智慧財產及商業法院108年度民商訴字第30號

• 裁判案由: 侵害商標權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 109 年 03 月 31 日

智慧財產法院民事判決
108年度民商訴字第30號原　　　告　富享生物科技股份有限公司

法定代理人　劉享朗
訴訟代理人　李兆環律師
王逸頎律師
施文捷律師
邱繡霞

被　　　告　鴻璽生物醫學技術開發股份有限公司

兼 法 定
代 理 人 寇惠連

共 同
訴訟代理人　陳郁婷律師
複 代理人　陳寧馨律師
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於109 年3 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告鴻璽生物醫學技術開發股份有限公司及被告寇惠連應連帶給付原告新臺幣壹拾玖萬肆仟參佰元，及均自民國一百零八年四月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鴻璽生物醫學技術開發股份有限公司及被告寇惠連連帶負擔二十分之一，其餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告鴻璽生物醫學技術開發股份有限公司及被告寇惠連，如以新臺幣壹拾玖萬肆仟參佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查原告起訴請求被告刊登如起訴狀附表一所示之道歉啟示（本院卷第25頁），其中道歉人為被告公司，嗣具狀變更道歉啟事內容，道歉人為被告公司及其負責人（本院卷第367 頁），核屬不變更訴訟標的，而補充或更正事實上陳述，依上開規定，非為訴之變更或追加，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠原告公司於民國94年4 月21日向智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊第01188507號「Dermaheal 」商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示），指定使用於第3 類化妝品等類之商品（詳細商品名稱見附圖1 ），並向智慧局申請延展，商標專用期限至114 年12月31日。原告公司原委託韓國商Caregen 公司（下稱韓國凱健公司）代工生產保養品，詎韓國凱健公司發現原告公司尚未在韓國申請註冊「Dermaheal 」商標，竟於94年12月7 日在韓國提出申請「Dermaheal 」商標，並於96年8 月24日獲准註冊。之後韓國凱健公司，透過其在臺灣之代理商即被告公司，於104 年12月18日就系爭商標申請評定，經智慧局於106 年3 月1 日予以駁回。
㈡原告公司因上開申請評定之情事，驚覺被告公司恐有侵害系爭商標之商標權之舉，進而發現被告公司網站使用如附圖2
之字樣為商標（下稱被告商標），並行銷美妝產品，原告公司人員依據被告公司網站刊登之產品訊息及聯絡方式，向被告公司聯繫訂購標示「Dermaheal 」的產品（COSMECEUTICAL ANTI-WRINKLE CREAM，下稱抗皺乳霜），並以新臺幣（下同）1,943 元購得。原告公司於購得抗皺乳霜後，為確認商標權遭侵害之範圍，遂於106 年4 月14日委請公證人就被告公司網站內容為公證。
㈢被告公司網站以被告商標作為商標使用，而被告商標與系爭商標，均有外文「Dermaheal 」；被告公司經由網站販售之抗皺乳霜，產品外盒有「D e r m a h e a l 」（外盒包裝照片見附圖3 ）。而被告商標及產品外盒之「D e r m a h
e a l 」，與系爭商標相較，均以外文「Dermaheal 」為主要識別部分，字母排列完全相同，僅有前置圖形D 圖樣，有些微差異，應屬近似之商標，且近似程度極高，致相關消費者有混淆誤認之虞，被告公司於網站以被告商標作為商標使用，並販售抗皺乳霜，自屬侵害原告公司就系爭商標之商標權。
㈣被告公司先前即對系爭商標申請評定，故其明知系爭商標為原告公司所有，竟於104 年12月15日至106 年6 月某日撤除網頁之日止，於網站使用被告商標，而侵害系爭商標之商標權，顯然具有侵害商標權之故意。被告寇惠連為被告公司之負責人，依據公司法第23條第2 項規定，自應就被告公司上開侵害系爭商標之商標權所造成原告公司之損害，負連帶賠償之責。被告寇惠連因此所涉之刑事責任，更經臺灣臺北地方檢察署檢察官以108 年度調偵續字第20號起訴書提起公訴。
㈤另被告公司及被告寇惠連雖抗辯本件損害賠償請求罹於消滅時效，然原告公司於106 年4 月14日就被告公司網站內容為公證時，被告公司網站尚有刊登銷售多項侵害系爭商標之商標權之產品，堪認被告公司繼續侵害原告商標權，揆諸最高法院86年度台上字第1798號民事判決、96年度台上字第188
號民事判決意旨，加害人之侵權行為如連續發生者，被害人之請求權亦不斷發生，則該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算，從而原告公司於108 年4 月11日提起本件訴訟，自未罹於2 年時效。爰依商標法第68條第3 款、第69條第3 項、第71條第1 項第3 款、民法第184 條第1 項前段、第195 條第1 項、公司法第23條第2 項等規定，提起本件訴訟。
㈥並聲明：
1.被告公司、寇惠連應連帶給付原告291 萬4,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⒉被告等應連帶於其公司網頁、寇惠連個人社群網站臉書網頁，分別刊登附表一道歉啟事，各應連續刊登1 週。
⒊聲明第1項部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情事為抗辯：
㈠被告公司於網站刊登韓國凱健公司之產品資訊，縱認屬於侵權行為，侵權行為於被告公司將產品資訊刊登於網站時已為終了，而屬「一次性侵權行為」，縱然網站於106 年4 月14日仍未關閉，亦僅係不利於原告公司之狀態持續存在，非屬「連續性侵權行為」。原告公司既自承早於106 年3 月20日以前即已看過被告公司網頁資訊，進而依據網站訊息訂購取得韓國凱健公司出產之抗皺乳霜1 瓶，即可證原告公司早於106 年3 月20日以前，即已知受有損害以及賠償義務人之存在，原告公司卻於108 年4 月11日始提起本件訴訟，明顯罹於商標法第69條第4 項、民法第197 條第1 項規定之2 年消滅時效。
㈡被告公司於104 年10月6 日就被告商標，向智慧局申請註冊商標，經智慧局於105 年7 月1 日核准註冊第01777268號商標，指定使用於第10類之按摩器、電器美容儀器、醫療器具、醫療儀器等商品，與系爭商標使用於第3 類商品完全不同。被告商標圖樣與系爭商標圖樣，雖均有使用「Dermaheal
」，然兩者字體不同，被告商標更於英文「Dermaheal 」等字前方加註方框，而方框內置設計字母大寫「D 」，已與系爭商標有所區隔，故兩商標顯非近似。再者，被告公司網站使用之被告商標，「D Derma 」等字乃係以淺草綠色呈現，而「heal」則係採用黑色字體，消費者一眼望之均會先見「heal」4 字，而與「D Derma 」等字區隔；反觀原告公司使用系爭商標「Dermaheal 」均係以相同顏色呈現，甚至系爭商標前更會加註「十」設計圖案，遠比「Dermaheal 」等字更加令消費者印象深刻，顯與被告商標圖樣「D 」截然不同，相關消費者並無產生混淆誤認之可能，故被告公司實無侵害系爭商標之商標權之情事。
㈢原告公司雖有依循被告公司網站提供之連絡資訊內容，透過電聯、傳真等方式購買取得韓國凱健公司之抗皺乳霜1 瓶，然被告公司網站本無銷售韓國凱健公司商品之服務，係因被告公司員工經不住原告公司員工多次請託，始「破例」個人為其購買。該抗皺乳霜並非由被告公司生產、製造，而係韓國凱健公司之原裝產品，外包裝盒除載明製造商為韓國凱健公司，包裝盒以及乳霜罐外均有韓國凱健公司之原廠商標，其上雖有「Dermaheal 」等字，然除各該文字間均有相當間距即「D e r m a h e a l 」外，文字上下方更均以橫線標示（如附圖3 所示），可見韓國凱健公司之商標，非但與系爭商標截然不同外，亦與被告商標明顯不近似。再者，原告公司員工委請被告公司員工代購之抗皺乳霜，並非一般普通日常消費品，其價值高達約2 千元，消費者購買時會施以較高注意，輕易區辨系爭商標以及韓國凱健公司商標之差異，更可證被告公司應無侵害系爭商標之商標權之情事。
㈣被告公司原先申請註冊第01777268號商標，係為日後使用於商品類別第10類而為之，被告商標經核准註冊「後」，被告公司乃於網站合法使用被告商標，主觀上當無侵害系爭商標權之故意或過失。被告商標雖經韓國凱健公司提出異議而遭撤銷，然嗣後被告公司均有提起訴願以及行政訴訟，可證實被告公司自始至終並無侵害系爭商標之故意或過失，當不得以「事後」不利於被告公司之終局判決，反面推論被告公司有侵害系爭商標之商標權之主觀犯意。且被告公司曾以其為韓國凱健公司「Dermaheal 」商標商品之代理商，而對系爭商標申請評定，可見被告公司堅信「Dermaheal 」商標應為韓國凱健公司在韓國註冊所有，被告公司主觀上實無剽用系爭商標之故意或過失。否則被告公司何不於網站直接設置「網路購物」功能、標示售價即可賺取龐大利益？又何須依循行政程序對於系爭商標申請評定？是被告公司主觀上並無於同一或類似商品使用近似於系爭商標之商標，致消費者混淆誤認之虞之故意或過失。
㈤被告公司主要經營項目為醫療美容器材及術後修復等產品，銷售模式係由公司業務攜帶產品目錄前往各該醫美診所主動進行推銷器材，而無提供一般消費者於公司網站下單網購之服務。被告公司業務向醫美診所推銷醫療器材時，除以傳統方式給予產品目錄留存外，醫美診所亦得透過被告公司網站內容，考量是否購買被告公司之醫療儀器。因此，被告公司雖無代銷韓國凱健公司之美妝產品，然為能推廣韓國凱健公司產品，始在公司網站複製韓國凱健公司網站內容，並藉此充實被告公司網站，增添被告公司網站之完整性，被告公司實非出於行銷目的刊登韓國凱健公司產品，故原告公司請求損害賠償，為無理由。
㈥原告公司主張以抗皺乳霜單價1,943 元之1,500 倍即291 萬4,500 元為損害賠償金額，惟審酌原告公司取得之「抗皺乳霜」價格僅為1,943 元且僅有1 罐、被告公司網站並無購物功能、被告公司資本額僅為300 萬元之規模，且被告公司網站已於106 年6 月初撤除，而原告公司現亦改為著重發展「北蟲草」之漢方系列產品，未見「Derhaheal 」系列產品之情形，造成消費者混淆誤認之影響尚屬低微等情，原告公司請求按抗皺乳霜零售價格之1,500 倍計算損害賠償數額，實已逼近被告公司之資本額，原告公司請求數額顯然過高，依據商標法第71條第2 項規定，應予酌減。
㈦被告公司未曾於網站提及原告公司名稱，並未攀附原告公司之商譽，原告公司之社會評價並未遭受減損。又被告公司網站既已於106 年6 月初完全移除、被告寇惠連又未曾於個人臉書網頁提及系爭商標，縱認被告公司造成原告公司名譽權侵害，衡酌被告公司及被告寇惠連不表意自由之保護及原告公司名譽權受損之輕微，實無命被告公司再為已移除之網站、或於被告寇惠連個人臉書頁面刊登道歉啟事之必要。
㈧並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉若受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告公司為系爭商標之商標權人，經申請延展，故商標專用期限自95年1 月1 日至114 年12月31日止，指定使用於第3
類化妝品等類之商品（原證1 ，本院卷第30頁）。
㈡被告公司網站於104 年12月15日至106 年6 月間某日撤除為止，網頁內容如原證16所示（本院卷第372 至498 頁、第658 頁）
㈢原證16所顯示之網頁為被告公司維護管理（本院卷第516 頁）。
四、得心證之理由：本件原告公司主張被告公司於104 年12月15日至106 年6 月某日撤除之期間，在被告公司網頁，使用被告商標及「Dermaheal 」行銷產品，侵害系爭商標之商標權及商譽，經被告公司及被告寇惠連所否認，並以前詞置辯，故本件爭點為：㈠被告公司是否於104 年12月15日至106 年6 月間某日撤除網站期間，在被告公司網頁行銷產品，而侵害系爭商標之商標權？有無侵害原告公司之商譽？㈡本件請求權之行使，是否罹於消滅時效？㈢原告請求被告等連帶賠償291 萬4,500 元及遲延利息與刊登道歉啟事，是否有理由？茲分述如下：
㈠被告公司是否於104 年12月15日至106 年6 月間某日撤除網站期間，在被告公司網頁行銷產品，而侵害系爭商標之商標權？有無侵害原告公司之商譽？
⒈按商標法第5 條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同」。所謂「行銷之目的」，指基於商業交易之目的，向市場促銷或銷售其商品／服務而言，並非得以有償無償截然劃分，仍應依具體個案之行為是否屬商業性質加以判斷。又判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其圖案之配置、大小、顏色及設計有無特別顯著性、為相關消費者熟悉程度，並考量其使用性質是否足以使消費者藉以區別所表彰之商品來源進行研判。
⒉查被告公司對於104 年12月15日至106 年6 月間某日撤除網站為止，此段期間之網頁內容如原證16公證書檢附之資料所示一事，並無爭執。而被告公司網頁以被告商標置於中央偏上位置，有網頁列印資料附卷可參（本院卷第382
頁、第388 頁、第390 頁、第392 頁、第394 頁、第396
頁、第402 頁、第404 頁、第410 頁、第412 頁、第422
頁、第424 頁、第432 頁、第434 頁、第438 頁、第440
頁、第444 頁、第446 頁、第450 頁、第452 頁、第464
頁、第466 頁、第468 頁、第470 頁、第474 頁、第476
頁、第480 頁、第482 頁、第486 頁、第488 頁、第496
頁），為引人注目之焦點，而令人以其識別產品來源。
網站首頁上方橫列依序刊有「關於我們」、「美妝產品」、「醫美儀器」、「產品資訊」、「聯絡我們」，有網頁列印資料可佐（本院卷第382 頁），而「美妝產品」項下更有「New Product 」、「Professional Care 」、「Radio-frequency」、「Post Professional 」、「Intensive Care 」、「Home Care」、「Color cosmetics 」（
第412 頁、第424 頁、第434 頁、第440 頁、第446 頁、第452 頁、第466 頁），而點閱上開各項內容，即可見相關產品圖片，圖片顯示之產品及包裝盒上即有被告商標或「Dermaheal 」字樣（本院卷第414 至468 頁），顯見被告公司網頁客觀上陳列眾多美妝產品圖片。
⒊被告公司及被告寇惠連雖辯稱：被告公司網頁內容僅為推廣韓國凱健公司，亦無購物車等設定，並非基於行銷目的，雖韓國凱健公司對被告商標提起異議，但被告公司依法提起訴願及行政訴訟，可見被告公司於此段期間仍係出於有權使用被告商標之主觀認知云云，然被告公司因申請被告商標，經韓國凱健公司提起異議，經智慧局於106 年3
月22日撤銷被告商標，經濟部於106 年9 月7 日駁回被告公司所提訴願，被告公司提起行政訴訟，經本院於107 年5 月24日駁回被告公司之訴，有本院106 年度行商訴字第149 號行政判決可參（本院卷第642 至654 頁），而該該判決記載韓國凱健公司與被告公司簽立之商品經銷授權書記載：「authorize acompany , Honsy Biotechnologies,to act a non exclusive distributor for the promotion ,selling on Dermaheal Brand . 」等語，兩造對此均無意見（本院卷第660 頁），可見依據被告公司與韓國凱健公司簽立之商品經銷授權書，被告公司取得韓國凱健公司授權為品牌推廣、販賣之非專屬授權。故依被告公司及被告寇惠連抗辯之於上開行政訴訟確定前，主觀上始終認為係本於韓國凱健公司授權而推廣，則其等同時自會認知業已取得販賣之授權，既然主觀始終認知業已取得販賣授權，並為架設陳列眾多美妝產品之網頁內容，被告公司及被告寇惠連怎會僅出於「推廣」之主觀認知，而完全不具其認為業已獲授權之「販賣」之認知？
⒋再者，原告公司人員於106 年3 月30日前，經由被告公司網站產品訊息及聯繫方式，購得附圖3 所示之抗皺乳霜，有手寫資料、送信確認報表、通訊訊息、託運單照片、抗皺乳霜照片等在卷可參（本院卷第52至56頁），故被告公司網站確實用以銷售附圖3 所示抗皺乳霜。被告公司及被告寇惠連雖抗辯上開抗皺乳霜之銷售係員工個人行為云云，然所傳訊之證人○○○並未經手上開抗皺乳霜之銷售，業據證人○○○證述在卷（本院卷第552 至第556 頁），故被告公司及被告寇惠連抗辯僅為被告公司員工個人行為云云，顯不可信。且依據上開通訊訊息，可見被告公司人員係以接受購買方傳送訊息後，以訊息回覆產品價格，接受訂購後安排出貨（本院卷第53至54頁），故被告公司及被告寇惠連抗辯未設定購物車而不具行銷目的云云，洵屬無據。
⒌因此，被告公司網頁令人以被告商標為產品來源之識別，網頁內容呈現眾多美妝產品，產品及包裝盒上有被告商標或「Dermaheal 」字樣，被告公司以訊息接收購買要約，提供產品報價、安排出貨之作為，可見被告公司所刊登之網頁內容，係出於行銷目的，而陳列販賣商品及包裝容器有被告商標及「Dermaheal 」字樣之商品，將被告商標及「Dermaheal 」字樣用於被告公司網頁，足以令相關消費者認識被告商標及「Dermaheal 」字樣為商標，自屬商標使用。
⒍再按商標法第68條第3 款規定：「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」。所謂商標有致相關消費者「混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。判斷二商標有無混淆誤認之虞，得參酌商標識別性之強弱；商標是否近似暨其近似之程度；商品／服務是否類似暨其類似之程度；先權利人多角化經營之情形；實際混淆誤認之情事；相關消費者對各商標熟悉之程度；系爭商標之申請人是否善意；其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。玆就本件相關之混淆誤認因素判斷之：
⑴兩造使用之商標高度近似：
被告商標與系爭商標相較，均有「Dermaheal 」英文字，被告商標僅多於「Dermaheal 」英文字左側有一「D
」設計字及一方框，而整體觀察兩者，所給予之寓目印象均為「Dermaheal 」，而以讀音而言，兩者唱呼皆為「Dermaheal 」，被告商標與系爭商標相似，且相似程度高；至於被告公司網頁顯示之產品及包裝盒上「Dermaheal 」字樣，僅為「Dermaheal 」之橫向排列，與被告商標僅有字體上略微不同，可見亦屬近似程度高。
⑵兩造商品為同一或高度類似：
系爭商標於94年已註冊於第3 類「化妝品、燙髮液、染髮劑、人體清潔劑、衣物、浴廁、廚房用清潔劑、地板、汽車及器具用亮光蠟粉、水、香料、茶浴包」，有智慧局商標檢索資料附卷可查（本院卷第30頁），被告公司雖曾於104 年申請註冊被告商標，並指定使用於第10類「按摩器、電器美容儀器、醫療器具、醫療儀器」，然被告公司網頁所為之商標使用，係使用於美妝產品，其項下包括「Professional Care 」、「Radio-frequency 」、「Post Professional 」、「Intensive Care」、「Home Care 」、「Color cosmetics 」等保養品及彩妝品，與系爭商標指定使用之化妝品，均屬與皮膚護理、彩妝流行相關之商品，依一般社會通念及市場交易情形，被告公司所使用之商品與系爭商標指定使用之商品，應屬同一或類似商品，且類似程度高。
⑶行為人是否善意：
被告公司前於104 年12月間就系爭商標申請評定，經智慧局評定駁回，被告公司提起訴願，亦經訴願決定駁回，再提起行政訴訟，經本院於106 年11月28日以106 年度行商訴字第126 號裁定駁回原告之訴，有智慧局商標評定書、上開行政裁定存卷可查（本院卷第48至51頁、第262 至264 頁），故被告公司最遲於104 年12月間即已獲悉系爭商標指定使用之商品。被告公司係於104 年10月6 日申請被告商標，並指定使用於第10類「按摩器、電器美容儀器、醫療器具、醫療儀器」商品，故被告公司網頁於104 年12月15日使用被告商標及「Dermaheal 」於美妝產品時，即已認知被告商標並無指定使用於美妝產品，及在我國就「Dermaheal 」申請註冊，並指定使用於化妝品之商標權人為原告公司，並非韓國凱健公司，被告公司卻執意於網頁為前開商標使用，顯非出於善意。被告公司雖辯稱其自104 年度以降至上開行政裁定駁回被告公司之訴之前，均為善意云云，然縱使被告公司提起訴願或行政訴訟，均屬其權利行使之一環，然自104 年12月15日至106 年11月28日期間，在我國取得系爭商標註冊登記之商標權人為原告公司，並非韓國凱健公司，被告公司對此知之甚詳，故被告公司於系爭商標之商標權人有所更易之前，均應認知系爭商標之商標權人為原告公司，被告公司於此認知之下，猶擅自為前開商標使用，自不可能為善意，如何能因其有提起訴願或行政訴訟，即謂為善意！被告公司及被告寇惠連此等抗辯，實難採認。
⑷另就商標識別性之強弱、商標權人多角化經營之情形、相關消費者對商標熟悉之程度、實際混淆誤認之情事等，均未見原告公司就此提出相關主張或佐證，然被告公司或被告寇惠連並未以上開各點為據，而抗辯未有混淆誤認之虞，而僅抗辯被告商標與系爭商標不同，亦非近似，使用類別不同，而未致相關消費者混淆誤認之虞。然被告公司使用之被告商標及「Dermaheal 」與系爭商標高度近似，並使用於同一或高度類似之商品，被告公司並非善意等，均經論述如前。被告公司網頁雖有刊登韓國凱健公司相關介紹，但網頁以被告商標呈現之位置、字體大小，均較韓國凱健公司之介紹內容顯眼而吸引注意，網頁陳列之產品外包裝，亦以被告商標或「Dermaheal 」置於一望即見之處，於關於製造廠商之介紹，不僅字體較小，且不易於網頁呈現之產品或包裝上目視可及，被告公司及被告寇惠連並未提出我國相關消費者會以被告商標或「Dermaheal 」當然聯想為韓國凱健公司，而不致與系爭商標指涉之來源混淆誤認之佐證，故經審酌上情，本院認為被告公司於網頁使用被告商標及「Dermaheal 」，有使相關消費者誤認與原告公司之系爭商標為同一商標，或雖非為同一商標，二商標之商品係同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞。因此，被告公司於網頁將被告商標及「Dermaheal 」於美妝產品作為商標使用，自已侵害原告公司系爭商標之商標權。
⒎原告公司另主張被告公司於網頁販售標示「Dermaheal
」產品之行為，侵害原告公司之商譽等語。然而，所謂業務上信譽之損失，通常係指加害人以相同或近似商標之不良仿品矇騙消費者，使消費者混淆誤認被害人之商品或服務品質低劣，以致被害人之營業信譽或商譽受貶損而言。苟加害人之商品並非品質低劣，則其使用相同或近似之商標於相同或類似之商品或服務，固會使消費者混淆誤認為係與被害人之商品或服務為同一來源或二者間有關係企業、加盟關係、授權關係等而予以選購，造成被害人銷售量減少等之營業損害，惟不當然造成被害人之商品或服務之營業信譽或商譽之減損。故原告公司即應舉證證明被告公司侵害其商標權，已致其業務上信譽受到減損之事實，然原告公司就此並未有進一步舉證證明，僅稱「侵害原告之商譽權，致消費者有混淆誤認之虞，嚴重影響原告之商譽」（本院卷第20頁），自難僅憑原告公司此等空言主張，即認被告公司於網頁販售標示「Dermaheal 」產品之行為，業已侵害原告公司之商譽。
㈡本件請求權之行使，是否罹於消滅時效？
⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197
條第1 項前段定有明文。而商標權受侵害之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，商標法第69條第4 項前段亦有明文。又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算。加害人持續為侵權行為者，被害人之損害賠償請求權亦陸續發生，其請求權消滅時效期間應分別自其陸續發生時起算（最高法院96年度台上字第2146號判決意旨可參）。
2.本件原告公司主張被告公司於104 年12月15日至106 年6
月某日撤除網站期間，在被告公司網頁，使用被告商標及「Dermaheal 」為商標，行銷美妝產品，侵害原告公司系爭商標之商標權及商譽，業經本院認定被告公司雖有侵害系爭商標之商標權，並未侵害原告公司之商譽，均如前述。而本件原告公司係於108 年4 月11日起訴，有民事起訴狀存卷可查（本院卷第14頁），原告公司之商標權於起訴前兩年即106 年4 月11日之前之損害，即已罹於2 年時效，而原告公司就被告公司網站於106 年4 月12日以後使用被告商標及「Dermaheal 」為商標，行銷美妝產品，而侵害原告公司所有之商標權所受之損害，尚在2 年時效期間，仍得請求被告公司及被告寇惠連賠償。被告公司及被告寇惠連雖抗辯：侵權行為應於被告公司將韓國凱健公司產品資訊刊登於網頁時即已終了，之後僅為不利原告公司之狀態繼續存在，及原告公司早於106 年3 月20日前即已看過被告公司網頁而獲悉損害及賠償義務人，自該時起算消滅時效，本件於108 年4 月11日起訴，已罹消滅時效云云，然被告公司網頁於美妝產品使用被告商標及「Dermaheal 」為商標，係自104 年12月15日持續至106 年6 月間某日撤除網站為止，參酌商標法第5 條關於商標之使用之規定，被告公司於網頁以被告商標及「Dermaheal 」為商標，使用於美妝產品，係持續為侵害商標行為，原告公司之損害賠償請求權自陸續發生，其請求權消滅時效期間應分別自其陸續發生時起算，故原告公司就被告公司基於行銷目的，於106 年4 月12日至106 年6 月間某日網站撤除期間，於網頁及陳列之保養品、化妝品等美妝產品及包裝上，使用被告商標及「Dermaheal 」為商標，而侵害系爭商標之商標權所受之損害，自未罹於消滅時效。被告公司及被告寇惠連所辯，難認有據。
㈢原告請求被告公司及被告寇惠連連帶賠償291 萬4,500 元及遲延利息與刊登道歉啟事，是否有理由？
⒈按商標法第69條第3 項規定：「商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償」。商標法第71條第1 項第3 款規定：「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：…三、就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額」。公司法第23條第2 項規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」。被告寇惠連為被告公司之負責人，就其職務範圍內之業務執行行為，應與被告公司連帶負責，原告公司依上開規定，請求被告二人連帶負損害賠償責任，應屬正當。
⒉被告公司及被告寇惠連雖抗辯於網站使用被告商標係合法使用被告公司經註冊取得之商標，且堅信系爭商標應為韓國凱健公司所有，故未有侵害商標權之故意或過失云云，然縱被告公司曾申請註冊被告商標，然其指定使用之商品並非保養品、化妝品等美妝產品，且被告公司曾對系爭商標申請評定、提起訴願及行政訴訟等作為，均無法作為被告公司係屬善意之認定，均如前述，被告公司既明知其於網頁使用被告商標及「Dermaheal 」為商標於美妝產品時，系爭商標之商標權人為原告公司，系爭商標指定使用之商品包括化妝品，自難謂不具侵害商標權之主觀故意。被告公司及被告寇惠連所辯，均無可採。
⒊損害賠償之計算：
本件原告公司主張系爭商標之商標權受侵害而請求損害賠償，因被告公司及被告寇惠連為時效抗辯，而僅得就106
年4 月12日至106 年6 月間某日網站撤除之期間，系爭商標因被告公司於網頁及陳列之保養品、化妝品等美妝產品及包裝上，使用被告商標及「Dermaheal 」為商標，所受之損害為請求。原告公司主張以其實際自被告公司網站購得之抗皺乳霜之零售價1,943 元為計算基準，而依商標法第71條第1項第3 款規定，請求以零售單價之1,500 倍定
損害賠償金額，故請求賠償金額為291 萬4,500 元（計算式：1,943 元×1,500 倍＝291 萬4,500 元）。而被告公
司及被告寇惠連對於原告公司主張以1,943 元，作為本件計算基準之零售單價一事，並無意見（本院卷第540 頁）。本院審酌本件僅查獲銷售1 件商品，被告公司侵害商標權之期間為106 年4 月12日至106 年6 月間某日撤除網站內容為止，侵害期間不長，實際銷售數量應不多等一切情況，認為應以零售價之100 倍計算為適當。故本件原告公司所得請求之損害賠償數額應為19萬4,300元（計算式：
1,943 元×100 倍＝19萬4,300 元）
⒋另被告公司並未侵害原告公司之商譽，業如前述，故原告公司請求被告公司於公司網頁、被告寇惠連於個人社群臉書網頁，分別刊登附表一道歉啟事，各連續一週之部分，自屬無據。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第229 條第2 項、第231 條第1 項分別定有明文。查本件原告公司請求被告公司及被告寇惠連給付損害賠償，並無確定期限，起訴狀繕本已於108 年4 月19日送達被告公司及被告寇惠連，有本院送達證書1 份在卷可考（本院卷第174 頁），已生催告給付之效力，依前開法律規定，被告公司及被告寇惠連應負遲延責任，原告公司得請求自起訴狀送達翌日（即108 年4 月20日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
六、綜上所述，本件原告公司主張被告公司於網頁及陳列之產品及包裝上，以被告商標及「Dermaheal 」為商標，使用於美妝產品，侵害系爭商標之商標權，被告寇惠連為被告公司負責人，應連帶賠償原告公司因此所受損害，故依商標法第68條第3 款、第69條第3 項、第71條第1 項第3 款、公司法第23條第2 項等規定，請求被告公司及被告寇惠連連帶給付19萬4,300 元及均自108 年4 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，自有理由，應予准許。逾此部分之請求，均無理由，自應駁回。
七、本件原告公司雖陳明就訴之聲明第一項部分，願供擔保請准宣告假執行，惟其勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行。被告公司及被告寇惠連均陳明願供擔保准予宣告免為假執行，於法有據，爰酌定相當之擔保金額宣告被告供擔保後得免為假執行；至原告敗訴部分，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第79條、第85條第2項。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　3 　　月　　31　　日智慧財產法院第三庭
法　官　何若薇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　3 　　月　　31　　日書記官 張君豪