智慧財產及商業法院108年度民商訴字第40號

• 裁判案由: 侵害商標權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 108 年 10 月 30 日
• 當事人: 張雅惠

智慧財產法院民事判決
108年度民商訴字第40號原　　 　告　張雅惠
訴訟 代理人
兼送達代收人　黃曙展律師
被　　　 告　李宜鑫即酪梨美睫

訴訟 代理人　張崇哲律師
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國108 年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
㈠按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。而原告於訴狀送達後，不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意或擴張或減縮應受判決事項聲明者不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項及第255 條第1 項第1 款、第3 款定有明文。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條亦有明文。經查，本件原告起訴後變更第1 項聲明為「被告酪梨美睫即李宜鑫應給付原告新臺幣100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」、撤回聲明第2 項後段「被告不得使用相同或近似第01836977號「天使美睫Angel Eyelash 」註冊商標之文字作為其經營主體名稱之特取部分。」並經被告同意（本院卷第123 、213 至215 頁），揆諸前揭說明，原告所為訴之聲明變更，應予准許；至原告另於民國108 年10月16日準備程序期日更正訴之聲明第一項為「被告李宜鑫即酪梨美睫應給付原告新臺幣100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（本院卷第245 頁），核此更正並未變更訴訟標的，亦應予准許。
㈡按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386 條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第1
項前段定有明文。查被告受合法通知，無正當理由未於本院108 年10月16日言詞辯論期日到場（本院卷第245 頁），核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠本件事實經過：
原告早於97年起即於臺北市○○區○○街00號3 樓以「天使美睫館」名義從事美睫、美甲、紋繡眉毛服務，並以網際網路「無名小站部落格」、「痞客邦部落格」、「Yahoo 奇摩拍賣」等網站廣為宣傳，有原告於97年11月17日之痞客邦部落格「天使美睫館- 3D立體嫁接睫毛」貼文，以及原告100
年1 月1 日於Yahoo 奇摩拍賣成立「天使美睫館」拍賣商家之網頁列印資料為證（原證一）。之後原告於103 年3 月14日申請第01836977號「天使美睫Angel Eyelash 」註冊商標（下稱據爭商標），並於106 年4 月16日取得經濟部智慧財產局核發之商標註冊證，於「假睫毛、假指甲、指甲亮光油、眼睫毛用化妝品、假睫毛用膠黏劑、修指甲、美容」類別，為據爭商標之商標權人，權利期間自西元2017年4 月16日至2027年4 月15日止（原證二）。又原告為廣為宣傳據爭商標，除於103 年1 月起，於「Youtube 」網站設立「天使美睫-GinaTV/霧眉接睫毛教學」教學頻道，迄今已上傳284 部美睫教學影片，擁有上萬名訂閱者外（原證三）。更於105
年8 月至106 年7 月間，委請網路名人洪翎逸擔任「天使美睫」品牌形象代言人，拍攝一系列宣傳影片、攝影廣告（原證四）。詎料，被告明知原告自97年起即使用據爭商標對外行銷提供美睫、美甲、紋繡眉毛服務，並明知或可得而知原告為據爭商標之商標權人，竟於臺中市○○區○○路○段00巷00號1 樓以「天使美睫美甲美學院」名義提供美睫、美甲服務而為商標使用（下稱系爭商標），並於FACEBOOK網站成立「天使美睫美甲美學院」粉絲專頁（原證五，下稱系爭粉絲專頁），甚於系爭粉絲專頁公然以「天使美睫」名義宣傳，利用原告苦心經營建立之品牌商譽，對外招攬美睫、美甲生意（原證六）。嗣因於108 年4 月間有消費者李小姐誤以為兩造商標同一，而到店向原告抱怨，原告始知上情。被告利用原告辛苦建立之品牌商譽，對外招攬美睫、美甲生意，蓄意攀附原告苦心經營所建立之商譽，嚴重造成消費者混淆誤認，核屬商標法第68條所定侵害商標權之行為，亦構成公平交易法第25條以顯失公平方法從事競爭或商業交易之行為。
㈡被告不構成善意先使用，而屬不正競爭：
按主張商標法第36條第1 項第3 款善意先使用抗辯者，需以其於系爭商標註冊申請日前，有為商標法上「商標使用」為前提，且需證明：⒈其使用時間在商標權人商標註冊之前；⒉先使用之主觀心態需為善意，不知他人商標權存在，且無不正競爭目的；⒊使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務，有最高行政法院98年度判字第1487號行政判決意旨、最高法院103 年度臺上字第1361號民事判決、本院104
年度民商上字第18號判決意旨可參。而由被告所提被證一固可見被告於102 年3 月20日以「天使美睫護膚坊」為名成立臉書粉絲專頁，然該粉絲專頁與被告嗣後使用之「天使美睫美甲美學院」商標容有不同，且未見斯時被告有何以「天使美睫美甲美學院」作為商標使用之事實，尚難證明被告於102 年3 月間即以系爭商標作為商標使用；被告雖又稱其業於102 年9 月5 日取得「天使美容坊」營利事業登記云云，然該商業登記名稱與系爭商標不同，僅憑該商業登記之申請，亦難證明被告於102 年9 月間即以系爭商標作為商標使用；況由原證七所示之消費者與被告間之對話錄音及譯文，更可知被告於本件起訴前即知悉原告之據爭商標，且有許多消費者有混淆誤認而打錯電話之情。準此，被告顯不符合前述「先使用之主觀心態需為善意，不知他人商標權存在，且無不正競爭目的」之善意先使用要件；再者，被告雖辯稱其已以「Avocado 酪梨美睫/ 美甲紋繡護膚」為名另行成立臉書粉絲團云云，惟實際上被告仍持續以系爭粉絲專業名義在臉書上張貼宣傳廣告，有108 年10月間之臉書貼文可證（原證八）。準此，被告顯係積極攀附他人商譽，榨取原告努力成果，而以顯失公平之方式從事競爭行為。
㈢綜上，原告爰依被告所經營接睫毛服務之平均單價（原證六最末頁）為計算損害賠償之基礎，依商標法第68、69條、公平交易法第25、29、30條、民事訴訟法第244 條第4 項規定，請求被告賠償最低金額新臺幣（下同）100 萬元，並排除侵害及除去、防止侵害並銷毀侵害商標權之物品。
㈣並聲明：⒈被告李宜鑫即酪梨美睫應給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被告不得使用相同或近似於據爭商標之文字於美睫、美甲服務，或於招牌、名片、網頁、廣告文書及其他行銷物件上使用相同或近似上開註冊商標之文字，並應拆除、除去及銷毀所使用含有相同或近似於據爭商標之招牌、名片、網頁、廣告及其他行銷物件。⒊原告願以現金或等值之金融機構無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯：
㈠被告之行為構成善意先使用：
⒈被告使用系爭商標之時間係在原告商標註冊申請日前：
觀諸原告所提原證二據爭商標之商標註冊證，原告係於105
年3 月14日申請註冊據爭商標，然被告早於102 年3 月20日即以「天使美睫護膚坊」為名建立臉書粉絲專頁（被證一、四），以提供美甲、美睫服務，並於102 年9 月5 日取得「天使美容坊」營利事業登記（被證二），是被告使用系爭商標之時間顯係在原告商標註冊申請日前無訛。
⒉被告先使用系爭商標之主觀心態為善意，並不知悉原告就據爭商標商標權之存在，亦無不正競爭目的：
①觀諸據爭商標之文字組成部分即「天使」一詞，非但不具獨創性、新穎性，而為一般常見詞彙，且其作為商標名稱亦多有所聞（例如天使雞排、天使滷味、天使燒. . . ），足見據爭商標識別性著實不高；又據爭商標所表彰之識別性與信譽亦非為消費者所普遍熟知，是被告確實不知原告有使用據爭商標之情，遑論有刻意攀附原告商譽、從事不正競爭之主觀認知及意圖。
②原告經營之事業位於台北市，而被告經營之事業則係位於台中市，服務地區及客群均不相同，被告主要服務之對象亦以台中當地人居多，復以兩造自始即係各自經營各自事業，未曾有過合作或僱傭關係，甚或未曾接觸過，是被告確實無從知悉原告據爭商標，並無刻意攀附原告商譽、從事不正競爭之主觀認知及意圖。
③又97年之際，網路資訊之普及、傳遞尚不若現時蓬勃、發達，智慧型手機亦剛處於萌芽階段，則原告未經營利事業登記之獨資小工作室名稱「天使美睫館」，既無登記公示外觀，被告何以查悉原告有使用據爭商標、名稱？況原告乃係以無名小站部落格、痞客邦部落格、奇摩拍賣等非大眾化之網站做宣傳，而非在各大新聞媒體、報章雜誌宣傳，被告確實自始即不知悉原告據爭商標之存在，自亦無攀附原告商譽、從事不正競爭之行為。再者，被告以「天使美睫護膚坊」建立臉書粉絲專頁之日期尚早於原告於102 年7 月30日為「天使美睫工作室」營利事業登記之日期，業如前述，益證被告於使用系爭商標時，並無攀附原告商譽、從事不正競爭之主觀認知及意圖。
㈡原告請求損害賠償及排除侵害為無理由：
⒈被告之行為既如前述為善意先使用，自未侵害原告之商標權，且被告確實不知原告有以天使美睫館為商號名稱及商標對外行銷提供美睫、美甲、紋繡眉毛服務，而無刻意攀附原告商譽、從事不正競爭之主觀認識及意圖，已如前述，原告須舉證被告具有刻意攀附原告商譽、從事不正競爭之主觀認識及意圖。又被告於美容美髮服務使用與據爭商標中之「天使」文字相同之部分，乃為正當行使法律利益之行為，應無不法性之評價，難認有何欺罔或顯失公平，致足以影響交易秩序之行為可言，未違反公平交易法第25條之規定甚明，自亦不負公平交易法第30條之損害賠償責任。準此，原告依商標法第69條第1 項、第2 項及公平交易法第29條等規定請求被告除去、防止侵害並銷毀侵害商標權之物品，均無理由。
⒉再者，被告一直以來經營狀況均不佳，時常門可羅雀，因此未備有帳冊及發票；被告僅核定課稅3 個月1,260 元（最低稅率）；另被告於108 年6 月3 日已將原「天使美容坊」之商業名稱更名為「酪梨美睫」（原證二），同時於臉書另以「Avocado 酪梨美睫/ 美甲紋繡護膚」為名建立新的粉絲專頁（被證三），已無使用原告系爭商標之情，亦無侵害原告系爭商標之虞。
㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊倘受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、法官整理兩造爭執事項（本院卷第219頁）：
㈠被告之行為是否構成善意先使用？
㈡原告依商標法第68條第1 款、第3 款、第69條、公平交易法第25、29、30條規定，請求被告損害賠償及排除侵害，有無理由？若有，損害賠償金額若干為適當？
四、本院得心證之理由：
㈠被告有使用近似據爭商標之圖案於類似商品或服務之行為：按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，其判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。系爭商標與據爭商標相較，其中文字部分均有相同之中文「天使美睫」四字，僅有無英文字及商標圖樣有所不同之部分差異，其中文之外觀、觀念及讀音皆高度近似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆誤認二商品、服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標；又被告等將系爭商標使用於經營美睫服務，與據爭商標所指定使用之「假睫毛、假指甲、指甲亮光油、眼睫毛用化妝品、假睫毛用膠黏劑、修指甲、美容」等商品、服務相較，其性質、內容、提供者等因素上具有高度共同或關聯之處，存在高度之類似關係，是被告等有使用近似據爭商標之商標於類似商品或服務之行為，固堪認定。
㈡被告行為屬商標法第36條第1 項第3 款規定之「善意先使用」：
⒈按「在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示，商標法第36條第1 項第3 款定有明文。職是，主張善意先使用抗辯者，須證明如後要件：1.其使用時間在商標權人商標註冊申請日前；2.先使用之主觀心態須為善意，不知他人商標權存在，且無不正競爭目的；3.使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務。本款規範之目的在於平衡當事人利益與註冊主義之缺點，並參酌使用主義之精神，是主張善意先使用之人，必須於他人商標註冊申請前已經使用在先，並非以不正當之競爭目的，使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務，始不受嗣後註冊之商標效力所拘束。而善意使用之認定時點，係以商標註冊申請日為判斷基準。申言之，商標法之善意先使用之規範，在於保護先使用行為所創造之事實狀態或社會關係，使善意使用人能在原有社會關係中，享有應受保護之利益。商標善意先使用者，不以行為人自行創設商標為限，亦包含行為人於他人商標註冊申請日前，並非以不正當競爭為目的而使用商標，均符合商標善意先使用之要件」（本院104 年度民商上字第18號民事判決意旨參照，最高法院107 年度臺上字第1139號民事裁定駁回上訴確定）。⒉原告雖主張被告於102 年3 月20日成立之「天使美睫護膚坊」臉書粉絲專頁，與被告嗣後使用之系爭商標不同，被告亦未證明自102 年9 月間即開始使用系爭商標；且由原證七、八可證被告早已知悉原告之據爭商標，而有不正競爭目的，自不得主張善意先使用云云，惟查：
①依被證四所示系爭粉絲專頁之異動歷史紀錄及相關頁面資料（本院卷第227 、267 至272 頁），顯示被告於102 年3 月20日初始建立之粉絲專頁名稱為「天使美睫護膚坊」，嗣於103 年6 月10日變更為「天使美睫美甲護膚坊」，再於104
年9 月1 日變更為「天使美睫美甲美學院」後，迄至108 年10月間均未再更改粉絲專頁名稱；而原告係於105 年3 月14日始申請註冊據爭商標，有商標公報可佐（本院卷第41頁），是被告自102 年間至104 年間開始陸續使用之上開「天使美睫護膚坊」、「天使美睫美甲護膚坊」、「天使美睫美甲美學院」等名稱，顯均在據爭商標申請日之前，且其歷次變更之名稱雖略有不同，惟就給予消費者主要寓目、唸讀印象之「天使美睫」四字則始終如一，參以兩造所提系爭粉絲專頁自102 年間開始迄108 年9 月間之頁面貼文及與消費者之對話內容（本院卷第63至83、233 至240 頁），可證被告確自102 年間初始成立上開粉絲專頁時，即將上開名稱使用於美睫服務，且迄本件起訴前之102 年、105 年、106 年、107 年間均有以上開名稱向消費者間行銷美睫服務之相關對話或貼文，並出現「感謝您多年來的支持肯定」文字（本院卷第64頁），於原告所提消費者與被告之電話錄音譯文亦可見被告稱: 「我們也是在台中很多年了」等語（本院卷第265
頁），堪認被告自102 年即開始將「天使美睫」四字持續使用於美睫服務，並不因其粉絲專頁名稱略有更動而影響其持續使用之事實。
②原告固另執原證七消費者與被告之電話錄音譯文，主張被告早已知悉據爭商標之存在，並非善意，而有不正競爭目的云云，惟查原證七電話錄音譯文之通話日期為108 年4 月30日（本院卷第263 頁），已難以此譯文反推證明被告於102 年間初始使用上開名稱經營美睫業務時之主觀心態並非善意，況細究該譯文內容，被告係稱其與原告並非分店，很多人都是從台北打錯電話，因為名字一樣，但其與原告是不同的，其也是在台中很多年了等語（本院卷第265 頁），而表明自身已多年經營，與原告不同，且兩造一北一中，地緣不同等情，亦無攀附原告商譽之情事，無從證明被告有何不正競爭之目的。此外，復查無其他積極證據為佐，自不足為不利被告之認定。
③據上，堪認被告於據爭商標105 年3 月14日申請註冊日前，即已開始以「天使美睫」等文字為商標使用，迄今未中斷，且均係使用於美睫服務，亦無主觀心態惡意或不正競爭之行為，而符合善意先使用之情明確，則被告在原有經營美睫服務而善意使用「天使美睫」商標之情形下，其交易關係於法律上所應受保護權益，自不受據爭商標之商標權效力所及，是被告依商標法第36條第1 項第3 款規定，主張不受據爭商標之效力所拘束，且亦無違反公平交易法情事，即屬有據。五、綜上，原告依商標法第68、69條、公平交易法第25、29、30條等規定，請求如其聲明所示排除侵害及損害賠償，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所依附，不予准許。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1
條，民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　108 　年　　10　　　月　30 　日智慧財產法院第三庭
法 官 黃珮茹
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　108　 年　　11　　月　　7　　 日書記官 鄭楚君