2108年度民商訴字第3號｜智財：排除侵害商標權行為等｜裁判日期：108 年 09 月 10 日

1智慧財產法院民事判決 2108年度民商訴字第3號 3原告台灣衍比斯股份有限公司 4 5法定代理人楊桂榮 6訴訟代理人林佳穎律師 7被告統芳生物科技股份有限公司 8 9法定代理人張展圖 10訴訟代理人楊明勳律師 11陳全正律師 12柯志諄律師 13複代理人蔡健新律師 14上列當事人間因排除侵害商標權行為等事件，本院於中華民國108 15年8月20日言詞辯論終結，判決如下： 16主文 17一、被告統芳生物科技股份有限公司應給付原告台灣衍比斯股份 18有限公司新臺幣10萬元，及自民國107年11月10日起至清 19償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 20二、被告統芳生物科技股份有限公司不得於其「紐力活砂仁綜合 21蔬果酵素飲品」、「紐力活山藥綜合蔬果酵素飲品」、「紐 22力活金銀花綜合蔬果酵素飲品」、「纽力活綜合植物固體飲 23品」、「纽力活晌适綜合植物固体饮品」、「纽力活夕享綜 24合植物固体饮品」、「纽力活曦肴綜合植物固体饮品」產品 25使用相同或近似原告台灣衍比斯股份有限公司商標註冊號數 26：00000000號「紐力活」商標、商標註冊號數：00000000號 27「紐力活」商標之文字。 11三、訴訟費用由被告統芳生物科技股份有限公司負擔。 2四、本判決第1項得假執行；但被告統芳生物科技股份有限公司3如以新臺幣10萬元為原告台灣衍比斯股份有限公司預供擔保 4，得免為假執行。 5五、原告其餘假執行之聲請駁回。 6事實及理由 7壹、程序方面 8一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 9列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者 10。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。七、不甚礙被告 11之防禦及訴訟之終結者」，民事訴訟法第255條第1項第2、 123、7款分別定有明文。 13二、原告於起訴後，具狀擴張訴之聲明第2項請求被告除去侵害 14之標的（見本案卷第397頁），並於民國（以下除另有註明 15者均同）108年7月30日具狀減縮訴之聲明第1項為新臺幣 16（以下除另有註明者均同）8萬元及利息，復於108年8月1 17日言詞辯論期日將之擴張為10萬元（見本案卷第403頁）， 18經核均與前述規定相符，故均應予准許。 19貳、當事人之聲明及陳述要旨 20一、原告方面： 21（一）原告擁有二件我國「紐力活」之註冊商標（以下合稱：「 22系爭商標」），包括：1、註冊字號第「00000000號」商 23標，指定使用於商標法施行細則第13條第5類「營養補充 24品、醫用營養品、葡萄醣胺營養補充品、中藥、西藥、維 25生素、礦物質營養補充品、嬰兒食品（餅乾除外）、植物 26纖維素營養補充品、抗氧化營養補充品、隱形眼鏡用溶液 27、敷藥用材料、填牙材料」商品，商標權期間自98年11 21月16日至108年11月15日止；2、註冊字號第「000000 200號」商標，指定使用於商標法施行細則第13條第32類 3「汽水、果汁、礦泉水、綜合植物飲料、碳酸飲料、運動 4飲料、可樂、沙士、果蔬纖維飲料、麥茶、水果飲料、綜 5合水果茶包、電解質液飲料、不含酒精的飲料、健康醋、 6冰糖燕窩飲料、含蜂王乳飲料、富穀類纖維及蛋白質之飲 7料、啤酒」商品，商標權期間自99年4月1日至109年3 8月31日止。 9（二）原告設立於93年間，營業迄今已有14餘年之久，尤其原 10告所生產之「紐力活葡萄糖胺液」最為著名，通路包括康 11是美、屈臣氏、家樂福、大潤發、愛買、MOMO購物網站 12等知名通路。長久以來國人皆以「紐力活」三字稱呼原告 13，原告也於網站、廣告宣傳品及商品上積極使用系爭商標 14，系爭商標應已廣為相關事業或消費者所普遍認知，而為 15知名商標。 16（三）被告於81年即已成立，亦有申請相當數量之商標，且與原 17告同屬保健產品業者，對於「紐力活」為原告註冊之系爭 18商標，自不得辯為不知；被告未經同意，自105年10月30 19日起迄今，於其如主文第2項所示之商品（下稱：「系爭 20商品」），使用完全相同於系爭商標之「紐力活」文字， 21自有造成相關消費者產生混淆，誤以為被告所製售之飲品 22係源自於原告，或原告與被告二者間有授權關係，自有違 23反商標法第68條第2款之情形，原告自得依商標法主張權 24利。 25（四）被告抗辯係依鄭州文苑堂生物科技有限公司（下稱：「文 26苑堂公司」）之委託，製造甲證4所載商品回銷大陸地區 27之行為非屬商標使用云云，並無可採： 311、被告臨訟出具之被證3與被證4，異常簡陋，不僅無法看 2出授權或銷售之商品標的，相關契約必要之點例如：授權金 3之計算、委託製造之商品價格、商標如何標示等皆付之闕如 4，其真實性已大有可疑。 52、實則，被告準備被證3、被證4之契約，僅係為營造文苑 6堂公司為被授權人之假象，以遂其主張「被告僅係單純受外 7國品牌商委託於臺灣製造、單純回銷國外」、「被告僅係外 8國品牌商手足、沒有使用商標意思」之謬論。實際上，被告 9在大陸地區有註冊「紐力活」商標（註冊第11722168號， 10下稱：「被告商標」），換言之，被告本身就是「品牌商」 11，並非文苑堂公司之代工廠；被告絕非僅係「品牌商之手足 12」，而係透過文苑堂公司於大陸銷售其所製造之商品。要之 13，本案係「被告（品牌商）製造系爭商品後銷售至臺灣與大 14陸市場」，根本無所謂「回銷外國品牌商」之情形，被告主 15張「係受託製造」、「沒有使用紐力活商標之意思」，皆係 16杜撰，殊無可採。 173、甲證4所示之商品，其上標示文苑堂公司為「經銷商」， 18即表示文苑堂公司係替被告（即品牌商）於大陸銷售甲證4 19之商品，以擴張被告商品銷路之廠商。衡諸交易常情與商業 20慣例，文苑堂公司自非品牌商，更無可能「委託」被告製造 21系爭商品。被告辯稱係受商標權人委託製造後回銷大陸，顯 22非事實。 234、本院102年度民商上字第18號判決係商標權人授權臺灣公 24司（非商標權人）製造商品之案例，生產者非商標權人；而 25本件生產商品者為被告商標權人，只是迂迴由被告商標權人 26授權大陸公司作為被授權人、再由被授權人反授權被告商標 27權人在臺灣製作商品，二者基礎事實不同，不能比附援引。 41本件被告（生產商）係將「紐力活」之繁簡體字字樣使用於 2甲證4、甲證5等被告生產行銷之商品，觀諸甲證4第1 3頁上方與第2頁下方記載文苑堂公司為「經銷商」、被告為 4「生產商」，即可知文苑堂公司僅係購入商品取得所有權而 5替被告經銷（銷售）系爭商品之商家，被告才係生產商兼品 6牌商。要之，文苑堂公司僅係替被告於大陸銷售系爭商品之 7通路，真正使用「紐力活」之繁簡體字樣者，係被告而非文 8苑堂公司。 95、被告本身為大陸紐力活商標即被告商標之權利人，其於107 10年8月1日將被告商標以無償之方式授權予文苑堂公司使 11用於飲料商品，文苑堂公司復於同日委託被告生產飲料商品 12，但文苑堂公司若欲於大陸地區銷售被告製造的紐力活商品 13，僅需直接向被告購買該商品即可，又何需畫蛇添足取得被 14告授權？被告上述安排，顯然有違商業習慣。 156、再者，被證3、被證4並無酵素飲品之記載，被證3、被 16證4所載飲料商品是否即為甲證4所指商品，已有可疑， 17被告宣稱系爭商品係依被證3與被證4所產銷，自非可信 18。又被證3、被證4之交易安排，與甲證4第1頁上方與 19第2頁下方商品標示記載文苑堂公司為被告之經銷商、係替 20被告在大陸行銷商品之記載不合，應係被告為卸責而臨訟補 21具。 227、被告尚使用高度近似系爭商標之「紐力活」字樣，於大陸銷 23售被告製造之甲證5商品，足見被告本身確係以行銷之目的 24，於系爭商品使用完全相同或高度近似系爭商標之字樣，造 25成相關消費者產生混淆。 26（五）被告生產標示有「紐力活」之相關商品，其行銷地域包括 27臺灣，足證被告於系爭商品附加「紐力活」繁簡字樣標示 51，係基於行銷之目的： 21、被告於大陸淘寶網（Taobao.com）以及天貓（TMALL） 3上透過「統芳旗艦店」販售系爭侵權產品，且銷售區域涵蓋 4我國臺北、臺中、高雄等20城市。 52、被告於其「統芳旗艦店」網路平臺陳列、使用與系爭商標高6度近似之「紐力活」圖文標識，透過網路設備向我國消費者 7銷售酵素產品，我國消費者之電腦螢幕前呈現之標示型態， 8已足資一般商品或服務買受人認識「紐力活」圖文所表彰商 9品或服務之來源，自屬商標之使用，應負商標侵害之責。 103、本案由被告所製造、出口的系爭商品，並非單純全數「回銷 11」大陸，相反，被告有透過其「統芳旗艦店」網路平臺，將 12系爭商品對我國消費者銷售，故被告絕非如其所述係單純受 13外國品牌廠商委託於臺灣代工製造後全數回銷國外廠商，而 14係本身出於行銷之目的，於臺灣製造、銷售系爭商品，且商 15品銷售區域除大陸外，尚包含臺灣，自有造成我國消費者混 16淆誤認之虞，而有商標侵權之責。 174、被告生產之系爭商品，標示於我國產製而自我國領域出口， 18嗣後再由其網路通路向我國消費者銷售，仍屬我國領域有關 19之使用行為，益證被告單純出口回銷云云等辯詞，實無可採 20。 215、被告於其臺灣網頁介紹陳稱「本公司自從（西元）2000年 22起，就積極佈署海外銷售聯絡點…另於上海長寧區設立中國 23辦事處，完成亞洲區行銷通路佈局」，亦可佐證被告於大陸 24登記被告商標乃至於製造系爭商品銷售至臺灣、大陸地區， 25確係為行銷自己商品之目的所為。 26（六）本件被告係出於使用「紐力活」商標之意思，於我國製造 27系爭商品，透過甲證6所示之「統芳旗艦店」於我國及大 61陸地區銷售： 21、根據被告提出的「天貓入駐標準」第四條以及第十二條規定3，「旗艦店指以自有品牌或由商標權人提供獨佔授權的品牌 4入駐天貓開設的店鋪」、「天貓暫不接受未取得商標註冊證 5或商標受理通知書的品牌的入駐申請」，可知於天貓購物平 6臺標示為「旗艦店」者，必是自有品牌或取得商標權人獨佔 7授權之廠商，方得獲准入駐。根據網路說明，為避免消費者 8買到仿品，於天貓商城僅有標示「品牌直銷」之「旗艦店」 9方能保證貨源百分之百係源自於品牌商。 102、經查，甲證6之網路商城係標示「統芳旗艦店」，並標榜 11「品牌直銷」，品牌則註明「統芳」，且其頁面所顯示之， 12係被告於大陸註冊之第11722164、11722165號商標，因此 13，甲證6所示之「統芳旗艦店」係被告所自營或授權他人經 14營之網路商城，該旗艦店所銷售之商品係源自於被告，且被 15告銷售之商品標示有近似於原告系爭商標之「紐力活」，行 16銷區域包含我國，灼然甚明。 17（七）本件損害賠償額之計算： 181、依商標法第71條第1項第2款計算： 19依被告提出之107年11月16日出口報單，其銷售「紐力活 20砂仁綜合蔬果酵素飲品」收入為20,758元、「紐力活山藥 21綜合蔬果酵素飲品」收入為21,723元、「紐力活金銀花綜 22合蔬果酵素飲品」之收入為46,564元，所有收入共計89,04 235元。關於收入成本或必要費用部分，因被證9僅為被告片 24面製作之表格，不具證據力，應認為被告並未舉證，而以銷 25售商品全部收入為所得利益。另因上開被告商品並無記載係 26保健食品，似難歸類為保健食品批發業，適用同業利潤毛利 27率恐有爭議，故不應適用之。 712、依商標法第71條第1項第3款計算： 2（1）紐力活砂仁綜合蔬果酵素飲品於淘寶網全球購售價每瓶人3民幣178元，折合約822.84元，因查獲商品未超過1,500 4件，以1,500倍金額計算為1,234,260元。 5（2）紐力活山藥綜合蔬果酵素飲品於淘寶網全球購售價每瓶人6民幣680元，折合約3,143.42元，因查獲商品未超過1,500 7件，以1,500倍金額計算為4,715,130元。 8（3）紐力活金銀花綜合蔬果酵素飲品於淘寶網全球購售價每瓶9人民幣240元（一盒六瓶），折合約1,109.44元、一瓶為1 1085元，因查獲商品未超過1,500件，以1,500倍金額計算 11為277,500元。 12（4）「紐力活綜合植物固體飲品」、「紐力活晌适綜合植物固 13体飲品」、「紐力活夕享綜合植物固体飲品」、「紐力活 14曦肴綜合植物固体飲品」（為一組合商品）：商品零售單 15價為人民幣188元，折合約842元，因查獲商品未超過1,5 1600件，以1,500倍金額計算為1,263,000元。 173、以上請求擇一有利認定，若仍認尚有不明，請依民事訴訟法 18第222條第2項規定認定之。 19（八）依商標法第69條第1項、第3項、第71條第1項第2款 20、第3款等規定提起本件訴訟，並聲明如主文第1、2項所 21示，及陳明願供擔保，請准予宣告假執行。 22二、被告方面： 23（一）被告公司成立於81年，而於105年1月1日與大陸地區南 24京新成養生生物科技有限公司（下稱：「南京公司」）簽 25署商標授權契約，並於107年8月1日與大陸地區文苑堂 26公司簽屬被告商標授權契約，可知文苑堂公司經被告授權 27於自107年8月1日起，至112年12月31日止，於大陸 81地區使用被告商標，且依合約內容，文苑堂公司不得於大 2陸地區以外之區域（包含臺灣、香港、澳門）使用被告商 3標。 4（二）被告於與文苑堂公司就被告商標授權合約期間，文苑堂公 5司委託被告代工生產，被告為其代工「紐力活砂仁綜合蔬 6果酵素飲品」、「紐力活山藥綜合蔬果酵素飲品」、「紐 7力活金銀花綜合蔬果酵素飲品」後，全數回銷大陸地區供 8文苑堂公司販售，此可由報單號碼BD／07／234／F8320 9出口報單地址記載文苑堂公司地址可查。 10（三）被告依南京公司、文苑堂公司之委製原告訴之聲明第2項 11所示系爭商品，並「回銷」大陸地區之行為，非屬「商標 12之使用」： 131、被告上述所謂「回銷」之意義，係指被告製造系爭商品乃是 14受大陸地區被授權人南京公司、文苑堂公司委託，將所製造 15之系爭商品，運回被告商標權所在國之大陸供委託人在大陸 16銷售，被告所製造之系爭商品是依照委託人南京公司、文苑 17堂公司附加「紐力活」標示及單純依委託人指示製造之系爭 18商品運回由被告商標權所在國大陸，並非使用商標行為。 192、依商標法第5條第1項商標使用規定，係指基於行銷之目 20的，將商標使用於商品或其包裝或容器上，行銷國內市場或 21外銷者而言。若接受外國廠商委託，以其在外國取得之註冊 22商標指定加工製造之商品，並輸出予原委託人並非「商標之 23使用」，不應受商標法第5條之規範，自無侵害商標權之情 24形。 253、依前述，被告僅受南京公司、文苑堂委託代工生產之系爭商 26品並無於臺灣地區流通至為明確，此種以外國廠商在外國有 27權使用之被告商標指定加工製造之系爭商品，並輸出予原委 91託人之行為，並非「商標之使用」，實不應受商標法第5條 2之規範，自無侵害商標權之情形，且因被告製造系爭商品已 3全數回銷大陸地區，亦無主觀上有侵害原告商標之故意或過 4失。 5（四）對於原告主張1、被告於甲證7商品標籤標示被告為生產 6商，文苑堂公司為經銷商；2、被告製造之系爭商品透過網 7路購物平台（甲證6）於臺灣地區流通之主張答辯如下： 81、被告為代工生產，甲證7商品標籤為委託人文苑堂公司所 9要求辦理。按所謂「經銷商」、「生產商」並無成文法律定 10義其意，係為商業往來之習稱，基於私法自治及契約自由原 11則，當事人間本可自由決定契約之種類及內容，契約定性之 12判斷應由契約內容個案判斷當事人之權利義務，不應逕以「 13經銷商」、「生產商」之包裝標示即認定當事人間之商業行 14為模式。 152、甲證6網路購物平臺非被告所經營，原告應對主張有利之 16事實負舉證責任。原告指稱為大陸地區之購物網站淘寶網及 17天貓，任何商家只要符合該二網站之開店規則，經申請即可 18將商品上架販售。 19（五）退步言之，如認被告受委託生產製造系爭商品之行為構成 20商標法第5條之使用商標行為，則依同法第71條第1項第 213款計算損害賠償容有疑義： 221、原告所提出之甲證13、14、15、16、17形式真正容有疑慮 23，應不得作為計算基礎。原告檢送之甲證16購買證明，原 24告主張其為手機翻拍委請大陸地區友人購買之訂單，欲藉以 25證明甲證10之產品係購自天貓云云，惟該購買證明並無訂 26單成立之時間，亦無購買人資訊及寄送地點、畫面網址來源 27等資訊，且綜觀產品名稱均未提及被告公司、文苑堂公司及 101「紐力活」等字語，難認原告檢送之甲證16購買證明形式 2上為真正，亦難憑此進而論甲證10之產品係被告製造並銷 3售予原告。又原告雖於108年4月30日提出甲證17主張 4係甲證16友人購買時間云云，惟甲證17圖片係經塗改，亦 5無原告所稱之購買時間記載，被告亦否認甲證17形式上真 6正。甲證13至甲證15，被告並無法查詢相關網頁，被告否 7認甲證13至甲證15之形式真正。 82、甲證6、13、14、15並非被告經營，所售商品亦非必然為 9被告所生產，該零售價格應與被告無關，不得做為計算基礎 10。 113、「紐力活綜合植物固體飲品」內容，原告所提大陸淘寶網西 12元2019年1月26日之截圖頁面（甲證6）主張該組「紐 13力活綜合植物固體飲品」商品零售單價為人民幣188元， 14惟查該頁面上並無標示該網站商品所示幣值為何，尚難遽以 15人民幣作為幣值計算該商品價格，原告應先就此計算幣值標 16準為人民幣負舉證責任，如未舉證至多僅能以我國幣值計算 17。 18（六）原告依第71條第1項第2款計算損害賠償額應扣除必要成19本。查文苑堂公司委託被告製造之「紐力活砂仁綜合蔬果 20酵素飲品」、「紐力活山藥綜合蔬果酵素飲品」、「紐力 21活金銀花綜合蔬果酵素飲品」等三項產品之損害賠償數額 22，依前開規定亦應扣除被告製造上開產品之成本及必要費 23用，包含原料、物料包材、生產包裝工資等（被證9、14 24），如下述： 251、「紐力活砂仁綜合蔬果酵素飲品」：經計算每罐利潤為24.2697元（被證9出貨單價表及被證5出口報單第2頁項次5 27，計算式：出貨單價132.03-成本107.06）。 1112、「紐力活山藥綜合蔬果酵素飲品」：經計算每罐利潤為43. 292元（被證9出貨單價表及被證5出口報單第1頁項次4 3，計算式：出貨單價245.64-成本201.72）。 43、「紐力活金銀花綜合蔬果酵素飲品」：經計算每罐利潤為2 5.865元（被證9出貨單價表及被證5出口報單第1頁項次2 6，計算式：出貨單價16.27-成本13.405）。 74、「紐力活綜合植物固體飲品」（包含「紐力活晌适綜合植物8固體飲品」、「紐力活夕享綜合植物固體飲品」、「紐力活 9曦肴綜合植物固體飲品」）：經計算每組利潤為37.964元 10（被證14出貨單價表及被證13出口報單第1頁項次1，計 11算式：出貨單價78-成本40.036）。 12（七）答辯聲明：原告之訴駁回；若受不利判決，被告願供擔保 13，請准宣告免為假執行。 14參、得心證之理由 15一、被告使用相同於系爭商標之「紐力活」於系爭商品，有致相 16關消費者混淆誤認之虞： 17（一）原告具系爭商標權之事實，為被告所不爭執（見本案卷第6 185頁）。 19（二）被告自承：系爭商品在臺灣製造時，有標示「紐力活」（ 20「紐」或為簡體字）之商標於包裝上；系爭商品均由被告 21印刷「紐力活」商標並標示其上後出口；被告於106年9 22月受南京公司下定並於臺灣生產「紐力活綜合植物固體飲 23品」（包含「紐力活晌适綜合植物固体饮品」、「紐力活 24夕享綜合植物固体饮品」、「紐力活曦肴綜合植物固体饮 25品」），並於106年10月5日全數由臺灣出口回銷至大陸 26地區供南京公司販售；被告復於107年8月14日受文苑堂 27公司下定並於臺灣生產「紐力活砂仁綜合蔬果酵素飲品」 121、「紐力活山藥綜合蔬果酵素飲品」、「紐力活金銀花綜 2合蔬果酵素飲品」；被告歷來生產之「紐力活砂仁綜合蔬 3果酵素飲品」、「紐力活山藥綜合蔬果酵素飲品」、「紐 4力活金銀花綜合蔬果酵素飲品」均標示「紐力活」商標並 5出口完畢等情（見本案卷第189、307、317、373、375 6、383、412、425、427、439頁）。是被告自承系爭商 7品於包裝上或商業訂單上均有標示與系爭商標相同之「紐 8力活」商標，被告亦自承：兩造商品都是強調類似之保健 9食品等語（見本案卷第311頁），自有致相關消費者混淆 10誤認之虞。 11二、被告有使用系爭商標之侵害商標行為： 12（一）按「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一， 13並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品 14或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款 15之商品」，商標法第5條第1項第1、2款定有明文。 16（二）次按：「1.接受他人委託代工，至少有將代工商品銷售給委 17託人的目的，不能說銷售給委託人就不算是為行銷之目的 18。2.就算銷售給代工委託人不算有行銷目的，但商標法第5 19條所規定的『為行銷之目的』，並沒有規定要為誰的行銷 20之目的，無論是為自己行銷，或為他人行銷，解釋上都包 21括在內。否則，接受他人委託而代工產製持有仿冒商品， 22即可因沒有為自己行銷的目的，而不構成商標之使用，這 23很明顯地並不合理」（本院107年度民商訴字第39號民事 24判決意旨參照）。 25（三）查被告倘確將被告商標授權南京公司、文苑堂公司製造而 26為代工廠商，則對於南京公司、文苑堂公司委由被告在臺 27灣製造系爭商品並標示「紐力活」後輸出之行為，至少係 131共同、造意或幫助自己或他人之行銷目的，且與該他人行 2為共同（司法院例變字第1號參照），原告自得單獨向被 3告請求全部損害之賠償（民法第185條、第273條第1項 4規定參照）。 5（四）況被告自承為「回銷」（見本案卷第439頁），故係將系6爭商品出賣予南京公司、文苑堂公司，自屬為行銷之目的 7而將系爭商標使用於系爭商品或其包裝容器，並予以輸出 8，故被告具商標法第68條第2款使用系爭商標之行為甚明 9。 10（五）被告為相關營養飲品製造、輸出廠商，尚難對於系爭商標 11之存在諉為不知，且被告僅在大陸註冊被告商標，卻未在 12臺灣註冊相同之「紐力活」商標，足認被告對於系爭商標 13之存在及不應予以侵害，縱無故意，亦有重大過失。 14（六）被告於107年11月10日原告起訴狀送達後（見本案卷第6151頁），仍為財政部關務署108年7月2日臺關緝字第108 161013455號函所檢附出口申報資料（見外放證物袋）所示侵 17害系爭商標之輸出行為，是被告縱無故意，亦有重大過失 18，從而被告具商標法第68條第2款之侵害商標權行為。 19三、防止侵害： 20（一）「按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵 21害之虞者，得請求防止之。商標法第69條第1項定有明文 22。其排他態樣有二，一為排除侵害請求權，旨在排除現實 23已發生之侵害；另一為防止侵害請求權，旨在對現實尚未 24發生之侵害，就現有既存危險狀況加以判斷後，認權利人 25在客觀上日後被侵害之可能性極大，而有遭侵害之虞者， 26予以事先加以防範者，且不以侵害人主觀上有故意或過失 27為要件」（本院107年度民商上字第1號民事判決意旨參 141照）。 2（二）被告於107年11月10日原告起訴狀送達後仍為侵害系爭 3商標之輸出行為，已如前述，是就現有既存危險狀況加以 4判斷後，認原告之系爭商標，在客觀上日後被侵害之可能 5性極大，而有繼續遭被告侵害之虞，故原告依商標法第69 6條第1項規定為訴之聲明第2項之請求，為有理由，應予 7准許，爰判決如主文第2項所示。 8四、金錢損害賠償： 9（一）按「就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500倍以下之金額 10。但所查獲商品超過1,500件時，以其總價定賠償金額」， 11商標法第71條第1項第3款定有明文。 12（二）次按：「商標法第71條第1項第3款所設『零售單價倍數13或總額（法定賠償額）』之規定，係為減輕商標權人之舉 14證責任，而以推估商標侵權人實際製造、銷售仿冒商品之 15件數定其倍數，所擬制之法定賠償額，選擇依該規定請求 16者，不以證明損害及其數額為必要」（最高法院106年度 17臺上字第1179號民事判決意旨參照）。 18（三）依被證5、13被告所提之出口報單及財政部關務署108年197月2日臺關緝字第1081013455號函所檢附被告公司105 20年10月30日至108年6月25日出口申報資料（見外放證 21物袋）：「紐力活砂仁綜合蔬果酵素飲品」單價為美金86 22元（見本案卷第113頁），「紐力活山藥綜合蔬果酵素飲 23品」單價為美金48元（見本案卷第115頁），「紐力活金 24銀花綜合蔬果酵素飲品」單價為美金59.36元、「紐力活綜 25合植物固體飲品」單價為美金62.16元（見本案卷第427頁 26）。 27（四）依被告之侵權情節，包括原告107年11月10日送達起訴 151狀之後，被告仍繼續為侵害系爭商標之行為，縱無故意亦 2屬重大過失（已如前述）、依上開資料所示被告製造、輸 3出標示系爭商標之系爭商品數量、單價等一切情狀，認被 4告至少應負擔系爭商品零售單價14倍以上之金額，是原告 5請求給付10萬元及利息，為有理由，應予准許，爰判決如 6主文第1項所示。 7五、假執行： 8（一）本判決第1項所命給付金額並未逾50萬元，依民事訴訟法9第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依 10同法第392條第2項規定，准被告預供相當擔保後免為假 11執行。 12（二）本判決第2項部分，經核原告如供擔保聲請假執行，而依 13強制執行法第129條達到本案執行之效果，其對被告之影 14響重大，如將來終局確定判決原告之訴為無理由，則未必 15完全能以原告之供擔保予以回復被告之損害，故此部分性 16質上不適於假執行（本院107年度民商上字第19號民事判 17決，亦同此見解），故此部分假執行之聲請尚非適法，而 18應予駁回，爰判決如主文第5項所示。 19肆、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。 20伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院 21斟酌後，認均於判決之結果不生影響，自無庸一一論述，併 22予敘明。 23陸、據上論結，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第79 24條，判決如主文。 25中華民國108年9月10日 26智慧財產法院第三庭 27法官伍偉華 161以上正本係照原本作成。 2如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 3委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 4中華民國108年9月10日 5書記官吳祉瑩 6 17

智慧財產及商業法院2108年度民商訴字第3號

關鍵資訊