智慧財產及商業法院107年度民暫抗字第12號

• 裁判案由: 聲請定暫時狀態之處分
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 107 年 10 月 31 日

智慧財產法院民事裁定
107年度民暫抗字第12號抗　告　人　台灣奧瑪司娛樂股份有限公司
法定代理人　鍾介元
抗　告　人　奧尼克娛樂股份有限公司
法定代理人　鍾介元
上　二　人
共同代理人　王瀚誼　律師
相　對　人　威達娛樂股份有限公司
法定代理人　李海爕
代　理　人　沈志偉　律師
上列當事人間聲請定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國107 年7 月18日臺灣橋頭地方法院107 年度智全字第1 號第一審裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 　文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理　　　由
壹、程序事項：
按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。對於智慧財產事件之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院為之。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款與智慧財產案件審理法第7 條、第19條分別定有明文。職是，智慧財產第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。查本件係依商標法所保護之智慧財產權益所生保全程序事件，為定暫時狀態處分所生之第二審民事抗告事件，揆諸前揭說明，本院依法自有專屬管轄權。
貳、抗告人於原審聲請定暫時狀態處分：
一、聲請定暫時狀態處分：
抗告人台灣奧瑪司娛樂股份有限公司（下稱奧瑪司公司）、抗告人奧尼克娛樂股份有限公司（下稱奧尼克公司，而與奧瑪司公司合稱抗告人）願提供現金為相對人供擔保後，相對人於兩造間確認買賣關係不存在之本案訴訟判決確定前，禁止為行銷目的而於同一或類似商品或服務使用或授權他人使用相同或近似於註冊第01875851號、第01875742號、第01875665號、第01875248號商標之商標，並禁止相對人將註冊第01875851號、第01875742號、第01875665號、第01875248號商標（下合稱系爭商標）移轉與他人。
二、聲請意旨略以：
兩造於民國107 年1 月4 日簽訂資產買賣契約（下稱系爭買賣契約），相對人竟未遵期於107 年3 月31日前給付100 萬美元，僅給付22萬美元，經抗告人多次催告未果，已依法向相對人為解除系爭買賣契約之意思表示，並要求相對人返還所有因系爭買賣契約，而已移轉之商標權、智慧財產權、租賃權、有體物及無體物等。詎相對人仍繼續使用抗告人所有商標，更以此為招募大筆資金及對外招攬人才之手段，除嚴重危害抗告人之商譽外，亦涉及不特定多數人利益之公益事項。是兩造間確有爭執之法律關係存在，且抗告人顯有勝訴之可能，為免抗告人受有無法彌補之損害及對公眾利益影響重大且無法恢復，願供新臺幣（下同）1,400 萬元之擔保，請求定暫時狀態處分等語。
參、原審裁定略以：
抗告人主張相對人須於107 年3 月31日前，給付抗告人100
萬美元，無非係以抗告人提出抗告人奧尼克公司之前負責人○○○，代表抗告人所簽發並背書予第三人之支票4 紙，○○○將抗告人借名登記於其名下之商標權移轉予相對人，而抗告人前與巴基斯坦、菲律賓、日本等三家加盟店簽約後，嗣由相對人與上開加盟店重新簽約，相對人之董事即第三人○○○向抗告人之前員工即第三人○○○，承認相對人之代表人李海燮承諾於107 年3 月31日前，給付100 萬美元等情，作為論據。然此情或此等證據，均不如系爭買賣契約及附件被購買資產，可資證明兩造間契約內容，而系爭買賣契約係以全部資產讓與為100 萬美元價金之對待給付，並無須於上開期限前，給付100 萬美元價金之約款，抗告人尚未讓與全部資產，雖已由○○○將上開商標權移轉登記予相對人，縱由相對人與上開加盟店重新簽約，仍難認相對人有何義務，應於107 年3 月31日前給付100 萬美元。而抗告人以相對人僅給付22萬美元，未遵期給付100 萬美元為違約，主張已合法解除契約，而請求確認兩造間買賣關係不存在之本案訴訟，現為臺灣橋頭地方法院107 年度審智字第1 號民事訴訟事件（下稱本案訴訟）審理，其勝訴可能性不高。且抗告人自承有3,600 萬元資金缺口，無法繼續營運，乃與相對人簽訂系爭買賣契約，反觀相對人現仍正常營運，倘遽為定暫時狀態假處分，對於相對人反而將造成損害。準此，應認抗告人之釋明不足，無法以供擔保代之，本件聲請應予駁回。
肆、抗告人聲明原裁定廢棄，其抗告主張略以：
一、抗告人誤信相對人有資力而簽訂系爭買賣契約：
當事人依據系爭買賣契約，雖合意約定相對人必須於107 年3 月31日前，給付100 萬美元價金，然相對人法定代理人李海燮實際上並無此資力。相對人固於107 年1 月31日核准登記，惟依經濟部公司登記資料，相對人設立之資本額僅100
萬元，參諸經濟部公司登記資料查詢，相對人目前資本額僅為15,112,485元，實與當初兩造約定之100 萬美元相差甚遠，顯見相對人實際上並無100 萬美元。再者，倘本件相對人當時並非誆稱：渠等有100 萬美元之資金，得於107 年3 月31日前給付予抗告人，以解決抗告人於107 年3 月31日面臨之急迫財務危機，並作為雙方後續合作共同營運新公司之基礎之一等語。抗告人應無可能冒公司面臨倒閉之風險，而選擇與無資力之相對人簽約。倘非當時情況危急，且相對人法定代理人李海燮保證其於當時有100 萬美元之資力，可協助抗告人渡過難關，否則抗告人不可能於無持股之情況，願將當時實際估值6 至7 億價值之資產，僅依低於市價之100 萬美元現金，均讓與韓國籍之相對人。職是，依照一般商業經驗法則，相對人係以欺騙之方式掩蓋無能力付款之事實，詐欺抗告人簽訂系爭買賣契約。
二、兩造有合意給付價金之口頭約定：
抗告人於原審提出抗告人奧尼克公司之前員工○○○與相對人創辦人兼董事○○○之錄音對話，足證兩造間確有韓國籍相對人必須於107 年3 月31給付100 萬美元之口頭合意約定。抗告人前於原審提出由抗告人為發票人，○○○為背書人，票面金額分別為1,512,000 元、1,500 萬元、1,500 萬元、360 萬元，票據號碼分別為CG0000000 號、CG0000000 號、CG0000000 號、CG0000000 號，發票日均為2018年3 月31日支票四紙，足證明當事人間確實有多次口頭合意約定，是抗告人誠意相信相對人，否則抗告人當時必會發生空前之銀行信用跳票危機。針對系爭買賣契約之必要點，為相對人應於107 年3 月31日前給付100 萬美元，而抗告人於原審已提出支票及錄音譯文證明之，該期限之合意，雖未於系爭買賣契約書內容，以文字記載，然確實經相對人多次於簽訂系爭買賣契約前後，以口頭意思表示承諾。再者，相對人確實知悉買賣債務對於雙方後續合作影響之嚴重性，相對人始於
107 年3 月31日時，明知無法給付100 萬美元，仍先支付部分22萬美元以支付利息，希望抗告人之債權人能延緩到期債務。
三、抗告人營運良好：
相對人之創辦人○○○明確知悉相對人必須於107 年3 月31給付100 萬美元外，且由○○○與Edward對話記錄可證，相對人明知無法如期於107 年3 月31日給付100 萬美元，仍先支付部分22萬美元以支付利息，希望抗告人之債權能延緩到期債權。故當事人間有韓國籍相對人必須於107 年3 月31給付100 萬美元之約定，倘相對人惡意違約，抗告人與背書人○○○，當時必定會發生空前銀行信用跳票危機，是抗告人已盡實質舉證之責任。抗告人奧瑪司公司目前於臺北店、臺南店威秀公司均仍持續營運，故抗告人前雖因相對人悖於誠信陷入危機，然嗣有資金注入予以支持，目前營運尚認良好，亦陸續重新簽訂新合約進行營運。準此，原審逕認抗告人目前營運不善云云，容有誤認。
四、否准本件聲請將致抗告人有無法彌補之損害：
相對人於解除系爭買賣契約後，詎擅自使用商標，除於臺中地區未經抗告人同意而對外進行場所營運外，亦於107 年6
月1 日使用「VR+ 」商標進行產品發表及招募加盟商，並公開徵才，對外以不實言論直接表態「VR+ 」臺灣直營店，為相對人所有，更以此為募資手段。再者，消費者Patty Chou於107 年6 月間，在抗告人公開之臉書粉絲團網頁，留言其於6 月間之遊戲體驗及在場人員之服務品質，顯然低於之前抗告人經營時情況，因相對人濫用「VR+ 」商標進行銷售不佳之遊戲，使抗告人不斷遭受負面評論與客訴。職是，相對人濫用系爭商標之行為，已嚴重影響抗告人之商譽。
五、抗告人於本案訴訟有勝訴之可能：
(一)兩造有爭執之法律關係存在：
抗告人主張系爭商標為其所有，未經其同意或授權相對人，其不得使用系爭商標，且現兩造間之系爭買賣契約已解除，相對人應將系爭商標返還登記予抗告人。詎相對人現仍主張系爭買賣契約迄今有效存續，而有權繼續使用系爭商標，並主張其未侵害抗告人所有系爭商標權。職是，兩造間就相對人是否現繼續侵害系爭商標權，有所爭執，兩造間確有爭執之法律關係存在。準此，抗告人聲請定暫時狀態處分，應為適法。
(二)系爭買賣契約已依法解除：
1.相對人未依約給付100萬美元：
相對人迄至107 年3 月31日止，僅給付22萬美元予抗告人，，顯然不足清償抗告人與○○○於107 年3 月31日前，對外即將到期之急迫債務，且○○○為當事人合作期間，尤其重要之無形資產，倘其個人之票據債務或信用發生問題，對於抗告人之營運、商譽及財務運作，必然對當事人合作進行產生極大之影響，故相對人未於107 年3 月31日遵期給付足額之100 萬美元予抗告人與○○○，○○○在債務壓力、信用破產及面臨宣告破產等急迫情事，自無法再達到當事人合作之契約目的，遑論抗告人面臨跳票之財務風險與破產危機。故相對人違反雙方之期限約定，未遵期於107 年3 月31日前給付100 萬美元，抗告人依法委託中桂法律事務所，以臺北青田000245存證號碼之存證信函，向相對人為解除契約之意思表示，適法有據，且意思表示當然已發生解除契約之效力。
2.抗告人已為解除契約之意思表示：
縱依系爭買賣契約內容，倘認未明確約定價金給付期限，然相對人未於107 年3 月31日遵期給付足額之100 萬美元予抗告人與○○○，抗告人亦委託中桂法律事務所，前於107 年4 月11日及同年4 月19日以臺北北門郵局001040存證號碼及臺北青田000230存證號碼等存證信函，多次向相對人再為書面催告，詎相對人均置之不理，抗告人繼而委託中桂法律事務所，以臺北青田000245存證號碼之存證信函，向相對人為解除契約之意思表示。職是，縱認系爭買賣契約未載明付款期間為未定期限契約，請求給付之意思表示亦於抗告人多次催告未果後，繼而為解除系爭買賣契約意思表示時，已發生解除系爭買賣契約之效力，相對人無再繼續使用系爭商標之權利。
六、抗告人願供1,400萬元之擔保金：
抗告人奧瑪司公司於2017年「VR+ 」品牌之營業盈利已為1,400 萬元，抗告人願提出現金1,400 萬元，供本件擔保，令相對人於兩造間確認買賣關係不存在之本案訴訟判決確定前，禁止為行銷目的而於同一或類似商品或服務使用或授權他人使用相同或近似於系爭商標之商標，並禁止相對人將系爭商標移轉與第三人。
伍、相對人聲明抗告駁回，其答辯略以：
一、抗告人並無重大急迫之損害：
系爭商標為相對人所有，而抗告人不僅自承目前營運良好，且目前另以「VAR LIVE」商標對外營業使用，故堪認縱使系爭商標權為相對人所持有、使用，對於抗告人亦未造成任何重大損害、更無急迫危險或相類情形可言，適足證明本件聲請確實不符定暫時狀態處分，所應具備「防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」要件。職是，抗告人於原審聲請及抗告，均應駁回。
二、禁止相對人將系爭商標移轉予第三人應聲請假處分：
系爭商標權由○○○移轉予相對人，並非抗告人，從而抗告人主張其為擁有系爭商標權之權利人，並請求禁止相對人將系爭商標移轉與第三人，核其請求內容，顯係為保全將來之強制執行，並避免其金錢請求以外之請求無法實現為目的。再者，原審卷證物1 號之證明書，可能是嗣後杜撰，且為無效者，則關於系爭商標權之歸屬，自與抗告人無涉，兩造間不存在「相對人是否現繼續侵害系爭商標權」爭執，故抗告人主張其為擁有系爭商標權之權利人，並請求禁止相對人將系爭商標移轉予第三人，應循一般假處分，而非以定暫時狀態假處分為之。況系爭商標權由○○○移轉予相對人，而非本件抗告人。職是，兩造間不存有「相對人是否現繼續侵害系爭商標權」爭執。
三、抗告人請求之法律關係非本案訴訟可確定：
(一)相對人是否侵害系爭商標權之爭執不存在：
抗告人聲請事項，雖請求相對人於兩造間確認買賣關係不存在之本案訴訟判決確定前，禁止為行銷目的而於同一或類似商品或服務使用或授權他人使用相同或近似於系爭商標。而聲請事項所據理由，以兩造間所簽訂系爭買賣契約書業經解除，系爭商標之權利即已回復原狀為抗告人所有，相對人不得繼續使用並應返還云云。然相對人並未違約情事，縱抗告人主張系爭買賣契約業經解除為真正，惟抗告人所提起「確認買賣關係不存在」本案訴訟判決確定，判決效力僅及於確認系爭買賣契約不成立，至兩造依系爭買賣契約所為之對待給付，其於買賣契約經判決確定不存在之同時，僅為另行衍生雙方互負返還之義務，而一方對於他方依系爭買賣契約已為之給付，不因確認判決即當然發生權利變動之法律效果。換言之，縱抗告人所提起「確認買賣關係不存在」本案訴訟經判決勝訴確定，惟此確認判決效力發生後，對於相對人在客觀上仍為系爭商標權權利人之客觀事實，不生任何影響，。抗告人雖主張兩造間就相對人是否現繼續侵害系爭商標權，應有爭執，兩造間確實有爭執之法律關係存在，聲請及抗告事項是請求禁止相對人就系爭商標權為一定使用或授權行為。然抗告人提起本案訴訟判決勝訴確定，無助於確定或解決抗告人所謂「相對人是否現繼續侵害系爭商標權」爭執。(二)抗告人提出之證明書無效：
1.系爭商標權非抗告人所有：
系爭商標權由○○○移轉予相對人，而非本件抗告人，故縱使抗告人所提起「確認買賣關係不存在」本案訴訟日後經判決勝訴確定，相對人所負返還義務為將系爭商標權移轉回復於○○○所有，足證明抗告人所提確認買賣關係不存在之本案訴訟，對於「兩造間就相對人是否現繼續侵害系爭商標權爭執」無確定或解決處。至抗告人雖提出證物1 號證明書，主張系爭商標權為抗告人所有，企圖以此略過○○○，進而將系爭商標權歸屬擷取為兩造間糾紛。然證明書記載作成日期為106 年10月20日，倘系爭商標權為抗告人所有資產，則抗告人與訴外人中手游移動科技集團有限公司（下稱中手游公司）於106 年10月28日共同作成「OMAS集團戰略重組交易及融資之投資協議」及當時一併作成「OMAS集團盡職調查報告」，應無可能全無關於系爭商標權之分析或記載。故該證明書係抗告人嗣後杜撰，不足信憑。
2.○○○之自己代理行為無效：
○○○於斯時為抗告人之法定代理人，當下○○○以抗告人之法定代理人身分進而與自己個人簽署原審卷證物1 號證明書，構成以左手與右手簽約之自己代理行為，應認該紙證明書為無效。準此，抗告人請求相對人於兩造間確認買賣關係不存在之本案訴訟判決確定前，禁止為行銷目的而於同一或類似商品或服務使用或授權他人使用相同或近似於系爭商標之商標，顯不符合定暫時狀態處分之有效要件，而應予駁回。
四、抗告人於本案訴訟無勝訴之望：
兩造之系爭買賣契約，明確約定當事人之權利義務關係，是資產買賣契約第12條約定：本契約構成當事人關於本契約目的事項之完整契約，其前關於本契約目的事項之所有協商、書面及備忘，均已於本契約中被併入、被取代或被取消，本契約除經當事人書面簽署之外，不得被修改或增刪等語。故本件抗告人不僅未證明或釋明兩造間存有共同出資經營之協議，且未證明或釋明兩造間另約定，相對人應於107 年3 月31日前，應先為給付全部買賣價金，更未證明或釋明抗告人已在107 年3 月31日前，將抗告人資產全數移轉交付於相對人，系爭資產買賣契約不因抗告人片面主張解約，即為之失效。準此，相對人得本於有效之系爭買賣契約而受讓取得系爭商標權。
五、相對人有支付100萬美元之資力：
(一)相對人無先為給付全部買賣價金義務：
系爭買賣契約簽訂後，因相對人深信抗告人會遵守契約內容，乃著手準備接受抗告人之相關資產及人員移轉，為此相對人已於107 年2 至5 月間，陸續支付14,099,956元予抗告人，包含系爭買賣契約之部分款項6,419,600 元、員工薪資6,131,922 元、抗告人之經常費用1,548,434 元。且訴外人李赫基亦為相對人投資人之一，其出具聲明書及財力證明文件，聲明其個人確有足夠財力足以投資相對人，且會全力支持相對人負責人李海爕購買抗告人資產之投資案，足以證明相對人具有支付100 萬美元之充足資力，並無抗告人主張相對人為持系爭買賣契約在臺招募資金之事。再者，不管是公司之登記資本額或實收資本額，均不足以完整反映公司之全部資產及財力狀況。參諸抗告人奧瑪司公司之登記資本額為1,000 萬元、實收資本額僅160 萬元，奧尼克公司之登記資本額為1,000 萬元、實收資本額更僅25萬元，抗告人以100 萬美元，折合約3,000 萬元，將公司資產全部出售予相對人，益徵公司登記或實收資本額，不足以反映公司之全部資產及財力狀況。再者，倘抗告人市值果真高達7.7 億元，抗告人至少可將其7.7 億元之公司資產，以質押借款方式取得100
萬美元之週轉金，無須對外出售抗告人全部資產。職是，抗告人以相對人登記資本額未達100 萬美元為由，無能力支付100 萬美元，實有錯誤。兩造未約定買賣價金之付款期程，且因抗告人始終未依約將公司全部資產移轉及交付予相對人，相對人自無先為給付全部買賣價金之義務。
(二)相對人主張違反經驗法則：
系爭買賣契約第12條明定：本契約構成當事人間關於本契約目的事項之完整契約，其前關於本契約目的事項之所有協商、書面及備忘均已於本契約中被併入、被取代或被取消，本契約除經當事人書面簽署之外，不得被修改或增刪等語。故兩造於系爭買賣契約明確約定權利義務關係，應無可能有抗告人所謂之口頭承諾。再者，倘相對人有在系爭買賣契約簽約前，以口頭承諾願於107 年3 月31日前給付全部買賣價金，兩造應無可能在系爭資產買賣契約第12條記載約定，其前關於本契約目的事項之所有協商、書面及備忘均已於本契約中被併入、被取代或被取消等語。抗告人不將付款期限同時記載於契約。就一般交易法則而言，在未取得全部資產前，相對人應無可能會將全部價金給付於抗告人，足見抗告理由不僅與系爭買賣契約內容不符，亦明顯違反一般經驗法則。六、當事人無口頭約定：
(一)抗告人舉證不足證明當事人有口頭約定：
抗告人雖以○○○與訴外人○○○間於107 年3 月26日、3
月27日之通訊軟體對話，執為兩造間存有「相對人應於107
年3 月31日給付美金100 萬元之約定」云云。惟細繹抗證1
之對話，渠等對談時間應包含3 月26日及3 月27日，參諸自3 月26日20時48分至3 月27日上午1 時50分間之對話，均付之闕如，明顯經過篩選後，再予節錄而有變造之嫌，相對人否認抗證1 形式之真正。再者，抗證1 之對話內容，充其量僅得說明○○○可能有資金周轉之需要，不能用作直接推斷兩造間存有「相對人應於107 年3 月31日先為給付全部100
萬美元」約定。再者，相對人於107 年3 月28日擬以匯款方式給付部分價金22萬美元，有先以電子郵件詢問確認匯款金額是否無誤之際，○○○旋即於第一時間回信告知沒問題、感謝等語，確認匯款金額無誤。倘兩造間存有相對人應於107 年3 月31日前先為給付全部買賣價金100 萬美元之約定，為何○○○不就匯款金額僅為22萬美元提出質疑，進而要求一次匯足100 萬美元。甚於107 年3 月28日收受22萬美元後，亦未見○○○再以通訊軟體與○○○聯繫，詢問為何107
年3 月28日僅匯款22萬美元，剩餘78萬美金可否在3 月31日前補足匯款等語。
(二)相對人僅支付系爭買賣契約約定價金之一部：
兩造關於資產買賣所生權利義務載明於系爭買賣契約，且雙方約定「本契約除經當事人書面簽署之外，不得被修改或增刪」，兩造未就買賣價金付款期限，以合於系爭買賣契約第12條所載方式記明於書面契約，此亦為抗告人所不爭執。倘兩造於系爭買賣契約簽訂後，有成立付款期限之口頭約定，且口頭約定為系爭買賣契約所無，而未依此前述方式所為契約內容之變更或增加，依雙方之約定，應歸於無效。至抗證1 對話內容，充其量僅得說明○○○可能有資金周轉需要，不足用作直接推斷兩造間存有「相對人應於107 年3 月31日先為給付全部100 萬美元」約定。自對話內容觀之，○○○雖自述其答應者，均完成等語，然事實上相對人迄今未取得應得之交易資產。準此，抗證1 號之通訊軟體內容幾近為○○○所自述，且自述內容與事實有間，不可採為有利於抗告人之依據。至於相對人所給付之22萬美元為給付系爭買賣契約所約定買賣價金之一部，此與抗告人或○○○與第三人之債權債務無涉，遑論有相對人給付22萬美元，係為抗告人支付債務利息或為抗告人延緩到期債務等情事。
陸、本院得心證之理由：
一、定暫時狀態處分之要件：
按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。而聲請定暫時狀態之處分時，聲請人就其爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要之事實，應釋明之；其釋明有不足者，法院應駁回聲請。法院審理定暫時狀態處分之聲請時，就保全之必要性，應審酌因素有：㈠聲請人將來勝訴可能性。㈡聲請之准駁對於聲請人或相對人，是否將造成無法彌補之損害。㈢權衡雙方損害之程度。㈣對公眾利益之影響。民事訴訟法第538 條第1 項、第2 項及智慧財產案件審理法第22條第2 項、智慧財產案件審理細則第37條第1 項、第3 項分別定有明文。職是，抗告人向原審聲請定暫時狀態處分與不服原審駁回聲請裁定，本院必須先審查本件有無具備定暫時狀態處分要件，其要件有二：㈠爭執之法律關係，其事涉保全之對象是否適格。㈡保全之必要性，係指為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形有必要者而言。符合定暫時狀態處分之要件後，本院繼而職權酌量其認為最妥適之處分方法。準此，抗告人向本院聲請定其暫時狀態之處分，應釋明系爭法律關係存在與保全之必要性，不得准提供擔保代之或以擔保補釋明之不足，倘抗告人未盡釋明責任或不足者，應駁回其聲請與本件抗告。
二、本件重要爭執事項：
本院審酌兩造之爭執事項，認本院首應探討當事人間有無爭執之法律關係存在；繼而依序分析抗告人將來勝訴可能性、聲請之准駁對於抗告人或相對人是否將造成無法彌補之損害、權衡當事人損害之程度及對公眾利益影響等因素，以認定當事人爭執之法律關係，有無防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形；最後論究原審駁回聲請定暫時狀態處分之理由，以判斷本件抗告有無理由（見本院卷第55頁之本院整理當事人爭執事項）。
三、抗告人聲請不符合定暫時狀態處分之要件：
(一)抗告人已釋明當事人爭執之法律關係存在：
1.抗告人之釋明義務：
民事訴訟法第538 條所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因避免重大損害或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。符合必要為處分之原因，應由聲請處分者，提出相當證據釋明之，使法院認為當事人就爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要。是定暫時狀態處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有必要定暫時狀態處分之原因，均應釋明（參照最高法院94年度台抗字第792 號民事裁定）。
2.當事人爭執之法律關係存在：
有爭執之法律關係，涵蓋財產或身分之法律關係，其為財產之法律關係者，亦不以金錢請求以外之法律關係為限；法律關係包含繼續性與非屬繼續性之法律關係、財產或身分之法律關係，財產之法律關係，亦不以金錢請求以外之法律關係為限。僅要為防止發生重大之損害，或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要，且得以本案訴訟確定時，即得聲請為該項處分（參照最高法院91年度第7 次民事庭會議；最高法院98年度台抗字第539 號民事裁定）。查抗告人主張系爭商標為其所有，未經其同意或授權相對人，其不得使用系爭商標，且兩造間之系爭買賣契約已解除，相對人應將系爭商標返還登記予抗告人等語。相對人亦抗辯稱系爭買賣契約迄今有效存續，而有權繼續使用系爭商標，其未侵害系爭商標權等語。參諸抗告人與相對人間前有簽訂系爭買賣契約（見原審卷一第103 至114 頁）。暨當事人之主張與抗辯事由，可知當事人有爭執如後事實：⑴相對人有無依據系爭買賣契約，取得系爭商標權之權利；⑵當事人有無口頭約定，相對人應於107 年3 月31日給付100 萬美元予抗告人；⑶抗告人是否合法解除系爭買賣契約；⑷相對人有無返還系爭商標權予抗告人之義務。職是，當事人就系爭買賣契約是否合法解除？相對人是否現為系爭商標之權利人等法律關係，均有爭執是否存在，故抗告人已釋明當事人爭執之法律關係存在。
(二)本件無保全之必要性：
因保全程序講求之迅速性，故保全程序僅要求當事人舉證至釋明程度，而毋庸至證明程度。釋明就事實存在之證明度，僅要求至優越之蓋然性，即事實存在之蓋然性，較其不存在之蓋然性為高。而在滿足性處分，因聲請人得於本案判決確定前，先獲得權利之滿足或實現，其已形同喪失其對本案訴訟原有之附隨性與暫定性之本質，有類似本案訴訟之機能，故其保全必要性應達到較高之證明度，故以高度之釋明為必要，定暫時狀態處分其與假扣押或假處分有所區別。
1.抗告人將來勝訴可能性不高：
⑴按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務。民法第254 條與第259 條前段分別定有明文。抗告人雖主張○○○代表抗告人奧尼克公司所簽發支票，並背書交付予第三人，而○○○已將抗告人借名登記於其名下之系爭商標權移轉予相對人，抗告人前與巴基斯坦、菲律賓、日本等三家加盟店簽約後，嗣由相對人與該等加盟店重新簽約，相對人依據當事人之口頭約定，應於107 年3 月31日前給付聲請人100 萬美元，相對人董事○○○亦有向抗告人之前員工○○○承認相對人代表人李海爕承諾，將於107 年3 月31日前給付美金100 萬元云云。並提出支票、中華民國商標註冊證、加盟店合約及錄音譯文等件為憑（見原審卷一第22至27、200 頁；原審卷二第
286 至344 頁）。然參諸系爭買賣契約及附件被購買資產可知兩造間之系爭買賣契約內容，係以全部資產讓與為100 萬美元價金之對待給付，相對人無須於受讓抗告人之全部資產前，給付100 萬美元價金予相對人（見原審卷第103 至110
頁）。
⑵系爭買賣契約簽訂後，相對人因系爭買賣契約內容，故著手準備接受抗告人之相關資產及人員移轉，相對人為此前於107 年2 月至5 月期間，陸續支付14,099,956元予抗告人，包含系爭買賣契約之部分款項6,419,600 元、員工薪資6,131,922 元、抗告人之經常費用1,548,434 元（見原審卷二第
248 至249 頁之答證1 、2 ；本院卷第99頁之答證10、第100 頁之答證11）。因訴外人李赫基為相對人投資人之一，其有出具聲明書及財力證明文件，聲明其個人確有足夠財力足以投資相對人，並全力支持相對人負責人李海燮購買抗告人資產之投資案，足以證明相對人具有支付100 萬美元之充足資力（見本院卷第101 至105 頁之答證12）。再者，參諸抗告人奧瑪司公司之登記資本額為1,000 萬元、實收資本額僅160 萬元，奧尼克公司之登記資本額為1,000 萬元、實收資本額僅25萬元，抗告人以100 萬美元，折合約3,000 萬元，將公司資產全部出售予相對人，益徵買賣價金逾抗告人之登記資本額與實收資本額（見本院卷第106 至107 頁之答證13、14）。職是，兩造未約定買賣價金之付款期間，且因抗告人始終未依約將公司全部資產移轉與交付予相對人，相對人自無先為給付全部買賣價金之義務。
⑶相對人於107 年3 月28日擬以匯款方式給付部分價金22萬美元，有先以電子郵件詢問確認匯款金額是否無誤之際，○○○旋回信告知沒問題與感謝等語。倘兩造間存有相對人應於107 年3 月31日前先為給付全部買賣價金100 萬美元之約定，為何○○○不就匯款金額僅為22萬美元提出質疑，進而要求一次匯足100 萬美元。甚於107 年3 月28日收受22萬美元後，亦未見○○○再以通訊軟體與○○○聯繫，詢問為何剩餘78萬美元可否在3 月31日前補足匯款等語（見原審卷二第249 頁）。準此，益徵抗告人未將公司全部資產移轉與交付予相對人，相對人自無先為給付全部買賣價金之義務。
⑷抗告人未讓與全部資產前，○○○雖先將系爭商標權移轉登記予相對人，並由相對人與上揭加盟店重新簽約，然依據系爭買賣契約約定，相對人並無義務於107 年3 月31日前給付全部買賣價金100 萬美元，是相對人並無遲延給付之情事，抗告人雖前有定期限，催告相對人履行給付其餘買賣價金，然相對人未違反給付買賣價金之義務，抗告人不得解除系爭買賣契約，系爭買賣契約未經合法解除前，相對人自不負回復原狀之義務，相對人為系爭商標之權利人，應有權使用系爭商標。職是，抗告人雖以相對人僅給付22萬美元，未遵期給付100 萬美元為違約，主張已合法解除系爭買賣契約，請求確認兩造間買賣關係不存在之本案訴訟云云。然揆諸前揭說明，抗告人之本案訴訟勝訴可能性不高。
⑸抗告人提出○○○與○○○間於107 年3 月26日、3 月27日之通訊軟體對話為憑，主張抗告人兩造約定相對人應於107
年3 月31日給付100 萬美元云云（見本院卷第16至22頁）。然本院審酌抗證1 之對話內容，至多僅能說明○○○可能有資金周轉需要，無法逕以推論兩造約定，相對人應於107 年3 月31日先為給付全部100 萬美元。況依系爭買賣契約第12條約定：本契約構成當事人間，關於本契約目的事項之完整契約，其前關於本契約目的事項之所有協商、書面及備忘均已於本契約中被併入、被取代或被取消，本契約除經當事人書面簽署之外不得被修改或增刪等語。申言之，抗告人除未釋明兩造間約定，相對人應於107 年3 月31日前應先為給付全部買賣價金，亦未釋明抗告人已在107 年3 月31日前，將抗告人資產全數移轉交付於相對人，是系爭買賣契約自不因抗告人單方主張解除系爭買賣契約，而為之失效，足徵系爭買賣契約依然合法有效，當事人之權利義務，應依系爭買賣契約之內容，相對人本於有效之系爭買賣契約而受讓取得系爭商標權，抗告人雖主張相對人不得使用系爭商標，並禁止移轉系爭商標予第三人云云。然不符系爭買賣契約之內容，益徵抗告人將來本案訴訟之勝訴可能性不高。
⑹兩造關於資產買賣所生權利義務載明於系爭買賣契約，且雙方約定「本契約除經當事人書面簽署之外，不得被修改或增刪」，兩造未就買賣價金付款期限，以合於系爭買賣契約第12條所載方式記明於書面契約，此亦為抗告人所不爭執。倘兩造於系爭買賣契約簽訂後，有成立付款期限之口頭約定，且口頭約定為系爭買賣契約所無，而未依此前述方式所為契約內容之變更或增加，依雙方之約定，應歸於無效。至抗證1 對話內容，充其量僅得說明○○○可能有資金周轉需要，不足用作直接推斷兩造間存有「相對人應於107 年3 月31日先為給付全部100 萬美元」約定。自對話內容觀之，○○○雖自述其答應者，均完成等語，然事實上相對人迄今未取得應得之交易資產。準此，抗證1 號之通訊軟體內容幾近為○○○所自述，且自述內容與事實有間，不可採為有利於抗告人之依據（見本院卷第16至22頁）。至於相對人所給付之22萬美元為給付系爭買賣契約所約定買賣價金之一部，此與抗告人或○○○與第三人之債權債務無涉，遑論有相對人給付22萬美元，係為抗告人支付債務利息或為抗告人延緩到期債務等情事。
2.駁回抗告人之聲請不致抗告人有無法彌補之損害：
聲請人雖自承其有3,600 萬元資金缺口，無法繼續營運，故與相對人簽訂系爭買賣契約云云（見原審卷一第4 至5 頁）。然相對人現仍正常營運，倘遽為定暫時狀態處分，對於相對人將造成損害，反而不利相對人給付系爭買賣契約之餘款78萬美元。再者，兩造所爭執之法律關係，係在兩造簽訂之系爭買賣契約，相對人未約定何時支付全部價金，而相對人已支付22萬美元，並未違約不支付價金，已如前述。因系爭商標已移轉相對人，系爭商標無法使用與否，影響相對人之程度將大於抗告人之損害。職是，駁回抗告人之聲請，抗告人將來可向相對人請求買賣價金之餘款，不致抗告人有無法彌補之損害。故聲請人之釋明不足，無法以供擔保代之。
3.權衡雙方損害之程度：
所謂防止發生重大之損害，係指使聲請人繼續忍受至本案訴訟判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害，大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（參照最高法院101 年度台抗字第497 號民事裁定）。查相對人現正常營運，倘為定暫時狀態處分，將致系爭商標無法繼續使用，不利相對人之事業經營。因抗告人可依據系爭買賣契約之法律關係，請求相對人給付系爭買賣契約之餘款78萬美元，滿足買賣關係之債權。準此，權衡當事人損害之程度，准予抗告人定暫時狀態處分之聲請，相對人之損害大於抗告人。
4.駁回抗告人之聲請對公益影響甚微：
本件抗告人雖主張因相對人濫用系爭商標，招致抗告人遭受負評及客訴造成商譽損害云云。然揆諸前揭說明，本件屬兩造間私人權益之紛爭，對我國國際貿易聲譽並無影響，核與公眾利益之影響無涉。況綜觀抗告人所提證據，不足以釋明相對人有違反系爭買賣契約或其他傷害抗告人商譽之行為，有何急迫之保全必要性，是准予本件聲請定暫時狀態處分，將致相對人無法使用系爭商標，反而有礙交易市場秩序，不利於我國經濟發展。職是，駁回抗告人之聲請對公益影響，並非重大甚明。
柒、本裁定結論：
綜上所述，本院審酌抗告人提出之各項證據資料，雖就爭執之法律關係已釋明在案，惟抗告人將來勝訴可能性不高、駁回抗告人之聲請不致抗告人有無法彌補之損害、准予抗告人定暫時狀態處分之聲請將致相對人之損害大於抗告人、駁回抗告人之聲請對公益影響甚微，不符合定暫時狀態處分之保全必要性要件。準此，原裁定駁回抗告人願提供現金為相對人供擔保後，相對人於兩造間確認買賣關係不存在之本案訴訟判決確定前，禁止為行銷目的而於同一或類似商品或服務使用或授權他人使用相同或近似於系爭商標之商標，並禁止相對人將系爭商標移轉與他人，為定暫時狀態處分之聲請，核屬合法。抗告人不服原審裁定部分，仍執前詞提出抗告指摘原裁定不當，求予改判，為無理由，應予駁回。
捌、毋庸審酌部分：
本件為裁定之基礎已臻明確，抗告人雖提出抗告人奧瑪司公司107 年1 至6 月營業人銷售額與稅額申報書，暨抗告人奧瑪司公司於107 年5 月3 日與高青開發股份有限公司設櫃於台南威秀之合約，足證其營運良好云云（見本院卷第23至33頁之抗證2 與3 ）。然抗告人前揭證據，僅能說明有營運狀態，無法釋明其有資金缺口而造成營運不善，駁回抗告人之聲請將致抗告人有無法彌補之損害。再者，兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院審酌後，認為均於裁定之結果無影響，自無庸逐一論述，並此敘明。
依據智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第495 條之1 、第449條第1項、第95條、第78條裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　107 　年　　10　　月　　31　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　李維心
法　官　蔡如琪
法　官　林洲富
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣１千元。
中　　華　　民　　國　　107 　年　　10　　月　　31　　日書記官　蔡文揚