智慧財產及商業法院108年度民專訴字第103號

• 裁判案由: 侵害專利權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 109 年 04 月 28 日

智慧財產法院民事判決
108年度民專訴字第103號原告即反訴被告　辰奕有限公司

法定代理人　 洪秋美
共 同
訴訟代理人　 蕭智元律師
被告即反訴原告　普羅威國際股份有限公司

兼法定代理人　 呂麗美
被　　　告　 美好家庭購物股份有限公司

兼法定代理人　 戴頌雯
上 列 4 人
共 同
訴訟代理人　 賴安國律師
複代理人　　 楊啟元律師
上列當事人間因侵害專利權有關財產權爭議等事件，本院於中華民國109 年3 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、本訴訴訟費用由原告負擔。
三、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分
壹、當事人聲明及陳述要旨
一、原告方面：
原告係中華民國證書號第M466511 號「內褲之結構改良」新型專利（下稱：「系爭專利」）之專利權人，專利權期間自民國（下同）102 年12月1 日起至112 年5 月27日止，系爭專利並經經濟部智慧財產局（下稱：「智慧局」）核發新型專利技術報告書。詎被告普羅威國際股份有限公司（下稱：「被告普羅威公司」）竟製造販賣侵害原告系爭專利請求項1 至4 之「京美健康竹炭銀絲纖維內褲（逆時健康提臀褲）」、「京美竹炭銀纖維抗老保健效能三角褲」、「竹炭逆時能量健康提臀褲」等產品（合稱：「系爭產品」），而被告好家庭購物股份有限公司（下稱：「被告美好家庭公司」）則於其VIVA購物網上販賣侵害原告系爭專利之前揭「京美健康竹炭銀絲纖維內褲（逆時健康提臀褲）」。原告前委由律師發函予被告普羅威公司、被告美好家庭公司、及訴外人富邦媒體科技股份有限公司要求停止侵害系爭專利行為，但被告普羅威公司、被告美好家庭公司迄今仍未停止侵權行為。又系爭專利並無得撤銷之事由。
二、依專利法第120 條準用第96條第1 項、第2 項、第3 項、第97條第1 項第2 款、第97條第3 項，民法第185 條第1 項前段，公司法第23條第2 項等規定提起本件訴訟，並聲明：
（一）被告普羅威公司、美好家庭公司不得直接或間接、自行或委請他人製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害系爭專利之產品。
（二）被告普羅威公司、美好家庭公司應將其製造、販賣、為販賣之要約、使用或基於上述目的而進口侵害前項專利之物品全數回收並銷毀。
（三）被告普羅威公司應給付原告新臺幣（下同）50萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。被告美好家庭公司應於30萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息之範圍內與被告普羅威公司負連帶賠償責任。
（四）被告普羅威公司、呂麗美應連帶給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5
計算之利息。
（五）被告美好家庭公司、戴頌雯應連帶給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
（六）第（三）項至第（五）項之其中任一被告已為給付，其餘被告於給付範圍內免給付義務。
（七）第（三）項至第（六）項聲明原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
三、被告等方面：
（一）系爭專利說明書就「毛巾細織面」文字並無任何解釋。故「毛巾細織面」應以所屬領域中之通常知識去理解及解釋。系爭專利第一圖顯示在「毛巾細織面21」上具有所屬領域中之通常知識所知「毛巾織面」特有的突起之「毛圈」。其中「細」係相對概念，應理解為：衹要不是特別粗的毛巾織面，即為「毛巾細織面」。乙證1 係82年5 月1 日公告的第205255號「圓編毛巾針織機之針織及剪毛裝置」新型專利，其公開日期早於系爭專利申請日達20年以上，足以證明系爭專利申請前對於「毛巾織面」之通常知識。依乙證1 所示所屬技術領域中之通常知識，「毛巾織面」係在布面上具有突起之「毛圈」或將毛圈剪斷而成的「毛絨」者。綜上，「毛巾織面」應解釋為：具有突起之毛圈或將毛圈剪斷而成之毛絨的布面；「毛巾細織面」應解釋為：在布面上具有突起之毛圈或將毛圈剪斷而成之毛絨的布面，且可稱為「細（非特別粗）」者。系爭產品在於前、後片相連底部的包覆面的內側，皆係以先前技術之「銀纖維織面」製作，覆面內側的布面上不具有毛圈或毛絨，故非「毛巾細織面」。因此，系爭產品並未實現請求項1
要件之技術特徵，不落入請求項1 之權利範圍，當然亦不落入請求項2 、3 、4 之權利範圍。而原告若對此主張均等論將違反先前技術阻卻原則。因此，系爭產品亦不落入系爭專利請求項1 、2 、3 、4 之均等範圍。
（二）乙證2 或乙證3 均足證系爭專利請求項1 至4 不具新穎性；乙證2 、乙證4 之組合足證系爭專利請求項1 至4 不具進步性；乙證3 、乙證4 之組合足證系爭專利請求項1 至4 不具進步性；乙證4 、乙證5 、乙證6 之組合足證系爭專利請求項1 、3 、4 不具進步性；乙證2 、乙證4 、乙證5 、乙證6 之組合足證系爭專利請求項2 不具進步性；乙證3 、乙證4 、乙證5 、乙證6 之組合足證系爭專利請求項2 不具進步性；乙證4 、乙證5 、乙證6 、乙證7 之組合足證系爭專利請求項2 不具進步性。
（三）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，請准供擔保免為假執行。
貳、得心證之理由
一、依智慧財產案件審理法第16條第1 、2 項規定，當事人主張或抗辯專利權有應撤銷之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，法院認有撤銷之原因時，專利權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利。本件被告提出系爭專利前述不具新穎性、進步性之撤銷原因抗辯，本院就此抗辯應自為判斷。
二、系爭專利於102 年5 月28日申請，並於同年12月1 日公告（見本案卷一第26頁），依專利法第119 條第3 項本文規定，系爭專利是否不具新穎性、進步性而有應撤銷專利權之情事，應依核准處分時有效之102 年6 月11日修正公布之專利法（下稱：「核准時專利法」）為判斷。
三、按申請前已公開實施者，不得依本法申請取得新型專利（核准時專利法第120 條準用第22條第1 項第2 款規定參照）；次按新型專利雖無專利法第22條第1 項各款所列情事，但為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成時，仍不得取得新型專利，核准時專利法第120 條準用第22條第2 項定有明文。
四、系爭專利技術分析：
（一）技術內容：
系爭專利摘要：本創作係一種內褲之結構改良，尤指一種兼具按摩及塑身美體功效用的內褲結構改良，依內褲結構組裝之前片及後片，分別於前片相對於人體的關元、大赫穴的上方正面位置的布面，分別以由大波浪狀的連續曲折紋彈性織紋面設計，使透過波浪狀的彈性織紋面得以對相對穴位做彈性按摩的效果，加上於前、後片相接的底部包覆面其內外層面分別設成不同織面，將其內面予以設成毛巾細織面，達到膚面貼觸舒適的織毛面，而臀部相對布面，配合以舒適貼觸交織包覆布面密實編織，並依臀部包覆邊緣，以特殊密實的寬面彈性框邊框幅分隔後片的布面設計，達到美體及按摩健康功效的舒適功效目的（見本案卷一第30頁）。
（二）主要圖式：
1、第一圖為內褲外觀立體參考圖（見本案卷一第41頁）。
2、第二圖為內褲背面編織外觀實施例示意參考圖（見本案卷一第42頁）。
（三）申請專利範圍分析：
系爭專利申請專利範圍共計4個請求項，其中請求項1為獨立項，其餘均為附屬項（見本案卷一第40頁）。系爭專利請求項1至4的內容依序如下：
1、請求項1 ：一種內褲之結構改良，包含有內褲本體的前片及後片，頂部穿組用的穿入口及底部兩側分設的穿出口，共同組成完整的褲形結構；其特徵在於：內褲本體前片相對於關元穴及大赫穴的位置布面以波浪紋狀的彈性織紋面編織設置，而於前、後片相連底部的包覆面，以內外不同編織紋面設計，於內側以毛巾細織面製作，供穿著時貼觸舒適安全透氣者；又於後片相對於臀部位置，以貼觸舒適的包覆布面製作，並於包覆外緣由彈性纖維織製成具適當寬度的彈性框邊框幅，達到穿著時臀部的托撐輔助，確保內褲穿著具舒適健康輔助及臀部曲線修飾之使用目的。
2、請求項2 ：如申請專利範圍第1 項所述的內褲之結構改良，其中前片設置波浪弧狀的彈性織紋面呈三角狀者。
3、請求項3 ：如申請專利範圍第1 項所述的內褲之結構改良，其中內褲穿入口以束帶面框束。
4、請求項4 ：如申請專利範圍第1 項所述的內褲之結構改良，其中內褲穿出口緣邊設留束裝輔助的包覆框邊。
五、被告所提引證案之分析：
（一）乙證3 （見本案卷一第448 頁）、乙證3-1 （見本案卷一第450 至452 頁）及乙證3-2 （見本案卷一第454 至456
頁）皆為產品型號「S803內褲」之網頁資料，其中，乙證3-1 為「S803竹炭波浪按摩三角褲」之網頁資料、乙證3
-2為「S803按摩三角褲」登錄於經濟部工業局臺灣製產品MIT 微笑標章網站之網頁資料，屬相關聯證據，乙證3-1
及乙證3-2 併同乙證3 審理。乙證3 為99年8 月27日業已公開銷售「S803竹炭波浪按摩三角褲」之網頁，其公開日期係早於系爭專利申請日，可為系爭專利之先前技術。乙證3 係一種內褲之結構改良，包含有內褲本體的前片及後片，頂部穿組用的穿入口及底部兩側分設的穿出口，共同組成完整的褲形結構；該內褲本體前片布面以波浪紋狀的彈性織紋面編織設置。
（二）乙證4 （見本案卷一第458 至462 頁）係為92年10月22日公告之中國大陸第CN2580778Y號「毛巾內褲」實用新型專利說明書。乙證4 公告日期係早於系爭專利申請日，可為系爭專利之先前技術。乙證4 係為一種對針織內褲的結構改良，其包括前身片與後身片以及由此形成的腰部和一對腿周邊開口部，並在一對腿周邊開口部之間形成具有後襠片的襠部，其特徵是在所述前身片和後身片以及襠部均採用毛巾織物製成，其面上均佈有毛圈（見本案卷一第458
頁摘要）。
（三）乙證5 （見本案卷一第464 至482 頁）係為101 年8 月11日公告之我國第M435170 號「下半身貼身衣物改良結構」新型專利說明書影本，其公告日期係早於系爭專利申請日，可為系爭專利之先前技術。乙證5 係一種下半身貼身衣物改良結構，主要包括：一衣物本體，具有一第一布層，該第一布層上方為一鬆緊帶，下方設有開口，該開口邊緣縫製一車縫邊，加強該本體的邊緣部位並防止線頭被抽拉而破壞整體構造；實施時，該衣物本體可製成美容修飾體線的腰帶或是一般貼身內褲，以及；一第二布層，以區域劃分編織配置於該第一布層上，所設區域位置可依人體工學配合美容修飾曲線，以及針對某一區域特別加強不同實用功能而設；藉此，採用無縫編織技術一次成型，將銀纖維和竹炭纖維結合於一般的纖維面料而成，使衣物組成時伸縮彈性極佳，具有穿著貼身、洗滌後不易變形，並兼具保暖、按摩、殺菌、防臭…等的實用特點（見本案卷一第464 頁摘要）。
（四）乙證6 （見本案卷一第484 至520 頁）係為95年4 月11日公告之我國第I252738 號「內衣」發明專利說明書影本，其公告日期係早於系爭專利申請日，可為系爭專利之先前技術。乙證6 提供一種具有高按摩效果，不僅上下方向並可獲得周圍方向較大的血液循環效果，且不容易殘留稜紋痕跡的內衣。其解決手段為在針織物構成的內衣內面形成向內側突出的稜紋，該稜紋為實質地朝著針織物的線圈橫列方向延伸的直線形稜紋11，及連接該直線形稜紋並夾持直線形稜紋使其相對的2 個波形稜紋12、13所組合而成的複合稜紋10，設有多數條形成該複合稜紋的複合稜紋區域A （見本案卷一第486頁摘要）。
（五）乙證7 （見本案卷一第522 至526 頁）係為93年12月29日公告之中國大陸第CN2666191Y號「無縫高腰塑身內褲」實用新型專利說明書影本，其公告日期係早於系爭專利申請日，可為系爭專利之先前技術。乙證7 係為一種生活用品內褲，旨在提供一種無縫高腰塑身內褲。該內褲的腰部、腹部和臀部有特殊結構設計，是高彈性織物，腰部採用高腰設計。本實用新型中的內褲可以實現對腰部、腹部和臀部的贅肉加以束縛，對女性的體形進行改善，內褲所有部位之間是無縫拼接，使得身體外形整體比較美觀（見本案卷一第522 頁摘要）。
六、解釋申請專利範圍部分：
系爭專利說明書中並未對於「毛巾細織面」加以定義，觀察系爭專利第1 圖（見本案卷一第41頁），在該等「毛巾細織面21」上，具有「毛巾織面」特有的突起之「毛圈」，依該技術領域之通常知識者所能理解，該「毛巾細織面」可解釋為：只要不是特別粗的毛巾織面，具有突起之毛圈或將毛圈剪斷而成之毛絨的布面，即為「毛巾細織面」。
七、按「新型為所屬技術領域中具有通常知識者依據申請前之先前技術所能輕易完成者，該新型即不具進步性。惟進步性之判斷應就申請專利之新型整體為之，非僅針對個別或部分技術特徵。若該新型所屬技術領域中具有通常知識者依據先前技術，並參酌申請時之通常知識，顯然可能促使其組合、修飾、置換或轉用先前技術而完成申請專利之新型者，應認該新型不具進步性。而二件以上之先前技術與申請專利之新型屬相同或相關之技術領域，所欲解決之問題、功能或作用相近或具關連性，且為申請專利之新型所屬技術領域具通常知識者可輕易得知，而有合理組合動機，且申請專利之專利技術內容，可為該等組合所能輕易完成者，則該等先前技術之組合可據以認定該申請專利之新型不具進步性」（最高行政法院105 年度判字第62號判決、最高法院104 年度臺上字第1111號、103 年度臺上字第906 號、102 年度臺上字第427
號民事判決意旨參照）。如「系爭發明與舉發證據間所存在之差異，為系爭發明之重要技術特徵者，審查時應就該技術特徵是否為舉發證據所揭露，或該技術特徵是否為該發明所屬技術領域中具通常知識者，以轉用、置換、改變或組合舉發證據等方式所能輕易完成等情，詳加審酌」（最高行政法院109 年度判字第29號判決意旨參照）。
八、乙證4 、5 、6 之組合，足以證明系爭專利請求項1 、3 、4 不具進步性：
（一）系爭專利請求項1 與乙證5 （做為比對之主要證據，括號內為對應構件或技術內容）比對：一種內褲之結構改良，包含有內褲本體（實質對應於乙證5 之本體1 ）的前片（實質對應於乙證5 之圖2 所示內褲正面撐開區域，未標示元件符號）及後片（實質對應於乙證5 之圖3 所示內褲背面撐開區域，未標示元件符號），頂部穿組用的穿入口（實質對應於乙證5 之圖4 所示內褲穿著示意圖上方開口，未標示元件符號）及底部兩側分設的穿出口（實質對應於乙證5 之開口13），共同組成完整的褲形結構；其特徵在於：內褲本體前片相對於關元穴及大赫穴的位置布面以波浪紋狀的彈性織紋面編織設置，而於前、後片相連底部的包覆面，以內外不同編織紋面設計，於內側以毛巾細織面製作，供穿著時貼觸舒適安全透氣者；又於後片相對於臀部位置，以貼觸舒適的包覆布面（實質對應於乙證5 之修臀圈部15）製作，並於包覆外緣由彈性纖維織製成具適當寬度的彈性框邊（實質對應於乙證5 之邊框部25）框幅，達到穿著時臀部的托撐輔助，確保內褲穿著具舒適健康輔助及臀部曲線修飾之使用目的。其中本項所述「由彈性纖維織製成具適當寬度的彈性框邊」，查乙證5 說明書第5
頁第13、14行及第19至20行分別記載「…設有羅紋織法部21，使具彈性穿著貼身達到收腰作用」及「於修臀圈部15的周圍則設有羅紋織法的邊框部25，使具有加強伸縮提臀的作用」（見本案卷一第470 頁），依上述記載，乙證5
之邊框部25即屬彈性纖維相關材質，可實質對應系爭專利請求項1 之彈性框邊。
（二）依上述比對，系爭專利請求項1 與乙證5 之差異在於：乙證5 雖於衣物本體1 前面設有禁針吊目曲線織法部22，惟未明確界定其設置位置等細部結構特徵，亦即，未實質對應系爭專利請求項1 之「內褲本體前片相對於關元穴及大赫穴的位置布面以波浪紋狀的彈性織紋面編織設置」；再者，乙證5 雖於衣物本體1 設置有底部14，惟未明確界定其編織紋面設計等細部結構，亦即，未實質對應系爭專利請求項1 之「於前、後片相連底部的包覆面，以內外不同編織紋面設計，於內側以毛巾細織面製作，供穿著時貼觸舒適安全透氣者」。
（三）經查，乙證6 揭示具有襯褲部的內衣（包含緊身褲等），係藉由設置波形稜紋12、13所組合而成的複合稜紋10，以達到按摩效果，即實質對應系爭專利請求項1 之「波浪紋狀的彈性織紋面編織設置」。又乙證6 說明書第20頁【發明的效果】記載「以緊密多數條設置本發明複合稜紋的複合稜紋作為內衣的腹部區域，可進行穿著者腹部周圍血液循環的促進，同時獲得身體繃緊的效果」（見本案卷一第504 頁），其設置位置即實質對應系爭專利請求項1 之關元穴及大赫穴位置，是以乙證6 之複合稜紋區域及其設置位置，實質對應系爭專利請求項1 之「內褲本體前片相對於關元穴及大赫穴的位置布面以波浪紋狀的彈性織紋面編織設置」技術內容。
（四）再者，乙證4 揭示一種對針織內褲的結構改良，其包括前身片與後身片以及由此形成的腰部和一對腿周邊開口部，並在一對腿周邊開口部之間形成具有後襠片的襠部，其襠部（2 ）係採用毛巾織物製成，其面上均佈有毛圈（5 ）。另乙證4 說明書第4 頁揭示「其內側面上均佈有毛圈5
（參見附圖1 和附圖2 ）」（見本案卷一第461 、462 頁），即乙證4 揭示其中一實施例，可於內側面佈有毛圈5
，另一側則未有毛圈等特徵（如附圖2 ），即襠部（2 ）係採用毛巾織物製成，且其內外側面具有不同編織紋面特徵，已實質對應系爭專利請求項1 之「於前、後片相連底部的包覆面，以內外不同編織紋面設計，於內側以毛巾細織面製作，供穿著時貼觸舒適安全透氣者」技術內容。
（五）乙證4 為一種對針織內褲的結構改良，乙證5 為下半身貼身衣物改良結構、乙證6 則為可應用至緊身衣褲之具有襯褲部的內衣，乙證4 、乙證5 及乙證6 屬針對內褲結構進行改良之關聯性技術領域。再者，乙證4 針織內褲之結構改良，係藉由襠部採用毛巾織物製成，可達成如說明書第4 頁首段記載「本實用新型具有結構合理，製作容易、簡單，吸濕性強，透氣性好，穿著舒適」等特點（見本案卷一第461 頁），另乙證5 將銀纖維和竹炭纖維結合於一般的纖維面料，可達成「在各重點部區域特殊織法又具有承托、按摩及分段強壓的作用，可讓衣物更加貼身穿著倍感舒適、優雅、細膩、清爽」（見本案卷一第471 頁說明書第6 頁第7 至9 行）等特點，乙證6 亦於不同位置設置複合稜紋區域，以達成相對應之按摩效果，即乙證4 至6 皆屬於不同穿著部分採用不同材質，以達其材質對應之效果，乙證4 至6 具有功能或作用之共通性。綜上所述，該新型所屬技術領域中具有通常知識者，有動機可結合前述複數證據之技術內容。
（六）對照乙證4 針織內褲之結構改良，其襠部採用毛巾織物製成，具有「吸濕性強，透氣性好，穿著舒適」等特點、乙證5 「使衣物組成時伸縮彈性極佳，具有穿著貼身、洗滌後不易變形，並兼具保暖、按摩、殺菌、防臭…等的實用特點」，以及乙證6 複合稜紋區域之按摩效果，系爭專利所稱「提供穿著時兼具按摩實用及臀部美體曲線修飾功效的內褲結構設計」對照先前技術，並未產生無法預期之功效。因此，該新型專利所屬技術領域中具有通常知識者，自可依乙證4 、乙證5 及乙證6 所揭示技術內容組合而輕易完成本項之新型專利，故不具進步性。
（七）原告陳稱：乙證4 之專利技術係內褲之前片、後片及襠部均為毛巾織物製成，並非僅有襠部部分為毛巾織物製成；又乙證4 毛巾織物之內面及外面均係毛巾織物，乙證4 之圖2 並未揭露內面及外面為不同編織紋面；乙證6 揭露一種內衣，該專利係內衣，與系爭專利內褲穿戴於身上之部位不同，難認乙證6 已揭示系爭專利之「內褲本體前片相對於關元穴及大赫穴的位置布面以波浪紋狀的彈性織紋面編織設置」等；乙證4 、5 、6 之組合，欠缺「內褲本體前片相對於關元穴及大赫穴的位置布面以波浪紋狀的彈性織紋面編織設置」、「於前、後片相連底部的包覆面，以外不同編織紋面設計，於內側以毛巾細織面製作，供穿著時貼觸舒適安全透氣者」之技術特徵，非所屬技術領域通常知識者所能輕易完成，不足以證明系爭專利請求項1 不具進步性等云云（見本案卷一第553 、555 、556 頁）。被告則稱：原證6 系爭專利N01 舉發審定書中，業已認定乙證5 （即原證6 舉發審定書之證據2 ）揭露系爭專利請求項1 除「內褲本體前片相對於關元穴及大赫穴的位置布面以波浪紋狀的彈性織紋面編織設置」（差異點A ）、「於前、後片相連底部的包覆面，以內外不同編織紋面設計，於內側以毛巾細織面製作，供穿著時貼觸舒適安全透氣者」（差異點B ）以外之全部技術特徵；乙證6 （即原證6 舉發審定書之證據4 ）則揭露差異點A ；且乙證5 與乙證6 具有相當組合動機，可輕易結合（詳參原證6 舉發審定書第8 頁至第9 頁）。而乙證4 揭露內褲的襠部採用毛巾織物製成，相當於系爭專利請求項1 要件的「於內側以毛巾細織面製作」。乙證4 圖1 顯示襠部2 相當於系爭專利請求項1 要件的「前、後片相連底部的包覆面」；乙證4 圖2 顯示襠部以內外不同編織紋面3 、5 設計，於內側以毛巾織物5 （即「毛巾細織面」）製作，供穿著時貼觸舒適安全透氣者，相當於系爭專利請求項1 要件的「以內外不同編織紋面設計」及「於內側以毛巾細織面製作」。乙證4 說明書並指明其具有「結構合理，製作容易、簡單，吸溼性強，透氣性好，穿著舒適，適用範圍較廣，具有保健、衛生之功效等特點」，相當於系爭專利請求項1 要件的「供穿著時貼觸舒適安全透氣者」等語（見本案卷一第388 、394 頁）。經查：
1、按「進步性之審查，應就申請專利之新型整體（As a Whole）為之，非僅針對個別或部分技術特徵；先前技術與系爭專利間之技術特徵之差異，如係所屬技術領域中具有通常知識者，利用申請時之通常知識即能予以置換，且未產生無法預期之功效者，仍不具進步性；又為解決一技術問題而從易於思及且有限的方法中選擇其中一種方法，與先前技術組合而成立一新型，且可合理預期成功時，亦不具進步性」（最高行政法院102 年度判字第784 號判決意旨參照）。次按：「進步性要件中所謂『所屬技術領域』者，係指具有通常知識者在研發過程欲解決該發明技術問題時，客觀上有合理期待會嘗試組合動機之技術而言」（最高行政法院106 年度判字第313 號、107 年度判字第707
號判決意旨參照）。又「『所欲解決問題之共通性』，得就該引證中記載之所欲解決問題，或該發明所屬技術領域中具有通常知識者能易於思及之所欲解決問題等進行考量」（本院107 年度行專更（一）字第4 號判決意旨參照）。
2、系爭專利請求項1 為一種內褲之結構改良，該內褲本體之主要片材包含前片（11）、後片（12），以及於前、後片（12）相連底部的包覆面（20）等，另依各部位設置不同面材或布料，如前片（11）局部位置為「波浪紋狀的彈性織紋面（22）」、後片（12）相對於臀部位置則為「包覆布面（17）」，其包覆外緣則為「彈性纖維」的彈性框邊（18）框幅，另底部「以內外不同編織紋面設計」，「於內側以毛巾細織面（21）製作」等，進一步參考系爭專利說明書所稱「本創作的最大特色在於：…依織製成不同位置的織布面變換，供內褲的前、後片結構分別設計」等記載內容（見本案卷一第37頁），且系爭專利權人即原告亦自承：「系爭專利係有關內褲之結構改良，改良重點在於結合編織技術將布面的結構變換設計…亦即針對內褲不同部位，採取不同設計，具有不同功效」（見本案卷一第553 頁）。職是，所屬技術領域之通常知識者當可理解，系爭專利之創作目的可解釋為：依各部位位置，設置不同面材或布料。
3、上述該等設置方式，可見於乙證5 說明書第5 頁第6 至8
行所記載之「一第二布層2 ，以區域劃分編織配置於該第一布層11上，所設區域位置可依人體工學配合美容修飾曲線，以及針對某一區域特別加強保暖、按摩、殺菌、防臭…等不同實用功能而設」（見本案卷一第470 頁），另乙證6 、乙證4 亦僅於局部分別設置複合稜紋區、毛巾織物等，亦即，乙證4 、乙證5 及乙證6 皆揭示有在各部位設置不同面材或布料之技術特徵。再者，乙證4 進一步明確揭示該襠部（即對應系爭專利底部）可採「毛巾織物」製成，該所屬技術領域之通常知識者，在乙證4 至乙證6 具有足夠結合動機下（其理由如前所述），當得以乙證5 所揭示之內褲結構為基礎，進一步組合乙證4 所明確揭示之「毛巾織物」襠部面材，以完成系爭專利之發明。原告僅就乙證4 「部分」面材與系爭專利不同，乙證5 、乙證6
「部分」技術特徵與系爭專利有所差異，即論斷系爭專利具進步性等主張，實不足採。
4、再者，乙證4 說明書第4 頁記載「其內側面上均佈有毛圈5 （參見附圖1 和附圖2 ）…襠部2 的內側均佈設有毛圈5 ，大大提高內褲的吸濕性能和舒適性，而外側的毛圈5
則進一步明顯改變了整體外觀，為內褲家族提供了一個新成員」（見本案卷一第461 頁），依上述記載，該所屬技術領域之通常知識者當可理解，乙證4 實已包含兩實施例，其中一實施例為襠部2 內側佈設有毛圈，外側則無（如圖1 及圖2 所示），另一實施例為襠部2 內側及外側皆有毛圈（如上述說明書記載，另參照見本案卷一第459 頁請求項6 至8 ，其為附屬項，係對所依附項之進一步限定），即乙證4 可包含內外側不同編織紋路，即實質對應系爭專利請求項1 之「於前、後片相連底部的包覆面，以內外不同編織紋面設計，於內側以毛巾細織面製作，供穿著時貼觸舒適安全透氣者」之技術內容。
5、由乙證6 說明書【技術領域】記載「本發明的內衣是以和身體貼身的狀態穿著，例如，具有襯褲部的內衣（束腹、鞋罩、緊身衣褲、連褲襪等）」（見本案卷一第488 頁），且乙證6 圖13顯示內褲外型（見本案卷一第519 頁），依上述記載，乙證6 實已包含內褲型態之製品；再者，系爭專利請求項1 雖限定其設置位置為「內褲本體前片相對於關元穴及大赫穴的位置」，惟依乙證6 說明書第21頁【發明的效果】記載「以緊密多數條設置本發明複合稜紋的複合稜紋作為內衣的腹部區域，可進行穿著者腹部周圍血液循環的促進，同時獲得身體繃緊的效果」（見本案卷一第504 頁），參照系爭專利所示位置，依所屬技術領域中具有通常知識者之理解，乙證6 腹部區域即相當於系爭專利請求項1 所限定之關元穴及大赫穴位置，所述理由不足採。
（八）系爭專利請求項3 為直接依附請求項1 之附屬項，是該附屬項尚應包括其所依附請求項1 之所有技術特徵，其中所依附項1 不具進步性之理由詳如前述。系爭專利請求項3
進一步限定「其中內褲穿入口以束帶面框束」等技術內容，參見乙證5 所示鬆緊帶12（見本案卷一第465 頁），即實質對應系爭專利請求項3 所限定「其中內褲穿入口以束帶面框束」等技術內容，再查系爭專利請求項3 對照先前技術，僅於內褲穿入口設置束帶，並未產生無法預期之功效。因此，該新型所屬技術領域中具有通常知識者，自可依乙證4 、乙證5 及乙證6 所揭示技術內容組合而輕易完成本項之新型，故不具進步性。
（九）系爭專利請求項4 為直接依附請求項1 之附屬項，是該附屬項尚應包括其所依附請求項1 之所有技術特徵，其中所依附項1 不具進步性之理由詳如前述。系爭專利請求項4
進一步限定「內褲穿出口緣邊設留束裝輔助的包覆框邊」等技術內容，參見乙證5 所示衣物本體（1 ）下方設有開口（13），該開口（13）邊緣縫製一車縫邊（131 ），加強該本體（1 ）的邊緣部位等構造（見本案卷一第465 頁），即實質對應系爭專利請求項4 所限定「內褲穿出口緣邊設留束裝輔助的包覆框邊」等技術內容，再查系爭專利請求項4 對照先前技術，僅於內褲穿出口設置包覆框邊，並未產生無法預期之功效。因此，該新型所屬技術領域中具有通常知識者，自可依乙證4 、乙證5 及乙證6 所揭示技術內容組合而輕易完成本項之新型，故不具進步性。
（十）乙證4 、乙證5 、乙證6 之組合，足以證明系爭專利請求項2 不具進步性：
系爭專利請求項2 為直接依附請求項1 之附屬項，是該附屬項尚應包括其所依附請求項1 之所有技術特徵，其中所依附項1 不具進步性之理由詳如前述。系爭專利請求項2
進一步限定「其中前片設置波浪弧狀的彈性織紋面呈三角狀者」等技術內容。乙證5 圖5 、圖7 揭示有禁針吊目曲線織法部22（見本案卷一第480 、482 頁），其外型雖非屬三角狀外型特徵，惟其僅屬外型之簡單改變。乙證5 之禁針吊目曲線織法部22揭示可達成「使穿著可達到摩察燃脂的作用」等功效（見本案卷一第470 頁說明書第5 頁第15行），系爭專利所稱「得以達到穿著時貼身及活動時，對相關穴位的彈性按摩輔助，使達到身體健康的相對幫助」對照先前技術，並未產生無法預期之功效。因此，該新型所屬技術領域中具有通常知識者，自可依乙證4 、乙證5 及乙證6 所揭示技術內容組合而輕易完成本項之新型，故不具進步性。
（十一）乙證3 、4 、5 、6 之組合，足以證明系爭專利請求項2 不具進步性：
系爭專利請求項2 為直接依附請求項1 之附屬項，是該附屬項尚應包括其所依附請求項1 之所有技術特徵，其中所依附項1 不具進步性之理由詳如前述。系爭專利請求項2 進一步限定「其中前片設置波浪弧狀的彈性織紋面呈三角狀者」等技術內容。乙證5 圖5 、圖7 揭示有禁針吊目曲線織法部22，其外型雖非屬三角狀外型特徵，惟其僅屬外型之簡單改變。乙證5 之禁針吊目曲線織法部22揭示可達成「使穿著可達到摩察燃脂的作用」等功效，系爭專利所稱「得以達到穿著時貼身及活動時，對相關穴位的彈性按摩輔助，使達到身體健康的相對幫助」對照先前技術，並未產生無法預期之功效。因此，該新型所屬技術領域中具有通常知識者，自可依乙證3
、乙證4 、乙證5 及乙證6 所揭示技術內容組合而輕易完成本項之新型，故不具進步性。
（十二）乙證4 、5 、6 、7 之組合，足以證明系爭專利請求項2 不具進步性：
系爭專利請求項2 為直接依附請求項1 之附屬項，是該附屬項尚應包括其所依附請求項1 之所有技術特徵，其中所依附請求項1 不具進步性之理由詳如前述。系爭專利請求項2 進一步限定「其中前片設置波浪弧狀的彈性織紋面呈三角狀者」等技術內容。乙證5 圖5 、圖7 揭示有禁針吊目曲線織法部22，其外型雖非屬三角狀外型特徵，惟其僅屬外型之簡單改變；再者，乙證7 請求項2 所揭示之「內褲的腹部部位有一個三角形部分，是高彈性織物織成的一體化結構」（見本案卷一第523 頁），亦實質對應系爭專利請求項2 所限定「其中前片設置波浪弧狀的彈性織紋面呈三角狀者」等技術內容。乙證5 之禁針吊目曲線織法部22揭示可達成「使穿著可達到摩察燃脂的作用」等功效，系爭專利所稱「得以達到穿著時貼身及活動時，對相關穴位的彈性按摩輔助，使達到身體健康的相對幫助」對照先前技術，並未產生無法預期之功效。因此，該新型所屬技術領域中具有通常知識者，自可依乙證4 、乙證5 、乙證6 及乙證7 所揭示技術內容組合而輕易完成本項之新型，故不具進步性。參、綜上所述，乙證4 、5 、6 之組合，足以證明系爭專利請求項1 、2 、3 、4 不具進步性；乙證3 、4 、5 、6 之組合，足以證明系爭專利請求項2 不具進步性；乙證4 、5 、6
、7 之組合，足以證明系爭專利請求項2 不具進步性。從而，原告依專利法第120 條準用第96條第1 項、第2 項、第3
項、第97條第1 項第2 款、第97條第3 項，民法第185 條第1 項前段，公司法第23條第2 項等規定提起本件訴訟而為上開訴之聲明，並無理由（智慧財產案件審理法第16條規定參照），應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。乙、反訴部分
壹、當事人聲明及陳述要旨
一、原告方面：
（一）反訴被告明知系爭產品與反訴被告銷售的A103內褲即乙證2 及S803內褲即乙證3 係由相同代工廠所製造，亦明知除花紋與素面的差別外，系爭產品與反訴被告銷售的A103內褲及S803內褲的技術規格完全相同。更進一步，反訴被告已取得系爭產品，就系爭專利技術特徵對系爭產品做過詳細的分析，顯然知悉系爭產品詳細技術內容，原證4 即為明證。A103內褲及S803內褲為反訴被告的產品，反訴被告顯然亦知悉A103內褲及S803內褲的詳細技術內容。因此，反訴被告顯然明知：就系爭專利之技術特徵而言，系爭產品與A103內褲及S803內褲皆完全相同。
（二）若認系爭產品未實現系爭專利全部技術特徵，自不侵害系爭專利。反之，若認系爭產品實現系爭專利之全部技術特徵，則反訴被告自己在系爭專利申請前業已公開實施的A103內褲及S803內褲亦已實現系爭專利之全部技術特徵。此情況下，系爭專利應屬無效，系爭產品自不可能侵害系爭專利。綜上，無論認為系爭產品是否實現系爭專利之全部技術特徵，反訴被告皆明知系爭產品不可能侵害系爭專利。
（三）原證5 所示反訴被告寄發律師函，要求反訴原告之交易相對人停止販賣或為販賣之要約，顯係「為競爭目的」之行為，而陳述或散布足以損害反訴原告營業信譽之不實情事，違反公平交易法第24、25條規定。
（四）依民法第184 條第1 項及第185 條第1 項，公平交易法第30、31條，公司法第23條第2 項，民事訴訟法第244 條第4 項等規定提起本件反訴，並聲明：
1、反訴被告辰奕有限公司及洪秋美（本院按：洪秋美部分，因不符合反訴要件，爰另以裁定駁回）應連帶給付反訴原告1,000 萬元，暨反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。
2、第1 項反訴聲明，反訴原告願供擔保請准為假執行之宣告。
二、被告方面：
（一）反訴被告所有另案中華民國證書號M465790 「塑身調整用內褲結構」新型專利之申請日為102 年5 月9 日，專利證書發給及公告日為102 年11月21日，是反訴被告前揭另案M465790 號新型專利證書號取得時間係102 年11月21日。被告109 年3 月10日當庭提出之乙證2 內褲（含包裝盒）實物產品，並非原告於99或100 年間向訴外人足好有限公司訂購之A103內褲，此由被告提出之乙證2 包裝盒上有刊載「新型專利第M465790 號」即可得知，蓋反訴被告既係於102 年11月21日始取得新型專利第M465790 證書號，而該包裝盒上有記載該證書號，顯見乙證2 係102 年11月21日後之產品，自不可能係反訴被告於系爭專利申請日向訴外人足好有限公司訂購之產品，自無作為反訴被告系爭專利是否不具新穎性或進步性之證據適格。另反訴被告亦否認其於99年或100 年間向訴外人採購之A103內褲與乙證2
之內褲相同，就此應由反訴原告負舉證責任。而反訴被告向足好有限公司採購之A103內褲因年代久遠，反訴被告並無任何庫存，無法提出，反訴被告日前返還予足好有限公司之部分庫存品，並無A103內褲。
（二）反訴原告所提A103內褲照片及乙證2 包裝盒，無法證明即為系爭專利申請前之A103內褲照片及包裝盒。且反訴原告雖稱系爭產品與A103內褲之前、後片相連的底部包覆面，均是以「銀纖維織面」製作，不具突起的毛圈或毛圈剪斷後所形成的毛絨，並非毛巾細織面云云，然系爭產品前後片連接的底部包覆面內側具有毛圈，依反訴原告之定義，屬毛巾細織面，反訴原告主張系爭產品後片連接的底部包覆面內側並非毛巾細織面一節，並非事實，殊不足採。而反訴原告稱A103內褲底部，並非毛巾細織面，可見系爭產品與A103內褲，並非完全相同。
（三）反訴原告所提乙證3 之「S803竹炭波浪按摩三角褲」或網頁資料，可見S803內褲並未揭露系爭專利請求項1 之「於前、後片相連底部的包覆面，以內外不同編織紋面設計，於內側以毛巾細織面製作，供穿著時貼處舒適安全透氣者」之技術特徵。且反訴原告雖稱系爭產品與S803內褲之前、後片相連的底部包覆面，均是以「銀纖維織面」製作，不具突起的毛圈或毛圈剪斷後所形成的毛絨，並非毛巾細織面云云，然系爭產品底部包覆面側具有毛圈，為毛巾細織面，已如前述。而反訴原告既稱A103內褲底部，並非毛巾細織面，可見系爭產品與A103內褲，亦非完全相同。
（四）綜上，系爭產品之前、後片相連的底部包覆面內側既為毛巾細織面，而反訴原告並未舉證證明A103內褲之實際態樣，且依反訴原告主張，A103內褲與S803內褲的前、後片相連的底部包覆面內側均非毛巾細織面，顯見系爭產品與A103內褲、S803內褲並非完全相同。是反訴原告以系爭產品與A103內褲、S803內褲完全相同，主張反訴被告明知「系爭產品不可能侵害系爭專利」一節，自不足取。
（五）按新型專利權人行使新型專利權時，如未提示新型專利技術報告，不得進行警告。專利法第116 條定有明文。查反訴被告委託蕭智元律師於108 年7 月31日寄發律師函予反訴原告前，已於108 年6 月13日向智慧局申請新型專利報告書，並經智慧局於108 年7 月11日核發e01 新型專利技術報告，比對結果為代碼：6 ，即無法發現足以否定其新穎性等要件之先前技術文獻。又前揭律師函已同時檢附該新型技術報告書予反訴原告，合於專利法第116 條規定，為正當專利權行使，並無構成公平交易法第24條之情形。（六）反訴被告辰奕有限公司委請蕭智元律師寄發律師函，除已取得並檢附新型技術報告予反訴原告公司外，並同時取得並檢附鉅鼎國際聯合事務所之專利侵害鑑定報告以及專利公報予反訴原告，並於律師函內具體敘明系爭專利範圍及侵權產品為何，此有律師函及附件可參。是反訴被告辰奕有限公司委託蕭智元律師寄發之律師函，合於「公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則」，並無違反公平交易法第25條。綜上，反訴被告既無違反公平交易法第24條、25條，反訴原告依公平交易法第30條、31條規定請求反訴被告辰奕有限公司損害賠償，及依公司法第23條第2 項請求反訴被告賠償，均無理由。
（七）反訴原告主張其受有損害1,000 萬元，反訴被告否認之，反訴原告主張其系爭產品遭停止販賣之事實，反訴被告固不爭執。然反訴原告主張其因此受有至少1,000 萬元之損失，反訴被告否認之，反訴原告未舉證以實其說，自屬無據。
（八）聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利判決，請准反訴被告供擔保免為假執行之宣告。
貳、得心證之理由
一、法律上之說明：
（一）申請專利之新型經公告後，任何人得向專利專責機關申請新型專利技術報告。專利專責機關應將申請新型專利技術報告之事實，刊載於專利公報。專利專責機關對於第1 項之申請，應就第120 條準用第22條第1 項第1 款、第2 項、第120 條準用第23條、第120 條準用第31條規定之情事，作成新型專利技術報告。新型專利權人行使新型專利權時，如未提示新型專利技術報告，不得進行警告。又新型專利權人之專利權遭撤銷時，就其於撤銷前，因行使專利權所致他人之損害，應負賠償責任。但其係基於新型技術報告內容，且已盡相當之注意者，不在此限，專利法第115 條第1 項、第2 項、第4 項、第116 條、第117 條分別定有明文。
（二）現行專利法第115 條、第116 條規定，係92年2 月6 日專利法修正公布時新增（下稱：「92年專利法」），92年專利法第104 條：「新型專利權人行使新型專利權時，應提示新型專利技術報告進行警告」、第105 條：「新型專利權人之專利權遭撤銷時，就其於撤銷前，對他人因行使新型專利權所致損害，應負賠償之責。前項情形，如係基於新型專利技術報告之內容或已盡相當注意而行使權利者，推定為無過失」，其中第105 條第2 項之立法理由載明：「新型專利是否符合專利要件，固可依修正條文第103 條申請新型技術報告，惟因申請新型專利技術報告可能耗費時日，其間若有緊急狀況而需迅速行使其權利，抑制損害之擴大時，若仍要求新型專利權人必須取得技術報告後，始能行使其權利，顯然不符實際需要，而對權利人之權益造成不當傷害。從而，若新型專利權人已盡『相當之注意義務』，例如：在審慎徵詢過相關專業人士（律師、專業人士、專利代理人）之意見，而對其權利內容有相當之確信後，始行使權利，似不宜逕行課以責任。爰參照日本實用新案法第29條之2 規定，推定新型專利權人為無過失，爰明定於第2 項」。嗣專利法於100 年11月29日修正公布，將92年專利法上開規定修正為現行專利法第116 條：「新型專利權人行使新型專利權時，如未提示新型專利技術報告，不得進行警告」、第117 條：「新型專利權人之專利權遭撤銷時，就其於撤銷前，因行使專利權所致他人之損害，應負賠償責任。但其係基於新型專利技術報告之內容，且已盡相當之注意者，不在此限」，其中第117 條立法理由載明「…二、第一項修正：（一）新型專利自92年修正改採形式審查後，固加速專利權之賦予，然因未經過實體審查，無法認定其權利之有效性，故原條文第104 條規定權利人行使權利時，應提示新型專利技術報告作為權利有效性之客觀判斷資料以進行警告，藉以敦促權利人審慎適切地行使其新型專利權。（二）為防止權利人不當行使權利或濫用權利，致他人遭受不測之損害，明定新型專利權人行使權利後，若該新型專利權遭到撤銷，除新型專利權人證明其行使權利係基於新型專利技術報告之內容，且已盡『相當之注意』者外，應對他人所受損害負賠償責任。三、原條文第二項修正後移列但書規定：…（二）另原條文第二項規定，常導致新型專利權人誤以為欠缺新型專利技術報告等客觀權利有效性判斷資料，亦得就僅經形式審查之新型專利直接主張權利；或認為只須取得新型專利技術報告，即得任意行使新型專利權，而不須盡相當注意義務，不僅對第三人之技術研發與利用形成障礙，亦嚴重影響交易安全。（三）按新型專利技術報告即使比對結果無法發現足以否定其新穎性等專利要件之先前技術文獻等，並無法排除新型專利權人以未見諸文獻但為業界所習知之技術申請新型專利之可能性，考量新型專利權人對其新型來源較專利專責機關更為熟悉，除要求其行使權利應基於新型專利技術報告之內容外，並應要求其盡相當之注意義務，始為周妥，爰予修正」。
（三）按「100 年12月21日修正公布之專利法第117 條規定：『新型專利權人之專利權遭撤銷時，就其於撤銷前，因行使專利權所致他人之損害，應負賠償責任。但其係基於新型專利技術報告之內容，且已盡相當之注意者，不在此限』，係將92年專利法第105 條規定：『新型專利權人之專利權遭撤銷時，就其於撤銷前，對他人因行使新型專利權所致損害，應負賠償之責（第1 項）。前項情形，如係基於新型專利技術報告之內容或已盡相當注意而行使權利者，推定為無過失（第2 項）』，予以修正。稽諸第117 條修正之立法理由，明揭：『二、…為防止權利人不當行使權利或濫用權利，致他人遭受不測之損害，明定新型專利權人行使權利後，若該新型專利權遭到撤銷，除新型專利權人證明其行使權利係基於新型專利技術報告之內容，且已盡相當之注意者外，應對他人所受損害負賠償責任。三、（一）現行條文第2 項係屬新型專利權人舉證免責之規定，自應由新型專利權人負舉證責任…（三）按新型專利技術報告即使比對結果無法發現足以否定其新穎性等專利要件之先前技術文獻等，並無法排除新型專利權人對其新型來源較專利專責機關更為熟悉，除要求其行使權利應基於新型專利技術報告之內容外，並應要求其盡相當之注意義務，始為周妥』之旨。足見修法之目的，係為防範以形式審查即取得新型專利權之人，濫用或不當行使其權利，於該新型專利權遭撤銷時，應就他人所受損害負賠償責任，並加重其免責之舉證責任，即明定須證明自己係基於新型專利技術報告之內容，及已盡相當之注意，始得免責。原審猶以92年專利法（舊法）第105 條規定及大法官會議（89年5 月19日）第507 號解釋意旨，逕謂上開但書規定之免責必要要件，僅係已盡相當注意之例示，所持見解，不無可議。況依專利法第115 條第1 項、第3 項規定，申請專利之新型經公告後，任何人得向專利專責機關申請新型專利技術報告；專利專責機關應指定專利審查人員作成新型專利技術報告，並由專利審查人員具名。而究竟○○事務所有何專業能力？所為鑑定（分析）報告又係如何作成？有無要求作成須參酌新型專利技術報告？而得以取信於被上訴人，進而可認其召開記者會非無所本？未據原審說明其理由及所由憑據，亦有未合。倘系爭專利權人未能盡上開但書規定之舉證責任，應就該專利權撤銷前所致上訴人之損害負賠償責任者，能否謂其正當行使專利權，無公平交易法第22條、第24條規定之適用？凡此均應予以釐清」（最高法院107 年度臺上字第2360號民事判決意旨參照）。
（四）按：「事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事」，公平交易法（下稱：「公平法」）第24條定有明文。又按：「查公平法第25條規定：『除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。』係不正競爭（不公平競爭）行為之概括規定，行為是否構成不正競爭？可從行為人與交易相對人之交易行為，及市場上之效能競爭是否受到侵害加以判斷。事業如以高度抄襲他人知名商品之外觀或表徵，積極攀附他人知名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為，依整體交易秩序綜合考量，認已造成民事法律關係中兩造當事人間，利益分配或危險負擔極度不平衡之情形時，固可認為與上開條文規定合致。惟倘事業之行為並無欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭無妨害，或不足以影響交易秩序者，則無該法條之適用」（最高法院108 年度臺上字第1831號民事判決意旨參照）。再按：「依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任」（最高法院100 年度臺上字第328 號民事判決意旨參照）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。
二、經查：
（一）反訴被告公司委請蕭智元律師事務所以108 年7 月31日108 年度智字第0000000000-0號律師函（下稱：「系爭律師函」）通知反訴原告公司等人停止製造、販售侵害系爭專利權之產品之行為（見本案卷一第92至147 頁、第292 至345 頁原證5 、甲證5 ）之前，反訴被告公司就系爭專利向智慧局申請新型專利技術報告，並經智慧局於同年7 月11日作成第102209869e01號新型專利技術報告（下稱：「01新型專利技術報告」，見本案卷一第44至46頁、第242
至244 頁原證2 、甲證2 ），該新型專利技術報告比對結果代碼為「6 」（見本案卷一第46、106 頁），即無法發現足以否定其新穎性等要件之先前技術文件。準此，反訴被告公司委請蕭智元律師發系爭律師函予反訴原告公司前，業已先向智慧局取得前開01新型專利技術報告並檢附於系爭律師函之附件（見本案卷一第92至98頁、第104 至106 頁、第292 頁、第304 至306 頁），反訴原告對此事實，亦表示沒有意見（見本案卷二第99頁）。
（二）又反訴被告公司所有系爭專利請求項1 至4 迭經智慧局107 年11月16日（107 ）智專三（四）01019 字第10721071400 號、108 年12月27日（108 ）智專三（五）01019 字第10821239010 號審定書咸認系爭專利請求項1 至4 舉發不成立（見本案卷一第346 、347 頁、本案卷二第75、76頁）。
（三）此外，反訴被告公司就系爭產品是否侵害系爭專利權，委請鉅鼎國際聯合事務所作成專利侵害鑑定報告（下稱：「系爭侵害鑑定報告」），系爭侵害鑑定報告以反訴原告販售之系爭產品作為侵害系爭專利權之對象，並敘明鑑定報告乃係參考系爭專利說明書、專利法、專利審查基準、專利侵權判斷要點、文義讀取、全要件原則相關理論依據，逐一將系爭產品是否落入系爭專利請求項1 至4 之文義範圍，敘明理由製作比較分析表，有系爭侵害鑑定報告附卷可按（見本案卷一第54至91頁、第254 至291 頁原證4 、甲證4 ），核其內容，客觀上已提供充分資訊取信反訴被告公司，認定系爭產品涉及侵害系爭專利權。
（四）反訴原告陳稱：反訴被告為A103內褲即乙證2 及S803內褲即乙證3 之銷售者，顯然明知A103內褲及S803內褲在系爭專利申請前業已公開銷售且系爭產品與A103內褲及S803內褲皆完全相同之事實云云（見本案卷一第400 頁）。惟查：
1、按「認定事實應憑證據，法院採為認定事實之證據，必於訟爭事實有相當之證明力，斷不能以單純論理為臆測之根據，而就訟爭事實為推認判斷」（最高法院106 年度臺上字第1428號、105 年度臺上字第2296、1892號、103 年度臺上字第2060、1145號民事判決意旨參照）。
2、S803內褲即乙證3 不足以證明系爭專利請求項1 至4 不具新穎性：
乙證3 （見本案卷一第448 至455 頁產品網頁圖）係一種內褲之結構改良，包含有內褲本體的前片及後片，頂部穿組用的穿入口及底部兩側分設的穿出口，共同組成完整的褲形結構；該內褲本體前片布面以波浪紋狀的彈性織紋面編織設置。經查：乙證3 所揭圖片未揭露如系爭專利請求項1 之「於前、後片相連底部的包覆面，以內外不同編織紋面設計，於內側以毛巾細織面製作，供穿著時貼觸舒適安全透氣者」等技術內容，且圖片亦未明確揭露系爭專利請求項1 之「於後片相對於臀部位置，以貼觸舒適的包覆布面製作，並於包覆外緣由彈性纖維織製成具適當寬度的彈性框邊框幅，達到穿著時臀部的托撐輔助，確保內褲穿著具舒適健康輔助及臀部曲線修飾之使用目的」等技術內容。因此，乙證3 不足以證明系爭專利請求項1 不具新穎性。系爭專利請求項2 至4 為直接依附請求項1 之附屬項，是該附屬項尚應包括其所依附請求項1 之所有技術特徵，其中所依附項1 具新穎性之理由詳如前述。乙證3 既不足以證明系爭專利請求項1 不具新穎性，則乙證3 當然亦不足以證明系爭專利請求項2 至4 不具新穎性。
3、A103內褲即乙證2 為訴外人和呈科技有限公司「世界風格NO .1 」型號「A103」之按摩能量三角褲的包裝盒影本；另乙證2-1 為反訴被告寄發給訴外人足好有限公司的豐原郵局存證號碼第000078號存證信函。經查：反訴被告雖承認99年間有向訴外人足好有限公司訂購產品編號A103之竹炭銀纖維內褲（見本案卷一第551 頁），並銷售給訴外人和呈科技有限公司，但反訴被告否認乙證2 之A103內褲照片及包裝盒為其當時銷售給訴外人和呈科技有限公司之內褲及包裝盒（見本案卷二第101 頁）。再者，乙證2 之包裝盒圖片並未明確標示日期，尚難認定其公開銷售時點，且依乙證2 之包裝盒圖片所標示之「新型專利第M465790
號」等記載內容，進一步檢索後，該新型專利之公告日為102 年11月21日（申請日為102 年5 月9 日），則包裝盒圖片所標示「新型專利第M465790 號」之公告日晚於系爭專利申請日（102 年5 月28日），綜上，反訴原告所提乙證2 及乙證2-1 兩者無法相互勾稽，且其公開時點並非早於系爭專利申請日，尚無法證明系爭專利請求項1 、2 、3 、4 不具新穎性，亦乙證2 及乙證2-1 與其他證據組合，亦無法證明系爭專利請求項1 、2 、3 、4 不具進步性。
4、另反訴原告於109 年3 月18日聲請調查證據狀另補呈乙證8 及乙證9 ，並陳稱：反訴被告在系爭專利公告之前，擅自標註M313968 專利號，在系爭專利公告後才改標示系爭專利號（即M466511 ）等云云（見本案卷二第39、41、47至55頁）。經查：反訴原告所列乙證8 及乙證9 僅為相關包裝標註專利案號之提示，非屬主張系爭專利無效之證據。且反訴被告亦否認伊於99年或100 年間向訴外人採購之A103內褲與乙證2 之內褲相同，並陳稱伊向足好有限公司採購之A103內褲因年代久遠，伊並無任何庫存，無法提出，伊日前返還予足好有限公司之部分庫存品，並無A103內褲等語（見本案卷二第66頁），反訴原告亦未就其前述主張提出相關證據，以實其說，尚難據此斷然採信反訴原告之上開主張為有理由。
參、綜上所述，反訴被告公司於寄發系爭律師函及提起本案訴訟行使系爭專利權之前，業已依專利法第116 條規定取得智慧局01新型專利技術報告、系爭侵害鑑定報告，並於系爭律師函及本案起訴狀檢附系爭專利公報本（見本案卷一第92、128 至140 頁、第292 、327 至339 頁）及01新型專利技術報告、系爭侵害鑑定報告（見本案卷一第108 至147 頁、第308 至345 頁），加以S803內褲即乙證3 不足以證明系爭專利請求項1 至4 不具新穎性；A103內褲即乙證2 不具證據能力；系爭專利請求項1 至4 ，復迭經智慧局前揭認定舉發不成立。準此，反訴被告公司寄發系爭律師函請反訴原告等人停止製造、販售侵害系爭專利權之產品之行為，堪認已盡相當之注意，是依專利法第117 條但書規定，反訴被告公司不須負賠償責任。又反訴被告公司既於行使系爭專利權之前，盡相當注意取得新型專利技術報告與專利侵害鑑定報告等，進而認定系爭產品侵害系爭專利權，始寄發系爭律師函，尚難認違反公平交易法第30、31條及民法第184 條等規定，從而反訴原告依民法第184 條第1 項及第185 條第1 項，公平交易法第30、31條，公司法第23條第2 項，民事訴訟法第244
條第4 項等規定提起本件反訴，並為上開訴之聲明，並無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
丙、本件為判決之基礎已臻明確，當事人其餘爭點、陳述、聲請調查證據及所提其他證據，經斟酌後認均於判決之結果不生影響，自無庸逐一論述。
丁、末按：「民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388 條之規定自明」（最高法院109 年度臺上字第65號民事判決意旨參照）。查本件於109 年3 月26日言詞辯論終結後，反訴原告於109 年4 月1 日具狀陳稱：「本件確有進一步調查其侵權行為（除原證5-1 、5-2 律師函外是否尚有其他侵權行為）及所造成損害之必要」等語（見本案卷二第147 頁），然關於反訴被告公司是否尚有其他侵權行為，反訴原告負有提出所主張之事實並予以舉證之義務，依上述說明，反訴原告所未提出之事實及證據，法院不得斟酌，而反訴原告並未具體指明本件反訴尚有何待查證據及其待證事實，亦未提出任何可供調查之其他具體證據或證據方法，即泛稱「是否尚有其他侵權行為」待進一步調查等語，並要求再開言詞辯論，並無理由，併此敘明。
戊、據上論結，本件原告之訴及反訴原告之訴，均無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　4　　 月　　28　　日智慧財產法院第三庭
法　官　伍偉華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　4　　 月　　28　　日書記官 吳祉瑩