2106年度民著訴字第48號｜智財：侵害著作權有關財產權爭議｜裁判日期：108 年 03 月 11 日

1智慧財產法院民事判決 2106年度民著訴字第48號 3原告智冠科技股份有限公司 4 5法定代理人王俊博 6訴訟代理人陳祖祥律師 7呂思賢律師 8複代理人毛繼磊律師 9被告河洛遊戲有限公司 10 11兼法定代理人徐昌隆 12共同 13訴訟代理人陳俊翔律師 14呂紹宏律師 15黃仕翰律師 16複代理人李增胤律師 17上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於民國108 18年1月21日言詞辯論終結，判決如下： 19主文 20被告河洛遊戲有限公司、徐昌隆應連帶給付原告新臺幣貳仟肆佰萬 21元，其中新臺幣伍佰萬元自民國一０六年六月二十三日起及其中 22新臺幣壹仟玖佰萬元自民國一０七年六月一日起，均至清償日止 23，按年息百分之五計算之利息。 24被告河洛遊戲有限公司、徐昌隆不得自行或使第三人繼續散布或 25公開傳輸「俠客風雲傳」電腦遊戲或其著作原件、重製物，並不 26得自行或使第三人為重製、改作、散布、公開傳輸等侵害原告「 27武林群俠傳」電腦遊戲著作財產權的行為。 11被告河洛遊戲有限公司、徐昌隆應連帶負擔費用，將本件民事最後 2事實審判決書之當事人、案由、主文，以五號字體刊載於蘋果日 3報全國版頭版壹日。 4原告其餘之訴駁回。 5訴訟費用由被告河洛遊戲有限公司、徐昌隆連帶負擔三分之一，餘 6由原告負擔。 7本判決第1項於原告以新台幣捌佰萬元供擔保後，得假執行。但8被告河洛遊戲有限公司、徐昌隆以新臺幣貳仟肆佰萬元為原告預供 9擔保，得免為假執行。 10原告其餘假執行之聲請駁回。 11事實及理由 12壹、程序方面： 13一、被告等辯稱原告主張被告在大陸地區侵權行為，已另在大陸 14地區起訴云云。惟查，臺灣地區與大陸地區人民關係條例（ 15下稱兩岸人民關係條例）第74條規定「在大陸地區作成之民 16事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背臺灣地區公共秩序或善 17良風俗者，得聲請法院裁定認可。前項經法院裁定認可之裁 18判或判斷，以給付為內容者，得為執行名義。前二項規定， 19以在臺灣地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，得聲請 20大陸地區法院裁定認可或為執行名義者，始適用之。」，此 21條固規定經法院裁定認可之大陸地區民事確定裁判，以給付 22為內容者，得為執行名義，然並未明定在大陸地區作成之民 23事確定裁判，與我國之確定判決有同一之效力，參以該條立 24法理由所載，就大陸地區判決既未採自動承認制，而須經我 25國法院以裁定認可者始予以承認並取得執行力，是經我國法 26院裁定認可之大陸地區民事確定裁判，只具有執行力而無與 27我國法院確定判決同一效力之既判力，兩造間或我國法院即 21均不受其拘束。據此，原告為取得有既判力效力的民事判決 2，自有在臺灣地區起訴之實益，且本件兩造迄未提出業經取 3得執行力的大陸地區判決，是以原告就被告等在大陸地區侵 4權行為部分，於本院起訴仍有實益，並不違反一事不再理原 5則。 6二、原起訴聲明第1項為「被告河洛遊戲有限公司（下稱被告公7司）、徐昌隆應連帶給付原告新臺幣（下同）5,000,000元， 8並自民國105年1月18日起至清償日止，按年息百分之五計 94頁），嗣原告於107年5月30日 10、同年6月26日具狀擴張請求金額為64,061,281元，並追加 11聲明第2項「被告公司、徐昌隆應連帶負擔費用，將本件民 12事最後事實審判決書之當事人、案由、主文及事實摘要內容 13，以五號字體刊載於於蘋果日報全國版頭版一日」、第3項 14「被告公司、徐昌隆不得自行或使第三人繼續散布或公開傳 15輸『俠客風雲傳』電腦遊戲或其著作原件、重製物，以及禁 16止被告公司、徐昌隆自行或使第三人重製、改作、散布、公 17開傳輸等利用，侵害原告『武林群俠傳』電腦遊戲之著作財 18產權」及第4項「原告願供擔保請准宣告假執行」（本院卷 1972頁至第75頁、第81頁背面至第82頁），雖被告等不 2095頁），經核原告上開 21聲明就請求金額部分，係屬擴張應受判決事項之聲明，其他 22追加部分則係基於同一侵害著作權之基礎事實，依民事訴訟 23法第255條第1項第2、3款規定，均應予准許。 24貳、實體部分： 25被告公司、徐昌隆應連帶給付原告64, 26061,281元，並自105年1月18日起至清償日止，按年息百 27被告公司、徐昌隆應連帶負擔費用， 31將本件民事最後事實審判決書之當事人、案由、主文及事實 2 3被告公司、徐昌隆不得自行或使第三人繼續散布或公開傳輸 4「俠客風雲傳」電腦遊戲或其著作原件、重製物，以及禁止 5被告公司、徐昌隆自行或使第三人重製、改作、散布、公開 6傳輸等利用，侵害原告「武林群俠傳」電腦遊戲之著作財產 7 8擔。並主張略以： 990年8月27日發行「武林群俠傳」遊戲著作（下稱據 10爭著作，原證1、2），於104年6月1日與被告公司就其同 11年7月間發行之「俠客風雲傳」遊戲著作（下稱系爭著作，原 12證3、4）簽署經銷合約書（原證22），在被告公司製作系爭 13著作期間，曾向原告洽詢據爭著作音樂部分的授權事宜，兩造14於同年7月9日就原告為系爭著作新製之音樂音效簽署「音樂 15及錄音著作授權合約」（下稱新作音樂授權合約，原證9）， 16復於同年7月21日就據爭著作原有之音樂音效簽署「音樂及 17錄音著作授權合約」（下稱原作音樂授權合約，原證23）。 18嗣因原告接獲玩家詢問系爭著作是否為據爭著作之重製版，經19查驗後發現二者在操作介面、劇情、人物設定、遊戲對話、場20景設計及名稱等呈現方式，具有極高相似性（詳後述），被告21公司甚至以「《俠客風雲傳》是《武林群俠傳》的新置版」作22為行銷用語（原證7），玩家對系爭著作的普遍觀感亦認為係 23據爭著作的重製版、核心玩法不變等語（原證19、20），可 24見系爭著作係以據爭著作為基礎的抄襲或改作，已侵害原告之25著作權，經原告於105年1月18日以律師函通知被告等侵權 26情事並請求損害賠償（原證8），但未獲置理，爰依著作權法 27第84條、第88條第1項、第2項第2款、第3項、第89條 41及公司法第23條第2項等規定，請求如訴之聲明所示。 2據爭著作之著作人應推定為原告： 3據爭著作透過完整的武林江湖世界觀設定，由主角經歷劇情 4結構安排的主線與支線任務，遊歷精心設計之場景，與刻劃 5個性、造型的角色互動，使用武功招式及各種道具等元素， 6表達出原創的武俠題材內容，就其劇情結構、人物性格、旁 7白與對話、角色關係與互動、任務與場景安排、武功與道具 8設計等整體呈現，係一足以彰顯其創作個性及精神之語文著 9作，其故事框架、遊戲對話、角色設定、人物組織關係等皆 10屬故事劇情整體不可分割之部分；又角色之外型、服裝等外 11觀係考量其性格、所屬組織、具備能力及武功特質發展而來 12，運用色彩、線條、光澤、明暗、圖形等美術技巧展現創作 13者獨特創意與思想情感，亦為具有原創性之美術著作，均應 14受著作權之保障。據爭著作之整體內容包含劇情背景、過場 15動畫、角色互動與對白、場景設定、武功招式與各式道具等 16影像與相配合之音樂及音效，應係一複合式著作，包含語文 17、圖形、美術、音樂著作等，性質上類似於視聽著作。原告 18在企劃、編劇、人物設定、各種美術繪製、介面設計、音樂 19與音效、各種程式撰寫、遊戲測試等方面投入大量人力、物 20力及財力，整合各部門資源協力研發完成據爭著作，於其外 21盒及操作手冊第482001智冠科 22技股份有限公司」（原證1、2 23權之符號（原證25），是原告已依通常之方法表示其著作 24權之歸屬，依著作權法第13條第2項規定，如被告未舉反 25證，原告應受推定為著作人。臺灣高等檢察署智慧財產檢察 26分署（下稱高檢智財分署）107年度上聲議字第313號處分 27書亦肯認原告應享有據爭著作之著作財產權。 51等辯稱據爭著作係由被告徐昌隆自組之河洛工作室所設 2計開發，係獨立於原告之單位，該遊戲上亦有河洛工作室之 3顯名（原證1、原證2第2頁），被告徐昌隆當時與原告係 4資金合作關係，並非原告之受僱人云云，惟河洛工作室係原 5告於82年間所成立，與被告公司無涉，原名為「台灣智冠 6科技遊戲開發組」（原證43），僅為方便遊戲開發專案管 7理所設，諸如北斗星工作室、全彩狼工作室（原證36）及 8謎像視覺工作小組（原證45）等，此有證人戊○○、○○ 9○之證述可佐，該些工作室之組織及財務皆屬原告內部編制 10（原證44），並無獨立之法人格，自不可能享有著作財產 11權。況原告於85年1月23日曾與四位負責遊戲開發之資深 12員工（包括被告徐昌隆與證人○○○）簽署電腦遊戲委製合 13約書（下稱委製合約書），其中第12條約定「甲方所完成 14的電腦遊戲之版權同意無條件轉讓乙方，乙方得依實際需要 15提出註冊登記或作必要的其他處理」（原證42），據爭著 16作係依委製合約書所開發之遊戲，且其製作成員如被告徐昌 17隆、○○○、己○○、○○○、○○○、○○○、○○、○ 18○○及○○○（後改名為○○○）等人（原證36第52頁） 19，當時皆為原告之員工，有各該勞保投保資料及員工認股紀 20錄可憑（原證6、46、47、62），自應由原告取得著作權。 212條第5項明定「乙方（即被告公司 22）不得以本遊戲（即系爭著作）為武林群俠傳（即據爭著作 23）及金庸群俠傳遊戲之續作、支線劇情、外傳、番外篇等方 24式宣傳、行銷…」等語（原證23），被告公司既同意此授 25權限制條款，可見其主觀上亦承認原告具有據爭著作之著作 26權。 27據爭著作之語文著作及美術著作： 61徐昌隆曾參與據爭著作之開發，當時係原告之受僱人（ 2原證6），有接觸過據爭著作，此為兩造所不爭執。據爭著 3作性質上類似於視聽著作，已如前述，審查系爭著作是否侵 4害據爭著作時，應考量二者間「整體觀念與感覺」是否實質 5近似。經查，系爭著作與據爭著作皆延續自原告另一遊戲著 6作「金庸群俠傳」主角小蝦米消失一百年後所發生之事（原 7證13至15），二者在「劇情」（包含故事結構、鋪陳次序 8及事件、場景與角色結合之互動）、「人物對話內容」、「 9角色性格及人物組織關係」、「片頭及過場詩詞」、「武功 10招式名稱」、「場景名稱」、「武器防具名稱」等語文著作 11的重要核心部分高度相似（原證30、48、49），在「角色 12造型」、「養成模式操作介面」、「棋盤網格的戰鬥方式」 13、「武器防具外觀」等美術著作部分亦高度相似（原證17 14、18、30、36、49、50），例如主角均穿著藍色滾白邊無袖 15之衣衫，手腕上配戴紅色之護腕，左手舉起握拳，褐色頭髮 16飄揚的造型，塑造其初出江湖之少年形象，二者在整體構圖 17、配色、髮型、身體姿勢等部分幾乎一致，於細節處如頭髮 18飄逸的方向、細微表情、手部動作等亦幾乎完全相同，僅於 19不重要之細節處稍有微小變動（原證30第151頁），並設 20有類似的小遊戲（原證51），無論著作之質、量或整體觀 21念，均予人相似之意境、外觀及感覺，已達實質近似之程度 22。高檢智財分署107年度上聲議字第313號處分書亦肯認系 23爭著作就遊戲對話、主要角色及人物組織關係、人物造型等 24部分，有重製及改作據爭著作168頁以 25下），附予敘明。 26等辯稱劇情敘述僅係武俠小說或遊戲的常見套路，短短 27數句人物對話及角色名稱無法得知作者欲表達之意思，相同 71之地理場景名稱、武功招式、武器防具名稱則係中華武俠文 2化創作所不可避免使用之事件、角色、布局，屬思想與表達 3合併之範疇，均非著作權所欲保護之對象云云。然同樣以武 4俠世界觀作為背景設定之遊戲甚多，並無固定之遊戲方式或 5故事發展方向，系爭著作仍有無限表達方式之選擇可能性， 6在據爭著作中就故事主要事件、事件順序、人物性格與人物 7間關係的整體結構，已有具體清晰之描述，可構成「表達」 8而受著作權法保護，其劇情敘述、人物對話及角色名稱皆受 9著作權之保障，又個別場景名稱、武功招式或武器防具無論 10是否為現實存在或常見名稱，透過與上開劇情發展、人物展 11現之個性及扮演之功能、其他原創之場景名稱（如逍遙谷、 12野拳門）、武功招式（如逍遙拳法、逍遙迷蹤腿）、武器防 13具（如承影劍、青犢刀、離火玄冰鏢）等組合之表達，在整 14體架構中已具有非常具體之清晰描繪，應具有原創性。然系 15爭著作在劇情、對白、角色外觀、場景組合等部分，均沿用 16據爭著作之呈現方式，已如前述，此些遊戲表達方式僅一項 17單獨近似或許不構成侵權，但二個以上或組合型態雷同，難 18謂無實質近似，被告援引思想與表達合併原則，顯係卸責之 19詞。 20 21被告等辯稱早於103年底將系爭著作交由原告經銷，原告並在 22104年1月14日發行之電玩雙週刊第156期刊登大幅廣告（ 23被證1、2），原告應已知悉系爭著作之內容，卻遲至106年6 24月始提起本件訴訟，已罹於時效云云。惟被證1主要係被告徐 25昌隆個人專訪而非系爭著作之介紹，實難僅憑片段的遊戲畫面26察知是否含有侵權內容，又兩造間就合作事宜之討論內容不外27乎為經銷模式與條件（被證2、原證24），並未提及系爭著作 81的具體內容，而以原告每年經銷數萬套遊戲之情形，斷無逐一2審查其內容之可能性，自難據此推論原告已知系爭著作之具體 3內容。原告雖曾協助代尋系爭著作的光碟壓製廠商，然依經銷 4合約書第5條第6項之約定，系爭著作之光碟片、說明書、包 5裝盒及其他商品內容物皆由被告公司負責製作（原證22）， 6原告雖曾協助代尋適合的光碟壓製廠商，但系爭著作之檔案係 7由被告公司直接提供予該廠商，此為兩造所不爭執。縱認原告 8早於103年12月間即知悉被告侵權情事，惟被告各次販售系 9爭著作之不法侵害行為及損害結果係各自獨立，其損害賠償請 10求權之時效應各自起算，因被告不法侵權行為仍持續發生（原11證38），則原告至少得以106年6月9日提起本件訴訟回溯2 12年，即請求自104年6月9日以後被告侵權行為所生之損害 13賠償。 14被告公司、徐昌隆皆有侵權故意，應排除其侵害，並連帶賠償1564,061,281元： 16徐昌隆於80至94年間為原告之員工，並曾為據爭著作 17開發團隊之一員，對據爭著作之內容應知之甚詳，嗣於103 18年間成立被告公司主導開發系爭著作，理應知悉須使用未侵 19害他人著作權之內容，惟系爭著作內大量重製與改作據爭著 20作重要之語文、美術著作，渠等對該侵權之事實自難諉為不 21知，難謂無侵權之故意，原告自得依著作權法第84條規定 22請求被告等排除其侵害，並得依同法第88條第1項規定， 23向被告公司請求損害賠償。被告徐昌隆為被告公司之負責人 24，且被告公司在其主導下開發系爭著作，被告徐昌隆自應依 25公司法第23條第2項規定與被告公司負連帶損害賠償責任 26。至被告指稱係因原告將兩遊戲作連結，導致網路媒體及玩 27家時常將二者作比較云云，然原告未曾在任何宣傳中將二者 91作連結，甚且要求被告不得以據爭著作之續作為行銷手段（ 2原證23），被告所辯並不可採。 3104年7月28日至105年7月31日被告等銷售系爭著作 4之侵權事實，原告得依著作權法第88條第1項、第2項第 52款規定，向被告等請求59,061,281元： 6原告就系爭著作之音樂部分與被告公司有授權關係，但原告 7已於105年8月終止授權，據被告自行提出104年7月28 8日至105年7月31日授權期間內系爭著作之實際銷售數量 9，分別為中國376,618套、臺灣17,490套（原證21），復 10依系爭著作在中國、臺灣之售價分別為人民幣50元（以起 11訴日之臺灣銀行牌告即期匯率之人民幣買入價4.41元計） 12、880元（原證21），可知中國部分銷售收入為83,044,269 13元（計算式：50元×4.41×376,618＝83,044,269元）、臺灣部 14分之收入為15,391,200元（計算式：880元×17,490＝15,391, 15200元），總計為98,435,469元，原告基於請求金額之合理 16性，僅請求上開侵權期間全部收入總額之六成即59,061,281 17元。 18105年8月1日以後被告等銷售系爭著作之侵權事實，原 19告得依著作權法第88條第1、3項規定，向被告等請求500 20萬元： 21被告公司於105年8月1日後仍繼續在三井3C電腦連鎖超 22市等通路販賣系爭著作（原證38、52），有被告公司於105 23年8月1日及同年8月31日開立的統一發票及折讓證明單 24可證（原證57），更於同年11月30日在其臉書粉絲頁繼 25續提供系爭著作的下載連結（原證60），並發文預告106 26年8月3日將有「周年全新更新」（原證61），持續散布 27系爭著作迄今，顯具侵權故意；被告等利用據爭著作為其遊 101戲商品（不限於系爭著作）宣傳（原證7、14、26、53）以 2牟取暴利，不僅使原告蒙受鉅額經濟損失，更引起消費者混 3淆誤以為被告等為據爭著作之著作人及著作財產權人，對原 4告之著作財產權人地位侵害甚鉅，其侵害情節難謂不重大。 5據此，原告就被告公司自105年8月1日後之繼續侵害行為 6，依著作權法第1、3項規定請求500萬元，應屬合理。 722經銷合約書第3條第2至3款所稱「每套標示定價 860%之經銷價」，係原告向被告公司購買系爭著作之成本， 9而非被告公司給付予原告之權利金，在臺灣地區原告向被告 10公司進貨系爭著作之平裝版每套502.857元共16,085套、精 11裝版每套920元共801套，此有原告歷次轉帳傳票及被告公 12司開立之統一發票可證（原證56、57），則被告公司在臺 13灣地區之應收貨款為9,266,245元（計算式：16,085×502.857 14＋801×920＝9,266,245），因原告曾協助系爭著作相關製作 15、文宣廣告、周邊製作及音樂音效等事宜，所生費用係直接 16自被告公司應收貨款中抵銷（原證58、59），是被告辯稱 17其在臺灣販售系爭著作之總收入僅1,565,284元，實係與上 18開本應支付予原告之費用相互抵銷後之淨所得不符。又僅憑 19被證8115頁）所揭示的概括財務資料，無法 20證明被告公司於103、104年間僅開發製作系爭著作，別無 21其他遊戲正在開發販售，應不足以證明被告製作系爭著作所 22具體支出之成本及必要費用。 23104年11月2日以電子郵件向被告公司表示系爭 24著作有侵害據爭著作之虞，因此暫無法支付貨款等語，嗣本 25於履行契約義務之目的，於同年12月31日將系爭著作之貨 26款1,565,284元匯款予被告公司，然此不代表被告公司已與 27原告達成任何與和解類似之協議。 11172年設立登記並 2於76年掛牌上櫃，致力於銷售電腦遊戲及出版遊戲雜誌等相 3關叢書，已製作包含據爭著作在內之眾多膾炙人口的遊戲，常 4獲獎肯定（原證31），被告等所為對原告的著作財產權人地 5位侵害甚鉅，已如前述，若不於國內主流報紙頭版刊登本件裁 6判書之相關內容，恐難以回復據爭著作權人地位受侵害之情事 7，爰依著作權法第89條規定，請求被告等連帶負擔費用將本 8件裁判書登報。 9二、被告公司、徐昌隆 10 11予假執行。並辯稱： 12據爭著作之著作人或著作財產權人： 13徐昌隆自90年自行找員工、租場地自組河洛工作室， 14與原告間僅是消費借貸之關係，並非原告之受僱人，雙方間 15並無任何指揮監督關係，該工作室製作遊戲所需資金（包含 16招聘人員、租賃辦公室等）係預先向原告支領，性質上仍屬 17工作室所支付，僅原告於販售遊戲時得以扣除，此有證人○ 18○○之證詞可稽，因原告自89年後不願再投入或貸予款項 19給被告徐昌隆，被告徐昌隆為免心血付諸流水，遂由89年 20成立之東方演算科技股份有限公司（下稱東方演算公司）繼 21續完成該遊戲，該遊戲係被告徐昌隆本人發想、設計研發， 22原告並不當然取得著作權。至原告所提遊戲外盒係原告自行 23印製，並無法證明著作權之歸屬，況其上亦有河洛工作室之 24顯名（原證2第2頁），若原告主張擁有著作權，自應提出 25創作過程資料、與被告徐昌隆之勞動契約、著作權契約等資 26料，以實其說。 2712條約定「甲方所完成的電腦遊戲之版權 121同意無條件轉讓乙方，乙方得依實際需要提出註冊登記或做 2必要的其他處理」等語（原證42），但未約定應如何讓與 3，足認雙方約定不明，依著作權法第36條第3項規定，推 4定為未讓與，而應由原告盡其舉證責任，證明被告徐昌隆有 5將著作權讓與原告之準物權行為。然由證人○○○之證詞可 6知，原告於各工作室製作遊戲完成後，會要求給付遊戲原始 7碼、美術圖片等資料，並另外簽立移轉著作權之文件，用以 8補足原證42合約之不足；又證人己○○負責據爭著作之美 9術設計，亦證稱在離開河洛工作室至東方演算公司時，該遊 10戲製作進度僅約一半，原告自無從取得著作財產權。是原告 11迄今仍無法提出任何據爭著作之原始資料，足資證明被告徐 12昌隆與原告間並無讓與著作權之準物權行為，自難認定原告 13已取得據爭著作之著作財產權。 14據爭著作之角色造型、戰鬥模式設計、 15小遊戲之美工設計圖、草圖或相關創作過程等文件，不足以 16證明其擁有據爭著作中美術著作部分之著作權，自無從主張 17被告侵害其美術著作之著作權。 18 19被告公司於103年底即已完成系爭著作，與原告洽談經銷合作 20事宜，有雙方往來電子郵件可證（被證2），原告並在104年 211月14日發行之電玩雙週刊第156期以大篇幅介紹被告徐昌 22隆及其研發之嶄新遊戲，更採用「新武林群俠傳」為宣傳名稱23（被證1），顯見原告當時已知悉系爭著作之完整型態及呈現 24樣貌，是原告至遲於103年12月11日即已清楚知悉系爭著作 25之整體樣貌及呈現方式，則其於106年6月13日方提起本件 26訴訟，應已罹於著作權法第89條之1所定之兩年消滅時效。 27況系爭著作之遊戲光碟、說明書及包裝盒等係由原告代為製作 131，再自應給付被告之貨款中扣除，原告曾因合作細節而苛扣款 2項，嗣雙方在104年12月30日達成類似和解的合意，原告才 3給付貨款（被證3），原告復於事後恣意興訟，顯係濫用權利 4，所幸原告另提刑事訴訟部分，業經檢察官以被告徐昌隆為據 5爭著作之製作人，且查無契約約定將著作權歸由原告所有，被 6告徐昌隆自應為據爭著作之著作權人，而為不起訴處分（被證 79），併予敘明。 8據爭著作權： 9103年底即洽談有關系爭著作之合作事宜 10，原告當時應已知悉系爭著作並未侵害其著作權，否則豈有 11僅就音樂授權之理，況原告更擔任系爭著作在臺灣地區之經 12銷商，系爭著作之遊戲光碟、說明書、包裝盒皆由原告代為 13尋找廠商製作後，再向被告公司請款，許多宣傳廣告亦由原 14告處理，例如104年7月28日發行之電玩雙週刊第169期 15（被證4），於宣傳期間，為有利銷售，原告亦有意無意地 16將系爭著作與據爭著作為連結，導致網路媒體、遊戲玩家時 17常將兩遊戲拿來作比較，原告事後卻稱系爭著作涉嫌侵害其 18著作權，顯違常情。 19 20及遊戲畫面呈現有極大差異（被證6），例如系爭著作具有 21開場時之精美動畫及獨一無二的創角介面，劇情方面包含1 2291個主線劇情、112個支線劇情、61個結局、1028位角色 23，相較於據爭著作僅有73個主線劇情、53個支線劇情、5 24個結局、179位角色，系爭著作之劇情及角色之豐富度均遠 25高於據爭著作，場景部分更以精美3D畫面呈現，其創作度 26、技術程度均非據爭著作可比擬，並未構成實質近似。至原 27告所舉之劇情敘述、人物對話僅短短數語，為一般武俠題材 141創作常會出現的用語，或日常生活對話可能使用之詞句，並 2無一定之精神創作高度可言，應不具原創性，非屬著作權法 3所保護之語文著作；由角色姓名並無法得知作者所欲表達之 4意思，亦非著作權所欲保護之對象；系爭著作中共出現222 5個場景、超過250套武功及181個武器防具，相關場景、武 6功招式、武器防具之名稱乃現代社會本於中華文化所創作之 7武俠小說、戲劇或遊戲中屢見不鮮者，並非原告所原創，而 8非著作權保護範疇，縱系爭著作之表達與據爭著作雷同，但 9因係處理該特定主題所不可或缺者，亦不構成著作權之侵害 10。倘認據爭著作之「全部對話」成立一語文著作，惟系爭著 11作之對話文字數量高達123萬字，就「量」的部分已遠多於 12據爭著作之36萬字，就「質」的部分因原告所主張之對白 13多屬無創作高度之詞語，其相似部分亦非重要成分，故應不 14構成實質近似，原告僅選擇性比對二者特定對白之異同，顯 15係斷章取義。 163D模式，角色部分共1028位，分別有立 17繪、Q版模式，其圖樣大小、像素規格均與據爭著作完全不 18同，係被告參考眾多資料，本於對武俠江湖俠士、俠女外貌 19之想像，所繪製而成，況中華武俠文化、遊戲、漫畫或小說 20等就俠士、俠女、神仙等角色之外貌特徵，均有共通之想像 21，導致所呈現出的成果會有相似之處，例如著名遊戲「大富 22翁」之孫小美與「街頭霸王」之春麗有相似之外貌、穿著等 23特徵（被證7），是被告並無侵害據爭著作權之故意。 24 252、3條約定「乙方經銷丙軟體於一般門市 26通路的經銷價為每套標示定價之60%，經銷價格含營業稅即 27稅含內；乙方經銷丙軟體於便利商店門市通路之經銷價為每 151套標示定價之60%，經銷價格含營業稅即稅含內」等語（原 2證22），亦即每銷售一套系爭著作，原告便取得528元（ 3計算式：880元×60%＝528元），被告公司獲配的分潤金額 4僅352元（計算式：880元×40%＝352元）。然系爭著作包 5含語文著作、美術著作、音樂著作、電腦程式著作等，原告 6只主張其中語文著作及美術著作部分係侵害其著作權，自不 7得逕以系爭著作整體的售價，作為計算損害賠償額的基礎。 8又原證21所示臺灣地區之數量係實際結款套數，而非出貨 9套數，該實際銷售數量仍應由原告提出銷售證明為據。 10被告公司製作系爭著作期間投入大量人力成本，且同時段並 11無其他遊戲正在開發與販售，被告公司於103、104年的薪 12資支出分別為6,254,511元、8,681,646元（被證8），共計 1314,936,157元，均屬系爭著作之成本，如以原告所提在臺灣 14地區銷售17,490套計算，被告公司亦係虧損，並未獲利。 15另被告公司自105年8月以後未再販售系爭著作，因同年1 16月18日接獲原告律師函指稱涉有侵權，即未再加印販售系 17爭著作，市面上所流通者應係之前生產的商品，因系爭著作 18與Windows10之相容性不高，遂有原證60之更新檔案，雖 19增加一個新劇情或支線，但沒有對玩家額外收費，屬於售後 20服務的商品，至原證61所發行者係被告公司另一遊戲「俠 21客風雲傳前傳」，與系爭著作是完全不同的遊戲。 22被告公司、徐昌隆在大陸地區銷售系爭著作之情事 23，向大陸地區之法院提出訴訟，是有關大陸地區之銷售收入 24部分，我國法院應無審判權及管轄權。 25三、本件不爭執事項（本院卷第120頁、卷第35頁）： 2690年8月27日發行「武林群俠傳」遊戲著作（即據爭 27著作）。 161被告公司於103年3月7日核准設立，並於104年10月間發 2行「俠客風雲傳」遊戲著作（即系爭著作）。 3103年底協商系爭著作由原告經銷，並於104年6月1 4日簽署經銷合約書；復於同年7月9日，就原告新製之音樂 5音效簽署「音樂及錄音著作授權合約」（即新作音樂授權合約 6）；繼於同年7月21日，就原告所有之「武林群俠傳」音樂 7音效簽署「音樂及錄音著作授權合約」（即原作音樂授權合約 8）。 9被告公司提供遊 10戲檔案予光碟壓片廠商。 11120頁至第121頁 12）： 13據爭著作之著作人或著作財產權人？ 14據爭著作之語文著作、美術著作？ 15據爭著作，原告何時知悉？原告之損害賠償 16請求是否罹於時效？ 17據爭著作，被告公司是否有侵權之故意或過 18失？被告公司應賠償之金額為何？ 19被告公司應負損害賠償責任，原告請求被告徐昌隆依公司 20法第23條第2項規定負連帶賠償責任，是否有理由？ 21五、得心證之理由 22據爭著作之著作財產權人： 23 24時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者， 25推定為該著作之著作人；前項規定，於著作發行日期、地點 26及著作財產權人之推定，準用之，著作權法第13條定有明 27文。又按法律上推定之事實無反證者，無庸舉證，民事訴訟 171法第281條亦有明定。經查，原告在發行的據爭著作外包裝 2盒標示200146 3頁），另於其操作手冊第48頁版權宣告記載「本遊戲軟體 4及說明書為著作權法所保護，圖文非經本公司許可不得以任 5何方式作局部或全部之拷貝、轉載或修改。2001智冠 6103頁背面、第105頁背 7面），而一般係英文「Copyright」的簡稱，用以宣示 8著作財產權的歸屬，原告於據爭著作以通常表示著作財產權 9的方法宣示其為著作財產權人，依著作權法第13條規定， 10推定原告是據爭著作之著作財產權人。 11被告等辯稱據爭著作係由被告徐昌隆自組的河洛工作室所製 12作，與原告僅係消費借貸關係，而非僱傭關係，嗣於89年 13後由東方演算公司繼續完成該著作，並不當然由原告取得著 14作權，原告迄今無法提出該著作之任何原始資料或著作權契 15約，不足以證明其擁有據爭著作的著作財產權云云。經查： 16證人戊○○證稱：我從77年至今均在原告公司任職，不 17斷轉換工作內容，在80幾年時我擔任原告總經理秘書， 18認識被告徐昌隆，原告有成立好幾個研發軟體遊戲的工作 19室，每個工作室會自己取名字，例如河洛工作室、謎像視 20覺工作室等，我會與研發團隊聯絡，被告徐昌隆是其中1 21個研發團隊的主要成員，是原告元老級的員工，作過幾個 22熱銷的遊戲，例如中華職棒1、2、金庸群俠傳，據爭著 23作是被告徐昌隆在原告的工作室時製作的遊戲等語（本院 24卷第246頁、第247頁），復核原告於據爭著作的操作 25手冊末頁記載「軟體世界智冠科技股份有限公司…智冠． 26河洛工作室」，另於該操作手冊置入行銷「仙狐前傳水火 27金雷」遊戲的頁面記載「軟體世界智冠科技股份有限公司 181…智冠科技．北斗星工作室」104頁背面） 2，另在同一操作手冊行銷「尋秦記」遊戲的頁面記載「軟 3體世界智冠科技股份有限公司…智冠科技．全彩狼工作室 4105頁），又維基百科資料記載「河洛工 5作室，…是西元1993年成立，原名為台灣智冠科技遊戲 6開發組，…」220頁），及被告等提出電玩 7双週刊登載「河洛工作室成立於1993年，原為台灣智冠 8科技遊戲開發組，誕生在台灣單機遊戲叱吒風雲時代…」 9，均核與前開證人戊○○所述原告之前成立許多軟體遊戲 10的工作室，被告徐昌隆曾是原告所屬工作室的成員相符， 11證人戊○○所述可採信。此外，並有被告徐昌隆自80年 125月4日至94年6月1日於原告投保的資料附卷可參（ 13本院卷51頁），堪認被告徐昌隆於80年5月4日至 1494年6月1日間曾是原告所屬工作室的成員，是原告的 15員工，而據爭著作是西元2001年（即90年）發行，有據 16爭著作外盒封面影本及操作4 176頁、第47頁、本院卷105頁背面），當時被告徐 18昌隆仍是原告的員工，依著作權法第11條第1項、第2 19項規定，受雇人於職務上完成之著作，其著作財產權歸雇 20用人享有，是以原告主張其是據爭著作的著作財產權人， 21實屬有理。 22又依被告徐昌隆與原告於85年1月23日簽訂的電腦遊戲 23委製合約書記載「甲方（即○○○、○○○、徐昌隆、○ 24○○）同意以召集人身份，召集遊戲製作相關人員，共同 25向乙方（即原告）以預算方式製作電腦遊戲軟體，雙方願 26依下列條款約定進行，以維護雙方權益。第一條甲方願以 27召集人身份，集合相關人員成立委製工作室，向乙方以預 191算方式製作電腦遊戲軟體，且履行本合約相關規定，絕無 2異議。第二條甲方提出的電腦遊戲製作方案，業經乙方同 3意後，乙方得依本合約約定方式提撥預算給甲方工作室， 4以支付工作室的全部費用，直至遊戲發行為止，…第九條 5乙方提供甲方辦公場所及負擔包括水電書報等相關費用， 6…第十條乙方所提撥的預算金額，係含甲方製作方案所需 7之音樂著作費，音效及語音的錄製費，腳本購置費，購買 8著作版權費等相關費用在內。…第十二條甲方所完成的電 9腦遊戲之版權同意無條件轉讓乙方，乙方得依實際需要提 10出註冊登記或作必要的其他處理。…第十五條甲方應擔保 11所製作的電腦遊戲，其程式、美術、影像及聲音著作，係 12自行創作絕非不法仿冒，如經第三者授權使用，應提示有 13關證明之文件，若有不法情事發生，甲方應負完全之法律 14責任。…第十八條甲方所製作的電腦遊戲，乙方同意依實 15際發行量給付版稅，其計算方式如下 16價＊（按應係「×」的代號）實際銷售＊15%…」（本院 17卷219頁正、背面），是由上開原告與被告徐昌隆等 18人所訂定之前開委製合約書約定，原告提供被告徐昌隆等 19人所成立工作室之場地、水電所需的費用及人員薪資，並 20於遊戲發行後依實際發行量給付一定比例的版稅給被告徐 21昌隆等人，而被告徐昌隆等人則同意其工作室所完成的電 22腦遊戲的著作財產權無條件轉讓給原告。復參酌證人○○ 23○（原名○○○）證稱：我在20多歲就在原告處上班， 24一直是做遊戲開發，做一段時間變成工作室出去，後來就 25去東方演算公司任職，原告的公司大樓在南港，我們工作 26地點在台北市八德路，是原告的謝姐幫忙租的，不知道租 27金誰付的。原告給工作室一筆預算，預算用完還是要繼續 201完成工作，當時原告說要幫助我們創業，表明以成立工作 2室控制預算成本，如果我們要做一個遊戲，原告會拿出1 3萬個版稅給我們，但不是一次給付，是每月給付，由我們 4面試團隊人員，再轉告原告，再由原告直接給付薪資給工 5作室的團隊人員。原證42的電腦遊戲委製合約書上「○ 6○○」是我的簽名，就我們而言，是看合約我們要做多少 7遊戲，原告會給我們多少錢及版稅。原告有告訴我們要把 8遊戲的著作財產權轉讓給原告，因為遊戲是很多人完成， 9我們簽約的幾個人算是頭，所以原告會找我們，我做某個 10遊戲就由我負責，我要怎麼做，要找什麼人，都由我決定 11，所以由我代表整個團隊移交程式碼、美術圖片等給原告 12。簽約後在90年之前我有做天龍八部、風雲、天子傳奇 133部遊戲，遊戲製作完成後會交母片給原告販售，印象中 14只要遊戲發行就會有人來跟我們要原始程式、美術圖片等 15資料，並請我簽1張著作權移轉的文件。如果原告賣的錢 16超過我們領的預算，還會再發錢給我們等語（本院卷第 1749頁至第56頁），承上證人○○○所述，核與前開委製 18合約書所約定被告徐昌隆等人同意將其等工作室完成的電 19腦遊戲著作權讓予原告，但原告需提供被告徐昌隆等人所 20成立工作室的相關場地、水電費用及人員薪資，並依實際 21發行量給付一定比例的版稅作為對價的約定，互核相合； 22此外，復有原告提出為被告徐昌隆的河洛工作室人員投保 23勞保及支付零用金的相關資料，在卷可參（本院卷第2 2421頁、第223頁至第235頁），是綜衡原告與被告徐昌 25隆等所簽訂委製合約書、證人○○○所述、勞保資料及原 26告付款資料等相關證據，堪認原告出資與被告徐昌隆等人 27完成據爭著作，縱使被告徐昌隆否認與原告係僱傭關係， 211惟依雙方所訂定的委製合約書，約定原告出資聘請被告徐 2昌隆完成電腦遊戲著作，並約定著作財產權歸於原告，依 3著作權法第12條規定，原告依契約約定亦享有據爭著作 4的著作財產權。 5辯稱原告與被告徐昌隆就據爭著作的電腦程式、美 6術圖片未作移交，原告未取得據爭著作的著作財產權云云。 7惟依前開委製合約書已約定被告徐昌隆完成的電腦遊戲的著 8作財產權要讓與原告，且未約定原告取得著作財產權尚要簽 9立書面或實際移交文件始生效力，原告無論是基於僱傭關係 10或契約約定均取得據爭著作之著作財產權，已如前述；又據 11爭著作於90年即已發行，並以通常之方法表示原告為著作 12財產權人，有據爭著作外盒封面影本及操作手冊在卷可稽（ 1346頁、第47頁），依著作權法第13條第2項 14規定推定原告為著作財產權人，是被告等爭執原告未有移交 15據爭著作之著作財產權的相關書面或資料云云，尚無可採。 16被告等另辯稱東方演算公司亦是著作財產權人，原告未提出 17原始創作資料及著作權契約云云。惟查，於據爭著作的包裝 18外盒、操作手冊等處，均未有關於東方演算公司是著作財產 19權人的標示，且無任何證據足認據爭著作的著作財產權係屬 20於東方演算公司，被告所辯，並無足採。又查，依著作權法 21第13條第2項規定既推定原告為據爭著作的著作財產權人 22，依民事訴訟法第281條規定，原告本不須證明其是著作財 23產權人，被告等以原告迄未提出原始創作資料及著作權契約 24，不足證明其為著作財產權人云云，並不可採。 25據爭著作之語文著作、美術著作： 26 27他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明 221文。是著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上 2作品，除須為著作人之思想或感情的表現外，尚須具有原創 3性。所謂原創性，包含原始性及創作性，原始性係指著作人 4原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而 5來；創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著 6作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個 7性或獨特性的程度即足當之。次按依法取得之著作權，其保 8護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、 9製程、系統、操作方法、概念、原理、發現，為著作權法第 1010條之1所明定。是著作權之保護標的僅及於表達，而不 11及於思想，創作內容必須已形諸於外部，具備一定外部表現 12形式，方合於保護要件（最高法院106年度台上字第1726 13號判決意旨參照）。經查： 14據爭著作整體的劇情框架是描述【金庸群俠傳】主角小蝦 15米消失1百年後，主角東方未明至洛陽城瞻仰小蝦米雕像 16，因緣際會下認識逍遙谷的大師兄谷月軒，並因遭其師叔 17玄冥子下毒被帶回逍遙谷，進而加入逍遙谷，經過拜師修 18煉，歷經少年英雄會、武當掌門事變、荊棘叛師…等事件 19，踏入紛繁複雜的武林江湖，且在天龍教侵犯中原之際號 20召各門派召開武林大會共同對抗邪教；其人物按角色的個 21性、所屬組織、所具備的能力與武功，及角色間的互動關 22係而有具體清晰描繪；再透過劇情發展而創造出不同場景 23；所用的各式武功或武器道具及其他要素按著劇情結構、 24人物特性而組合運用於過程情節，是由據爭著作的劇情框 25架、特色人物、場景、對話、武功及武器道具等相關文字 26描述架構的整體具有故事的連貫性，足以完整表現著作的 27思想、感情，是該文字敘述部分得認為是語文著作。 231據爭著作的角色人物，按其人物塑造的特性有不同的造型 2繪畫（如附件所示），其雖以電腦程式描繪，但該繪圖仍 3是透過創作者智慧、靈感的精神作用表達出不同人物造型 4的外貌特徵，例如「東方未明」頭部挽髮配飄逸瀏海，穿 5無袖背心，手腕配紅色腕帶、「史燕」臉部錐狀刺青，層 6次短髮，瀏海遮蓋一眼等；另人物與事件場景的繪圖畫面 7，是將故事人物與情節作具體化表達，須透過思想或感情 8的精神作用予以呈現，堪認據爭著作的人物造型、故事情 9節的場景繪圖是美術著作。另據爭著作中關於武器道具例 10如刀、劍、棍、杖、鏢、琴、盔甲、書、冠飾及雕像等繪 11圖（如附件所示），於客觀上有各武器道具既存之基本特 12徵外觀，倘跳脫該基本特徵的外觀元素，即與通念之刀、 13劍、棍、杖、鏢、琴、盔甲、書、冠飾難以勾稽，是若以 14刀、劍、棍、杖、鏢、琴、盔甲、書、冠飾作為設計概念 15時，其能表達刀、劍、棍、杖、鏢、琴、盔甲、書、冠飾 16的構想非常有限，是該刀、劍、棍、杖、鏢、琴、盔甲、 17書、冠飾外觀的基本元素自不該為原告所獨占，惟據爭著 18作就前開武器道具之基本特徵外，仍有許多細部的造型、 19顏色設計、光影呈現、背景處理及視覺角度的變化，以突 20顯其獨特個性，就該超過基本元素的創作部分，仍有思想 21精神作用的表達，依著作權法所採取低度創意原則，該上 22開部分繪圖仍具原創性應受保護。 23據爭著作係創作一個虛擬的武林江湖世界，按所虛構不同 24人物角色，並按其個性特質及劇情需求為人物命名及設計 25造型，其主角人物依劇情結構所安排的主線與支線任務（ 26事件）、事件順序，人物組織關係，在所設計的不同任務 27、場景，分別與不同的虛擬角色人物互動對話，使用原創 241的場景名稱（如逍遙谷、野拳門）、武功招式（如逍遙拳 2法、逍遙迷蹤腿）、武器防具（如承影劍、青犢刀、離火 3玄冰鏢）、虛擬的成長系統，配上音樂等組合而為表達， 489頁）、據爭著作操作手冊（ 591頁至第105頁背面）在卷可稽，是據爭著 6作是將包括有影像、音樂、美術、語文及電腦程式等多個 7著作結合所呈現的多元著作。而上開所述美術著作與語文 8著作雖結合於據爭著作的多元著作內，但該等美術著作與 9語文著作如與多元著作分離，其語文表達或各別繪圖仍可 10單獨成立著作，均具有原創性，俱見前述，是該等語文著 11作與美術著作均得依相關獨立著作加以保護。 12被告等辯稱據爭著作劇情敘述僅係武俠小說或遊戲的常見 13套路，短短數句人物對話及角色名稱無法得知作者欲表達 14之意思，相同之地理場景名稱、武功招式、武器防具名稱 15則係中華武俠文化創作所不可避免使用之事件、角色、布 16局，屬思想與表達合併的範疇，均非著作權法所欲保護的 17對象云云。惟所謂思想與表達合併原則，係指思想與概念 18如僅有一種或有限之表達方式，此時因其他著作人無他種 19方式，或僅可以極有限方式表達該思想，如著作權法限制 20該等有限表達方式之使用，將使思想為原著作人所壟斷， 21該有限之表達即因與思想、概念合併而非著作權保護之標 22的。惟倘創作者源於相同之觀念，各自使用不同之表達方 23式，其表達方式並非唯一或極少數，並無有限性表達之情 24形，在無重製或改作他人著作之情形下，得各自享有原創 25性及著作權（最高法院103年度台上字第1544號民事判 26決意旨參照）。經查，以武俠江湖作為故事背景的遊戲， 27係一虛擬的武俠世界，並無固定的故事角色、情節、場景 251、遊戲方式的限制，可按創作者思想或情感的精神作用隨 2意流轉，是系爭著作如以「武俠」概念作為遊戲背景，在 3故事劇情的角色、事件、場景、武功、武器道具等整體仍 4有無限表達方式，雖有部分名稱與現實或習用事物相同， 5但會隨著創作者架構的故事情節、事件變化、人物互動、 6變化名稱而有無限的創意表達，不會因據爭著作致其表達 7方式受限制，是並無思想與表達合併原則之適用，被告等 8前開所辯，並不可採。 9按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情 10狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂「接觸」及「實 11質相似」為審慎調查，其中「實質相似」不僅指量之相似， 12亦兼指質之相似。在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝 13術性或美感性之著作是否涉及抄襲時，如使用與文字著作相 14同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其 15公平，因此在為質之考量時，應特加注意著作間之「整體觀 16念與感覺」（最高法院97年度台上字第6499號刑事判決、 1794年度台上字第6398號刑事判決、103年度台上字第1544 18號民事判決參見）。所稱「整體觀念與感覺」，即不應對二 19著作以割裂之方式，抽離解構各細節詳予比對，二著作間是 20否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準。 21經查： 22被告徐昌隆曾參與據爭著作的開發，且據爭著作有公開上市 23，業如前述，是被告等有合理機會閱讀及聽聞據爭著作，已 24足構成「接觸」。 25系爭著作與據爭著作的劇情都敘述延續自原告另一遊戲著作 26「金庸群俠傳」主角小蝦米消失一百年後所發生之事（本院 2783頁至第89頁）；又就原告提出系爭著作與據爭著 261作250頁背面至第381頁），被告 2等均不爭執系爭著作有附件所示的畫面184頁 3）；再查二者就角色性格及人物組織關係、主線任務在逍遙 4谷拜師修煉、路救神醫、史燕盜畫、討伐黑風寨、少年英雄 5會、武當掌門事變、荊棘叛師、武林大會、修煉養成教程、 6江天雄壽宴、盂蘭盆法會之戰、魔障初現、青城掌門之爭、 7佛劍魔刀、邀請群俠、決戰天龍教等事件劇情、鋪陳次序、 8場景名稱、場景與角色的關聯互動、人物對話內容、武功招 9式名稱、武器防具名稱等主要部分均極為相似（如附件所示 10）。雖被告等辯稱系爭著作對話文字高達123萬字、191個 11主線劇情、112個支線劇情、61個結局、1,028個角色，而 12據爭著作僅有36萬字、73個主線劇情、53個支線劇情、5 13個結局、179位角色，量的部分系爭著作遠多於據爭著作甚 14多，原告所主張的對白並非重要部分，故二者不構成實質近 15似云云。然查，被告等利用據爭著作宣傳，表示系爭著作是 16據爭著作的新置版，有系爭著作的網頁截圖、宣傳影片截圖 17、被告公司粉絲專頁截圖52頁、第88頁、第 1823278頁），並有新聞報導稱「鳳凰遊戲 19與台灣開發團隊河洛工作室宣布，旗下開發中新作《河洛之 20新武林群俠傳》將正式更名為《俠客風雲傳》。《河洛之新 21武林群俠傳》是由鳳凰遊戲與台灣開發團隊河洛工作室共同 22開發的單機遊戲，為2001年所推出的《武林群俠傳》續作 23。新作故事是延伸自《武林群俠傳》，…遊戲畫面、美術也 24有了改進，並增加更多人物設定與玩法系統，…」（本院卷 25382頁背面），另系爭著作的官方「微博」稱「…河洛 26承諾，《俠客風雲傳》裡的武林，一定還會是那個大家熟悉 27的武林，382頁背面），益證系爭著作是 271利用據爭著作被玩家熟悉、喜愛的部分，加以修改並加入新 2的人物、場景、對話而形成的創作，雖系爭著作就劇情、角 3色、對話的數量較據爭著作為多，但系爭著作係有意利用據 4爭著作前開劇情框架、角色性格及人物組織關係、主線任務 5事件之劇情結構、鋪陳次序、場景與角色的聯結互動關係、 6人物對話內容、武功招式名稱、場景名稱、武器防具名稱等 7重要核心部分，作為系爭著作語文部分的創作重點，且其利 8用據爭著作語文部分的分量（如附件所示），已足以使人產 9生對據爭著作的聯結，加以系爭著作與據爭著作均是遊戲商 10品，同是作為商業使用，系爭著作對據爭著作上開語文部分 11的利用，致原告就據爭著作的努力因此遭被告等截取作為其 12等獲利的使用，衡諸其利用據爭語文著作的質與量足以達到 13實質近似程度，是系爭著作有侵害據爭著作的語文著作。 14在「角色造型」、「武器道具」及雕像等美術著作 15部分亦與據爭著作高度相似，有原告提出的資料可資比對（ 1691頁、第92頁、第341頁至第350頁背面、本 1791頁至第104頁、4頁至第20頁背面 18，如附件所示），例如主角「東方未明」」均穿著藍色滾白 19邊無袖之衣衫，手腕上配戴紅色之護腕，左手舉起握拳，褐 20色頭髮飄揚的造型323頁），又角色「賭」均 21頭髮高豎，配戴耳環，舌頭伸出，舌尖頂一個骰子（本院卷 22第340頁背面），另道具鷹形金冠飾，均是小帽上端藍綠 23頭頸、金身揚翅的飛鳥附上蜿蜒帽帶的繪圖3 2480頁背面），是以二者在整體構圖、配色、髮型、臉部特 25徵、身體姿勢及道具設計特徵等幾乎相同，僅作形似而同的 26變動，其整體外觀與感覺相同，構成實質近似。至於系爭著 27作與據爭著作的故事場景繪圖，則有明顯不同的表達方式， 281外觀與感覺亦不同，有原告提出的圖片在卷可稽 2第359頁背面、第360頁、第361頁至第369頁），是該部 3分美術著作，二者並不構成近似，併予敘明。 4被告等有接觸據爭著作，且系爭著作與據爭著作的語 5文與美術著作部分構成實質近似，已侵害據爭著作的改作權 6及重製權。 7被告公司與被告徐昌隆應對原告負連帶損害賠償責任，且原告 8之損害賠償請求權尚未罹於時效： 9 10責任，著作權法第88條第1項定有明文。被告徐昌隆、被 11告公司所製作、販售之系爭著作有抄襲據爭著作的語文著作 12及美術著作，俱如前述，已侵害據爭著作的改作權及重製權 13，自對原告造成損害，且被告徐昌隆就據爭著作曾與原告簽 14訂電腦遊戲委製合約書，知悉據爭著作的著作財產權屬於原 15告，仍未經同意或授權於其所經營的被告公司擅自使用據爭 16著作，已如前述，應認有侵權之故意，依著作權法第88條 17第1項規定，被告公司應對原告負損害賠償責任。 18 19，2年間不行使而消滅，著作權法第89條之1前段定有明 20文。被告等抗辯103年底完成系爭著作時，即與原告洽談經 21銷合作、音樂授權等事宜，並由原告負責相關廣告宣傳，原 22告至遲於103年12月11日應已知悉系爭著作的具體內容， 23卻遲於106年6月13日始提起本件訴訟，其損害賠償請求 24權應已罹於時效云云，並提出104年1月14日發行之電玩 25雙週刊第156期文章（被證1）、103年12月11日電子郵 26件（被證2），以附其說。原告雖不爭執兩造於103年底協 27商系爭著作由原告經銷，並於104年6月1日簽署經銷合約 291書，復於同年7月9日、21日簽署音樂授權合約等事實， 2惟否認前揭時間知悉系爭著作侵權等語。經查，依被告等所 3提出103年12月11日與原告員工往來的電子郵件，僅見原 4告員工回覆被告徐昌隆所詢問有關系爭著作之經銷價及相關 5費用負擔的問題，及被告徐昌隆再詢問是否為獨家經銷及付 6121頁正、背面），並未見雙方 7提及系爭著作的具體內容；又104年1月發行的電玩雙週刊 8第156期所刊載被告徐昌隆的專訪文章，僅有一張開發中遊 9120頁），無法使原 10告瞭解系爭著作的具體內容；又證人戊○○證稱：被告徐昌 11隆最開始時表示希望使用舊的音樂，後來他說大陸玩家很喜 12歡據爭著作的音樂，希望製作一個類似據爭著作風格的音樂 13，製作過程是依其需求的感覺、風格製作，完成音樂製作後 14，音樂是交給被告公司自己做結合，我們不需要也不會看到 15遊戲畫面，因為在客戶上市之前這些遊戲都是他們的機密。 16我們通常先與客人簽合約再製作音樂，但有時客人比較急， 17會先口頭談好條件，先製作音樂，合約再往返修改，或二者 18同時進行244頁、第248頁），復衡諸系 19爭著作的音樂部分，兩造分別於104年7月9日、21日就 20舊作、新作音樂簽署授權合約（本院卷55頁至第56頁 21、第224頁背面至第225頁），是於原告完成新作音樂交付 22被告等結合於系爭著作之前，尚無法確認原告取得系爭著作 23完整版而得以判斷系爭著作有侵權。是以，由上開資料尚不 24足以認定原告自103年12月11日起即已知悉系爭著作侵害 25據爭著作之著作財產權，被告等所為時效抗辯，並不足採。 26 27按損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：…二、請求侵害 301人因侵害行為所得之利益，但侵害人不能證明其成本或必要費 2用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。著作權 3法第88條第2項第2款定有明文。經查： 4被告公司故意以改作重製方式侵害原告據爭著作之著作財產 5權，已如上述，原告依前揭著作權法第88條第1項、第2 6項第2款請求被告公司賠償損害，於法有據。 7依原告與被告公司所訂定的經銷合約書，原告分別在臺灣與 8大陸地區為被告公司經銷附表一、二所示數量的系爭著作， 9惟原告發現系爭著作有侵害據爭著作之著作財產權之虞時， 10於105年1月18日透過成全聯合法律事務所函請被告公司 11停止侵權行為並協商賠償事宜，有律師函影本附卷可稽（本 1253頁正、背面），然而原告於前開發函要求被告 13公司停止侵權後，卻未停止為被告公司銷售系爭著作，仍繼 14續為被告公司在臺灣及大陸地區分別銷售如附表一編號2、 153及附表二編號3、4所示數量的系爭著作，其就該部分主 16張被告公司故意侵權而請求損害賠償，實非有據。是本件原 17告得請求被告公司因侵權行為所得的利益，限於被告公司發 18送前開律師函之前附表一編號1、附表二編號1、2之銷售 19所得利益。 20依原告與被告公司前開經銷合約書（本院卷222頁至第 21223頁）第3條第1款約定系爭著作每套定價為880元，同 22條第2、3款約定原告於一般門市、便利商店銷售的經銷價 23是每套標示定價之60%，亦即原告為被告公司銷售系爭著作 24每套須給付被告公司定價的60%，即被告公司每售出一套系 25爭著作得向原告收取528元，原告在大陸地區銷售亦按前開 26定價比例付款給被告公司。經查，附表一編號1系爭著作之 27銷售總額為14,651,120元，原告依前開經銷合約書應給付被 311告公司60%之經銷價為8,790,672元；附表二編號1、2系爭 2著作的銷售總額分為人民幣16,984,050元及1,199,350元， 3合計為人民幣18,183,400元，原告以起訴日臺灣銀行牌告即 4期匯率人民幣每元4.41換算新台幣為80,188,794元，原告 5依前開經銷合約書應給付被告公司60%之經銷價約為48,113 6,276元（四捨五入），合計被告公司如附表一編號1、附表 7二編號1、2所示之銷售所得為56,903,948元。 8被告公司抗辯電腦遊戲須投入大量人力成本主張扣除103年 9、104年被告公司薪資費用，且系爭著作包含語文著作、美 10術著作、音樂著作、電腦程式著作等，原告只主張其中語文 11著作及美術著作部分侵害其著作權，自不得逕以系爭著作整 12體的售價，作為計算損害賠償額的基礎云云。經查： 13電腦遊戲須投入大量人力創作，薪資支出乃必要費用，此 14未據原告爭執；又查，據電玩双週刊訪問被告徐昌隆表示 15「…在家試著Google了『武林群俠傳』關鍵字，…這個 16在台灣早就幾乎被遺忘的老作品，竟然還有一定活躍度！ 17…近年遇到了投資方，年輕的遊戲夢再次燃起，見機不可 18失，便決定重振河洛工作室。那日正好是3月31日晚間 1911點，再打點好工作室、準備關門時，在一個和愚人節 20擦身而過的微妙時間點上，徐昌隆信手拈來拍了幾張工作 21室的照片上傳微博，引起對岸網友熱議討論。他說：『當 22然是想要製造一點愚人節話題故弄玄虛一下，但重要的還 23是─河洛重新開張了！』…」（本院卷120頁），堪 24認被告徐昌隆所負責的被告公司著手製作系爭著作是從1 2503年4月1日起。又被告公司與原告簽訂經銷合約書係 26在104年6月1日（本院卷221頁至第223頁），而 27關於系爭著作新、舊音樂授權合約是在同年7月9日、21 321日簽署，及證人戊○○前開證述音樂授權合約有時是製作 2音樂前先簽或音樂製作過程間同時進行或事後補簽，音樂 3是客戶自行結合等各情，可推知被告公司在104年6月1 4日前已完成系爭著作的語文著作與美術著作的創作，其人 5力薪資費用應在此之前付出，是以被告公司主張扣除系爭 6著作創作的人力薪資支出費用部分的期間，應自103年4 7月1日至104年5月31日為當。又查，被告公司於103 8、104年的薪資支出分別為6,254,511元、8,681,646元， 9有各該年度損益及稅額計算表附卷可稽（本院卷115 10頁、第116頁），則按103年度、104年度被告公司分別 11投入9個月（103年4月1日起至同年12月31日止）、5 12個月（104年1月1日起至同年5月31日止）的創作期 13間，按期間比例分別扣除其薪資所支出的費用，103年度 14為4,690,883元（6,254,511元×9/12≒4,690,883元，104年 15度為3,617,353元（8,681,646元×5/12≒3,617,353元）， 16合計被告公司所支出的薪資費用為8,308,236元。 17被告公司如附表一編號1、附表二編號1、2所示之銷售 18所得56,903,948元，扣除被告公司所主張薪資支出8,308, 19236元之必要費用，被告公司的利得為48,595,712元。 20按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重 21大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額， 22民事訴訟法第222條第2項定有明文。經查，系爭著作與 23據爭著作均是包括影像、音樂、美術、語文及電腦程式等 24多個著作結合所呈現的多元著作，已見前述，而原告主張 25據爭著作上開美術著作與語文著作部分被侵害，自不得以 26系爭著作全部所得的利益計算作為被侵害的損害賠償額， 27而原告既已證明受有損害，且系爭著作侵害據爭著作上開 331語文及美術著作部分所得之利益如何定其比例實有重大困 2難，爰依前開規定，審酌被告公司利用據爭著作作為商業 3目的使用，其利用據爭著作的語文著作與美術著作的質與 4量概況，對原告電腦遊戲市場的潛在及未來市場的影響， 5及被告公司的銷售數量、區域等一切情況，認被告公司應 6賠償原告的所得利益為24,000,000元。 7再按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他 8人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法 9第23條第2項定有明文。查被告徐昌隆為被告公司之負 10責人，被告公司銷售的系爭著作，業已侵害原告之著作財 11產權，依公司法第23條第2項規定被告徐昌隆應與被告 12公司負連帶賠償責任。是原告請求被告公司、被告徐昌隆 13應連帶給付24,000,000元，其中5,000,000元自起訴狀繕本 14送達翌日106頁送達證書）即106年6月23 15日起至清償日止，其中19,000,000元自請求擴張及追加聲 16明理由狀送達翌日即107年6月179-1 17頁）起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息為有 18理由，應予准許。 19 20按著作權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者21，得請求防止之，著作權法第84條定有明文。被告公司、被 22告徐昌隆有侵害原告就據爭著作之著作財產權的行為，已如前23述，是原告依上開規定，請求被告公司、被告徐昌隆不得自行24或使第三人繼續散布或公開傳輸系爭著作或其著作原件、重製25物，並不得自行或使第三人為重製、改作、散布、公開傳輸等26侵害據爭著作的著作財產權之行為，為有理由，應予准許。 27 341按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部 2登載新聞紙、雜誌，著作權法第89條定有明文。被告公司、 3被告徐昌隆係故意侵害原告之著作財產權，已如前述，職是原 4告請求被告等將判決書主文登載於新聞紙，核與著作權法第8 59條規定尚無不合。經本院審酌被告等係故意侵害原告之著作 6財產權，及其侵害期間、範圍等情節，認原告請求被告等連帶 7負擔費用，將本件民事最後事實審判決書之當事人、案由及主 8文，以5號字體刊載於蘋果日報全國版頭版一日，洵屬有據， 9逾此範圍之請求，不應准許。 10六、綜上所述，被告等有侵害據爭著作的著作財產權，原告依著 11作權法第84條、第88條第1項、第2項第2款、第89條規 12定及公司法第23條第2項，請求被告等應連帶給付原告2,400 13萬元，及其中5,000,000元自106年6月23日起，其中19,00 140,000元自107年6月1日起，均至清償日止，按年息百分之 155計算之利息，及被告等不得自行或使第三人繼續散布或公開 16傳輸系爭著作電腦遊戲或其著作原件、重製物，並不得自行 17或使第三人為重製、改作、散布、公開傳輸等侵害原告據爭 18著作電腦遊戲著作財產權的行為；暨被告等連帶負擔費用， 19將本件民事最後事實審判決書之當事人、案由、主文，以5 20號字體刊載於蘋果日報全國版頭版1日，為有理由，應予准 21許，原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原告就金 22錢請求勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請假執行及免為 23假執行宣告，爰酌定相當擔保金額准許之。至於本判決主文 24第2、3項部分，其性質不宜假執行，及原告敗訴部分，其假 25執行之聲請即失其依據，該等部分之假執行聲請均應予駁回 26。 27七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 351證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論列 2，附此敘明。 3八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依智 4慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第79條、第85條第2 5項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 6中華民國108年3月11日 7智慧財產法院第三庭 8法官杜惠錦 9以上正本係照原本作成。 10如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 11出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 12中華民國108年3月12日 13書記官林佳蘋 14 361附表一（系爭著作之臺灣地區銷售資料）：編銷售單價銷售總額時間銷售數量資料出處號（新臺幣）（新臺幣） 880元×16,649本院卷第 1104.7.28至105.1.3116,649套880元＝14,651,12095頁背面元本院卷第 2105.2.1至105.4.30592套880元520,960元 96頁正面本院卷第 3105.5.1至105.7.31249套880元219,120元 96頁背面 2 3附表二（系爭著作之大陸地區銷售資料）：編銷售單價銷售總額時間銷售數量資料出處號（人民幣）（人民幣） 104.7.28至本院卷第 1339,681套50元16,984,050元 104.10.3195頁正面 104.11.1至本院卷第 223,987套50元1,199,350元 105.1.3195頁背面 105.2.1至本院卷第 39,471套50元473,550元 105.4.3096頁正面 105.5.1至本院卷第 43,479套50元173,950元 105.7.3196頁背面 4 37

智慧財產及商業法院2106年度民著訴字第48號

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