提出被上訴人利用系爭音樂著作之證明，並認被上訴人未取得著作權授權而法律上地位不安定始提起確認被授權關係不存在之訴，則上訴人等於前案確認之訴起訴時已實際知悉被上訴人涉有本件侵害著作財產權侵權行為之事實。次查，系爭音樂著作均於系爭電腦伴唱機中顯示其重製於內，並有上訴人提出伴唱機內系爭音樂著作照片及歌本等在卷可按（見原審卷㈠第124 至第141 頁、原審卷㈡第44至第132 頁），惟上訴人自承其等取得之系爭「星光」、「黑將軍」、「卡巧」電腦伴唱機於本院100 年度民著訴字第2 號事件起訴之前已取得且已知悉系爭電腦伴唱機內有系爭音樂著作存在，詳細時間已沒有辦法查知等語（見原審卷㈡第155 頁），是雖難以確認上訴人取得系爭電腦伴唱機之確實時間，惟可確認上訴人於前案確認之訴起訴日100 年1 月18日之前，上訴人已知被上訴人點將家公司製造系爭電腦伴唱機，其內含有系爭音樂著作與被上訴人涉及侵害其等著作財產權之事實，故至遲自100 年1 月18日起算，而上訴人等於102 年5 月8 日提起本件訴訟時，已逾上開著作權法第89條之1 所定之2 年消滅時效期間，被上訴人點將家公司抗辯上訴人請求權消滅，應屬有據。 ⒋上訴人雖稱：其等提起上開確認之訴，係因被上訴人點將家公司生產之電腦伴唱機是否有侵害上訴人等之重製權之事實，尚不明確，因此有必要提起確認之訴，直至本院101 年度民著上字第5 號判決確定始確定被上訴人點將家公司之行為屬侵權行為後，時效方能進行，是該確認之訴相當於民法第129 條第1 項第3 款因「起訴」而消滅時效不中斷之規定，依民法第137 條第2 項規定，於上開確認之訴判決於101 年10月19日確定時起重行起算等語，主張時效重新起算，並援用最高法院46年台上字第34號民事判例認須知有損害並知其行為為侵權行為始能進行時效意旨，及最高法院93年度台上字第1509號民事判決、95年度台上字第1272號民事判決認確認請求權存在之訴自有中斷消滅時效之效力意旨，以為時效未消滅之主張等語，惟按「民法第131 條所謂時因起訴中斷者，係僅指有請求權之人，以訴行使其請求權，其消滅時效因而中斷者而言。」（最高法院46年台上字第1173號民事判例意旨參照），故民法第129 條第1 項第2 款所定之消滅時效因起訴而中斷及民法第137 條第2 項所稱「因起訴而中斷之時效」，均係指有請求權之人，以訴行使請求權而言。此由實務上對民法第129 條第1 項第1 款所定此之「請求」，指債權人於訴訟外，向債務人表示行使債權之意思（最高法院93年度台上字第2329號民事判決參照），同條項第2 款所稱之「承認」，乃指債務人向債權人表示是認其請求權存在之觀念通知（最高法院51年台上字第1216號民事判例參照），以及同條第2 項所定之依督促程序聲請發支付命令、聲請調解或提付仲裁、申報和解債權或破產債權、告知訴訟、開始執行行為或聲請強制執行等事項，均指為有請求權之人行使其請求權之行為意思。因之，前開規定所稱起訴具有之中斷時效效果，須前案之起訴內容係相當於請求權人對相對人為行使請求權之主張，與後案之行使請求權因處於同一請求權關係，則前案之起訴始有中斷時效之效力，如非同一請求權關係，即無中斷時效之效力。故本件上訴人於本院所提起之前案確認之訴，係針對侵害其等系爭音樂著作財產權之獨占利用、收益權利，就其利用權能，以被上訴人無被授權之重製關係，請求本院判決確認。上訴人等以消極確認方式向本院起訴，其主張應是指被上訴人在系爭電腦伴唱機內所重製系爭音樂著作，未經過上訴人等授權而請求本院確認被上訴人未取得該等音樂著作財產權中之重製權，因之，上訴人等在前案確認之訴並非對被上訴人主張請求權關係，與本件本於著作財產權受侵害而主張之侵權行為損害賠償請求權，非屬同一行使請求權之主張，上訴人等在前案所提起確認重製之被授權關係，自不屬民法第129 條第1 項第1 款所稱之起訴，而無中斷時效之效力。 ⒌上訴人雖以最高法院93年度台上字第1509號民事判決、95年度台上字第1272號民事判決揭示：「確定判決對於請求權存否有既判力者，不問其訴訟性質為給付之訴、確認之訴、形成之訴，抑為本訴、反訴，其消滅時效因起訴而中斷之效果，均無差異，故提起確認請求權存在之訴自有中斷消滅時效之效力。」之意旨，主張其於本院提起確認之訴前案有中斷時效之效力，但上開二判決之事實為債權人代位債務人向第三人請求承攬報酬給付債權，因債務人對該第三人之前曾向法院請求確認承攬報酬債權存在，經判決勝訴，故該前案之確認判決含有確認債權「權利作用即請求權存在之意」，與後案債權人代位之給付之訴主張相同，故符合因起訴而中斷時效之規定。此與本件上訴人等先請求確認系爭音樂著作之重製權被授權關係不存在，嗣後於本件請求侵權行為損害賠償之事實，並不相同，是尚不能以該件為有利於上訴人之認定。㈣如附表三所示上訴人及追加原告得向被上訴人點將家公司請求給付不當得利，其得請求之金額各如附表四各編號得請求金償欄所示： ⒈按「不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張。」，最高法院56年度台上字第3064號判決意旨可資參照。上訴人據上揭判決主張即使侵權行為部分未獲准許，上訴人亦得請求不當得利，亦有理由，而上訴人等就電腦伴唱機中之重製費之收費標準，已提出主管機關會議紀錄，該主管機關調查之標準即為電腦伴唱機業者「通常使用他人著作權所應支出之對價」，上訴人等不論依侵權行為損害賠償請求權，或不當得利返還請求權為主張，計算之標準均相同。況且，上訴人等於發回更審前二審已追加不當得利返還請求權為訴訟標的，且無礙於被上訴人點將家公司之防禦，職是，上訴人損害賠償部分因時效不予准許，上訴人請求不當得利，亦有理由。故如附表三所示上訴人及追加原告得向被上訴人點將家公司請求給付不當得利。 ⒉被上訴人點將家公司雖辯稱其就如附表三所示著作權與第三人有簽訂授權契約，其已付費予第三人云云，並提出付費證明。惟被上訴人所稱與第三人有簽訂授權契約，不能證明其已合法被授權，且被上訴人點將家公司係付費予第三人，並非付費予如附表三所示上訴人及追加原告，並不能解免本件不當得利之責任，如附表三所示上訴人及追加原告仍得向被上訴人請求給付不當得利，至於被上訴人點將家公司得否向第三人請求返還已支付之費用，係其應另行處理之事。 ⒊本件被上訴人點將家公司就前開附表三編號之音樂著作既提不出合法之授權證明，即屬無法律上原因而受有利益，故上訴人就該部分請求被上訴人點將家公司返還不當利得，為有理由。上訴人雖依據智慧局著作權審議及調解委員會所作之調查（見原證18），以MIDI檔製作之每種機型應給付之使用費為7 萬元，及詞曲各1/2 之標準計算請求被上訴人點將家公司給付其等如附表一之一所示金額，惟查原證18係智慧局著作權審議及調解委員會所做調查日期係於102 年1 月間所為，晚於本件不當得利發生之期間即92年至98年，故以原證18為基礎計算本件不當得利其所得金額偏高，並不洽當。至於被上訴人辯稱依本件最高法院判決發回意旨，相關損害賠償或不當得利金額之計算，應以系爭電腦伴唱機有使用系爭音樂著作之時，以及斯時授權費用數額為計算依據。系爭電腦伴唱機包括星光機（SingGo-Kala ）、黑將軍（DCC-320G）以及卡巧（DCC-449PRO）三種機型；其中黑將軍（DCC-320G）已於99年8 月間停產，星光機其製造日期為98年，卡巧機其製造日期為92年6 月1 日，該機型則早於96年7 月停產，再被上訴人所提出之系爭音樂著作授權契約可知，其取得利用系爭音樂著作之授權皆在87年前後，故關於前述系爭電腦伴唱機有使用系爭音樂著作之時應以87年至92年間之音樂著作授權利用巿場價格為計算基礎，固非無見。惟查，系爭電腦伴唱機之利用系爭音樂著作方式，由於系爭電腦伴唱機所內儲之音樂著作（曲），並非直接重製系爭音樂著作之曲，而係將音樂著作之曲譜製作為MIDI檔案利用，被上訴人利用系爭音樂著作之方式，只要取得其「一次性之改作」同意或授權，並將系爭音樂著作（曲）「改作」為MIDI檔案即可，與嗣後生產電腦伴唱機數量無關，再由被上訴人所提出之系爭音樂著作授權契約可知，當時（即87年至92年間）之巿場交易方式，只有以每首音樂著作曲、詞分別為計價基礎（詞曲100 ％每首約2 萬元），並無以歌曲重複複製（機台型號）或灌錄之數量（機台數量）額外加計版稅交易情形。準此，上訴人等乃主張渠等向被上訴人點將家公司請求給付損害賠償及不當得利之金額計算，依本件最高法院判決發回意旨應以系爭電腦伴唱機有使用系爭音樂著作之時，以及斯時授權費用數額者，則應以每首詞或曲（100 ％權利情形）以2 萬元計算為適當云云。然查，倘被上訴人所為侵權行為因此而生不當得利所應給付之金額如果低於正當授權應給付之金額，則使用他人著作之詞曲之人多會選擇不經授權即加以使用，如果被查獲再以與正當授權同等之金額支付，至於未被查獲部分則為其節省之費用，侵權人如此投機之行為對於著作權人甚為不公平。因此，本院審酌上情及卷內所有證據認為本件不當得利應每首詞曲不高於7 萬元、不低於2 萬元，而以每首詞曲4 萬元（詞曲各2 萬元）為適當。職是，上訴人及追加原告得請求之金額各如附表四各編號得請求金額欄所示範圍內應予准許，超出上開範圍之請求，則應予駁回。㈤被上訴人Ｍ○○不必負連帶賠償責任：按民法第28條規定，法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。此係就法人侵權行為責任所作之特別規定。所稱法人董事或其他有代表權之人，例如清算人、公司之重整人等，因執行職務所加於他人之損害者為限，若加損害者非法人之董事或其他有代表權之人，即與該條規定之責任要件不符，該他人殊無據以請求連帶賠償之餘地（最高法院87年度台上字第1915號判決意旨參照）。蓋法人乃法律上擬制之人格，其一切事務必須依靠上開代表權人行使職權或執行職務始得為之。查被上訴人Ｍ○○於100 年3 月21日起才擔任被上訴人點將家公司法定代理人，本院向臺中市政府調閱被上訴人點將家公司登記案卷核閱屬實，被上訴人Ｍ○○之前並未執行被上訴人點將家公司任何職務，並非被上訴人點將家公司之董事或其他有代表權之人，且依被上訴人於原審所指之電腦伴唱機種，卡巧機記載日期為92年6 月1 日（見本院前審卷第132 頁背面），星光機為98年製造，而黑將軍機則已於99年8 月間停產，準此，100 年3 月21日起才上任之被上訴人Ｍ○○根本不可能有上訴人及追加原告所指的重製侵權行為，故上訴人依民法第28條規定，訴請被上訴人Ｍ○○負連帶損害賠償責任或給付不當得利，均顯屬無據，應予駁回。六、綜上所述，如附表四所示上訴人及追加原告依不當得利之法關係，請求被上訴人點將家公司給付各如附表四各編號得請求金額欄所示金額及均自102 年5 月16日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又如附表四所示上訴人及追加原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於如附表二所示上訴人及追加原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為如附表四所示上訴人及追加原告敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將該部分予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於如附表二所示上訴人及追加原告之請求不應准許部分，原判決為如附表二所示上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所提之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條但書、第463 條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　108 　年　　7 　　月　　18　　日智慧財產法院第二庭審判長法　官　汪漢卿法　官　彭洪英法　官　曾啟謀以上正本係照原本作成。上訴人及追加原告敗訴部分得上訴。被上訴人不得上訴。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　108 　年　　7 　　月　　25　　日書記官　丘若瑤附註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項) 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

智慧財產及商業法院106年度民著上更(一)字第4號

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