智慧財產及商業法院108年度民著上字第3號

• 裁判案由: 侵害著作權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 109 年 07 月 30 日

智慧財產法院民事判決
108年度民著上字第3號上訴人即附
帶被上訴人　河洛遊戲有限公司
兼　法　定
代　理　人　徐昌隆
上二人共同
訴訟代理人　賴文智　律師
黃仕翰　律師
呂紹宏　律師
柯晨晧　律師
杜孟真　律師
複代理人　　黃世瑋　律師
李芝伶　律師
上二人共同
訴訟代理人　周逸濱　律師
複代理人　　李增胤　律師
魯忠翰　律師
被上訴人即
附帶上訴人　智冠科技股份有限公司
法定代理人　王俊博
訴訟代理人　吳純怡　律師
楊承翰　律師
呂思賢　律師
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國108年3月11日本院106年度民著訴字第48號第一審判決提
起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於109年7月2日言詞辯論終
結，判決如下：
主 　　 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本院有管轄權：
按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。對於智慧財產事件之第一審裁判不服而上訴，向管轄之智慧財產法院為之。智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款及智慧財產案件審理
法第7條、第19條分別定有明文。職是，智慧財產第一審民
事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。查本件因被上訴人智冠科技股份有限公司（下稱被上訴人）起訴主張上訴人丙○○、河洛遊戲有限公司（下稱河洛公司，而與丙○○合稱上訴人），其於民國104年7月間發行俠客風雲傳遊戲著作（下稱系爭著作），侵害被上訴人前於90年8月27日發行武林群俠傳
遊戲著作（下稱據爭著作）。係著作權法所生之第二審民事事件，揆諸前揭說明，本院依法自有專屬管轄權。
二、被上訴人合法提起附帶上訴：
按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。而第二審附帶上訴，其為當事人對於所受不利益之第一審終局判決聲明不服之方法，在第一審受全部勝訴判決之當事人，自無許其提起附帶上訴之理。反之，第一審所為一部勝訴與一部敗訴判決，其受一部敗訴判決之當事人提起上訴後，被上訴人得對同一判決聲明不服，提起附帶上訴，請求廢棄或變更第一審不利於己部分之判決，而擴張有利於己部分之判決（參照最高法院73年度台抗字第496號、99年度台抗字第149號民事裁定）。被上訴人前於109年1月22日，提出民事附帶上訴狀（見本院卷五第63至66頁）。係於第二審本案訴訟之言詞辯論終結前提起，且被上訴人於第一審受一部敗訴之判決（見本院卷一第14至153頁）。其自得於第二審請求廢棄或變更第一審不利於己部
分之判決，而擴張有利於己部分之判決。揆諸前揭規定，被上訴人提起本件附帶上訴，經核於法並無不合，應予准許。三、本院審理範圍：
按言詞辯論，應於上訴聲明之範圍內為之。民事訴訟法第445條第1項定有明文。查本件原審判決主文諭知：㈠上訴人均應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）2,400萬元，其中500萬元自106年6月23日起及其中1,900萬元自107年6月1日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人均不得自行或使第三人繼續散布或公開傳輸系爭著作電腦遊戲或其著作原件、重製物，並不得自行或使第三人為重製、改作、散布、公開傳輸等侵害被上訴人據爭著作電腦遊戲著作財產權之行為；㈢上訴人均應連帶負擔費用，將本件民事最後事實審判決書之當事人、案由、主文，以5號字體刊載於蘋果日報全
國版頭版1日；㈣被上訴人其餘之訴駁回；㈤訴訟費用由上
訴人連帶負擔1/3，餘由被上訴人負擔；㈥本判決第1項於被上訴人以800萬元供擔保後，得假執行。但上訴人均以2,400萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行；㈦被上訴人其餘假執行之聲請駁回。嗣上訴人不服原審判決，提起上訴。被上訴人亦就35,061,281元部分提起附帶上訴。準此，因被上訴人於原審請求64,061,281元，原審判決僅准許2,400萬元
，被上訴人就對其不利部分尚有500萬元未為附帶上訴，且
上訴人亦未就該部分表示上訴，是被上訴人於原審請求500
萬元敗訴部分，已確定在案（見本院卷一　第14至15、154
頁；本院卷五第63至64頁）。揆諸前揭規定，本院審判範圍，應不及於上開未上訴之部分，合先敘明。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張略以：
(一)被上訴人於原審起訴部分：
被上訴人起訴聲明：1.上訴人應連帶給付被上訴人64,061,281元，並自105年1月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.上訴人應連帶負擔費用，將本件民事最後事實審判決書之當事人、案由、主文及事實摘要內容，以5號字體刊載
於蘋果日報全國版頭版1日；3.上訴人均不得自行或使第三
人繼續散布或公開傳輸系爭著作或其著作原件、重製物，以及禁止上訴人自行或使第三人重製、改作、散布、公開傳輸等利用，侵害被上訴人據爭著作之著作財產權；4.被上訴人願供擔保請准宣告假執行。並主張略以：
1.上訴人以系爭著作侵害據爭著作：
被上訴人前於90年8月27日發行據爭著作，嗣於104年6月1日與上訴人河洛公司，就其同年7月間發行之系爭著作簽訂經
銷合約書，在上訴人河洛公司製作系爭著作期間，曾向被上訴人洽詢據爭著作音樂部分之授權事宜，兩造於同年7月9日就被上訴人為系爭著作新製之音樂音效簽訂音樂及錄音著作授權合約（下稱新作音樂授權合約），復於同年7月21日就
據爭著作原有之音樂音效簽訂音樂及錄音著作授權合約（下稱原作音樂授權合約）。嗣因被上訴人接獲玩家詢問系爭著作是否為據爭著作之重製版，經查驗後發現兩者在操作介面、劇情、人物設定、遊戲對話、場景設計及名稱等呈現方式，具有極高相似性，上訴人河洛公司以「系爭著作是據爭著作之新置版」作為行銷用語，玩家對系爭著作之普遍觀感，亦認為係據爭著作之重製版與核心玩法不變等情。可見系爭著作以據爭著作為基礎，進行抄襲或改作，已侵害被上訴人之著作權，被上訴人雖於105年1月18日以律師函通知上訴人侵權情事，並請求損害賠償，然未獲置理，爰依著作權法第84條、第88條第1項、第2項第2款、第3項、第89條及公司法第23條第2項規定，請求如訴之聲明所示。
2.被上訴人推定為據爭著作之著作人：
⑴被上訴人開發據爭著作：
①據爭著作透過完整之武林江湖世界觀設定，由主角經歷劇情結構安排之主線與支線任務，遊歷精心設計之場景，並與刻劃個性、造型之角色互動，使用武功招式及各種道具等元素，表達出原創之武俠題材內容，就其劇情結構、人物性格、旁白與對話、角色關係與互動、任務與場景安排、武功與道具設計等整體呈現，足以彰顯其創作個性及精神之語文著作，其故事框架、遊戲對話、角色設定、人物組織關係等項目，均屬故事劇情整體不可分割之部分。且角色之外型、服裝等外觀，係考量其性格、所屬組織、具備能力及武功特質發展而來，運用色彩、線條、光澤、明暗、圖形等美術技巧，展現創作者獨特創意與思想情感，亦為具有原創性之美術著作，均應受著作權之保障。
②據爭著作之整體內容包含劇情背景、過場動畫、角色互動與對白、場景設定、武功招式與各式道具等影像，並配合音樂及音效，應係複合式著作，包含語文、圖形、美術、音樂等著作，性質上類似於視聽著作。被上訴人在企劃、編劇、人物設定、各種美術繪製、介面設計、音樂與音效、各種程式撰寫、遊戲測試等方面，投入大量人力、物力及財力，整合各部門資源協力研發完成據爭著作，而於其外盒及操作手冊第48頁版權宣告頁面載明「Ⓒ2001智冠科技股份有限公司」，其中Ⓒ係用於標識著作權之符號，是被上訴人已依通常之方法表示著作權之歸屬，依著作權法第13條第2項規定，倘
上訴人未舉反證，被上訴人應受推定為著作人。臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署（下稱智財分署）107年度上聲議字
第313號處分書認定被上訴人應享有據爭著作之著作財產權
。
⑵上訴人丙○○前為被上訴人員工：
河洛工作室係被上訴人於82年間成立，其與上訴人河洛公司無涉，原名為「台灣智冠科技遊戲開發組」，僅為方便遊戲開發專案管理所設，諸如北斗星工作室、全彩狼工作室及謎像視覺工作小組等。該等工作室之組織與財務，均屬被上訴人內部編制，並無獨立之法人格，不可能享有著作財產權。被上訴人於85年1月23日與4位負責遊戲開發之資深員工，包括丙○○與證人○○○等人，簽訂電腦遊戲委製合約書（下稱委製合約），其中第12條約定「甲方所完成之電腦遊戲之版權同意無條件轉讓乙方，乙方得依實際需要提出註冊登記或作必要之其他處理」。據爭著作係依委製合約所開發之遊戲，其製作成員，如丙○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○、○○○及○○○（後改名為○○○）等人，當時均為被上訴人員工，自應由被上訴人取得著作權。
⑶上訴人承認被上訴人擁有據爭著作之著作權：
原作音樂授權合約第2條第5項明定：上訴人河洛公司不得以系爭著作為據爭著作及金庸群俠傳遊戲之續作、支線劇情、外傳、番外篇等方式，進行宣傳與行銷等語。上訴人河洛公司同意此授權限制條款，主觀承認被上訴人具有據爭著作之著作權。
3.系爭著作侵害據爭著作之語文著作及美術著作：
⑴兩著作有諸多雷同處：
上訴人丙○○曾參與據爭著作之開發，當時係被上訴人之受僱人，有接觸過據爭著作。據爭著作性質上類似於視聽著作，審查系爭著作是否侵害據爭著作時，應考量兩者間之整體觀念與感覺，是否實質近似。系爭著作與據爭著作均延續自被上訴人另一遊戲著作「金庸群俠傳」主角小蝦米消失100
年後所發生之事，兩者有諸多語文著作要素，包含：①劇情有故事結構、鋪陳次序、事件、場景及角色結合之互動；②人物對話內容；③角色性格及人物組織關係；④片頭與過場詩詞；⑤武功招式名稱；⑥場景名稱；⑦武器防具名稱，其重要核心部分高度相似。再者，兩者有諸多美術著作要素，包含：①角色造型；②養成模式操作介面；③棋盤網格的戰鬥方式；④武器防具外觀有高度相似。例如，主角均穿著藍色滾白邊無袖之衣衫，手腕上配戴紅色之護腕，左手舉起握拳，褐色頭髮飄揚之造型，塑造其初出江湖之少年形象，兩者在整體構圖、配色、髮型、身體姿勢等部分幾乎一致，而細節處，如頭髮飄逸方向、細微表情、手部動作等，幾乎完全相同，僅於不重要之細節處稍有微小變動，並設有類似之小遊戲，無論著作之質、量或整體觀念，均予人相似之意境、外觀及感覺，已達實質近似之程度。智財分署107年度上
聲議字第313號處分書認定系爭著作就遊戲對話、主要角色
及人物組織關係、人物造型等部分，有重製與改作據爭著作之行為。
⑵兩著作構成實質近似：
同樣以武俠世界觀作為背景設定之遊戲甚多，並無固定之遊戲方式或故事發展方向，系爭著作有無限表達方式之選擇可能性。就據爭著作以觀，就故事主要事件、事件順序、人物性格及人物間關係之整體結構，有具體清晰之描述，可構成表達而受著作權法保護，其劇情敘述、人物對話及角色名稱，均受著作權之保障，且個別場景名稱、武功招式或武器防具，無論是否為現實存在或常見名稱，透過劇情發展、人物展現之個性及扮演之功能、其他原創之場景名稱、武功招式、武器防具等組合之表達，在整體架構具有非常具體之清晰描繪，應具有原創性。系爭著作在劇情、對白、角色外觀、場景組合等部分，均沿用據爭著作之呈現方式，兩者成立實質近似。
4.被上訴人之損害賠償請求權未罹於時效：
被上訴人前於104年1月14日發行之電玩雙週刊第156期刊登
廣告，主要目的在於上訴人丙○○之專訪，而非系爭著作之介紹，實難僅憑片段之遊戲畫面察知是否含有侵權內容，且兩造間就合作事宜之討論內容為經銷模式與條件，並未提及系爭著作之具體內容，而以被上訴人每年經銷數萬套遊戲之情形，斷無逐一審查其內容之可能性，自難據此推論被上訴人已知系爭著作之具體內容。被上訴人雖曾協助代尋系爭著作之光碟壓製廠商，然依經銷合約書第5條第6項約定，系爭著作之光碟片、說明書、包裝盒及其他商品內容物，均由上訴人河洛公司負責製作，系爭著作之檔案由河洛公司直接提供予廠商。縱認被上訴人早於103年12月間知悉上訴人侵權
情事，因上訴人各次販售系爭著作之不法侵害行為及損害結果係各自獨立，其損害賠償請求權之時效應各自起算，因上訴人不法侵權行為仍持續發生，被上訴人至少得以106年6月9日提起本件訴訟回溯2年，可請求自104年6月9日後，上訴
人侵權行為所生之損害賠償。
5.排除上訴人侵害與上訴人應連帶賠償64,061,281元：
⑴上訴人均有侵權故意：
上訴人丙○○自80年起至94年間為被上訴人之員工，並曾為據爭著作開發團隊之一員，對據爭著作之內容應知之甚詳，嗣於103年間成立上訴人河洛公司主導開發系爭著作，應知
悉須使用未侵害他人著作權之內容。系爭著作內大量重製與改作據爭著作重要之語文、美術著作，上訴人有侵權之故意，被上訴人得依著作權法第84條規定請求上訴人排除其侵害，並得依同法第88條第1項規定，向河洛公司請求損害賠償
。丙○○為河洛公司負責人，且河洛公司在其主導下開發系爭著作，丙○○自應依公司法第23條第2項規定與河洛公司
負連帶損害賠償責任。
⑵104年7月28日至105年7月31日銷售系爭著作收益部分：
自104年7月28日起至105年7月31日止之期間，上訴人銷售系爭著作之侵權行為，被上訴人依著作權法第88條第1項、第
2項第2款規定，向上訴人請求59,061,281元。被上訴人就系爭著作之音樂部分與上訴人河洛公司雖有授權關係，然被上訴人前於105年8月終止授權，據上訴人自行提出104年7月28日起至105年7月31日授權期間，有關系爭著作之實際銷售數量，分別為大陸地區376,618套、臺灣地區17,490套。依系
爭著作在大陸地區、臺灣地區之售價分別為人民幣50元、880元，可知大陸地區部分銷售收入為83,044,269元（計算式
：50元×4.41×376,618＝83,044,269元），臺灣地區部分
之收入為15,391,200元（計算式：880元×17,490＝15,391,
200元），總計為98,435,469元，被上訴人基於請求金額之
合理性，僅請求侵權期間全部收入總額之6成即59,061,281
元。
⑶105年8 月1日後之銷售系爭著作收益部分：
被上訴人就105年8月1日後之上訴人銷售系爭著作之侵權行
為，被上訴人得依著作權法第88條第1項、第3項規定，向上訴人請求500萬元。上訴人河洛公司於105年8月1日後，仍繼續在三井3C電腦連鎖超市等通路販賣系爭著作，並於同年11月30日之臉書粉絲頁，繼續提供系爭著作之下載連結，並發文預告106年8月3日將有「周年全新更新」，持續散布系爭
著作迄今，顯具侵權故意。上訴人利用據爭著作為其遊戲商品宣傳，不限於系爭著作以牟取暴利，除使被上訴人蒙受鉅額經濟損失外，亦引起相關消費者混淆誤認，以為上訴人為據爭著作之著作人與著作財產權人，侵害被上訴人之著作財產權人地位甚鉅。準此，被上訴人就河洛公司自105年8月1
日後之繼續侵害行為，依著作權法第1項、第3項規定請求
500萬元，應屬合理。
⑷上訴人無法證明系爭著作具體支出成本與必要費用：
兩造經銷合約書第3條第2款至第3款「每套標示定價60%之經銷價」，為被上訴人向上訴人河洛公司購買系爭著作之成本，並非河洛公司給付予被上訴人之權利金，被上訴人在臺灣地區，向河洛公司進貨系爭著作之平裝版每套502.857元、
計16,085套，精裝版每套920元、計801套，河洛公司在臺灣之應收貨款為9,266,245元（計算式：16,085×502.857＋80
1×920＝9,266,245）。因被上訴人曾協助系爭著作相關製
作、文宣廣告、周邊製作及音樂音效等事宜，所生費用係直接自河洛公司應收貨款中抵銷。上訴人僅憑概括財務資料，無法證明河洛公司於103年至104年間僅開發製作系爭著作，別無其他遊戲正在開發販售，不足以證明上訴人製作系爭著作所具體支出之成本及必要費用。
⑸兩造未達成和解協議：
被上訴人雖於104 年11月2 日以電子郵件向上訴人河洛公司表示系爭著作有侵害據爭著作之虞，故暫無法支付貨款等語。嗣本於履行契約義務之目的，而於同年12月31日將系爭著作之貨款1,565,284元匯款予河洛公司，然不等同河洛公司
已與被上訴人達成和解之類似協議。
⑹上訴人應將本件判決書登報：
被上訴人為極具聲譽之國內電腦遊戲公司，自72年間設立登記，嗣於76年間掛牌上櫃，致力於銷售電腦遊戲及出版遊戲雜誌等相關叢書，已製作包含據爭著作在內之眾多膾炙人口之遊戲，上訴人所為對被上訴人之著作財產權人地位侵害甚鉅，倘不於國內主流報紙頭版刊登本件裁判書之相關內容，恐難以回復據爭著作權人地位受侵害之情事，爰依著作權法第89條規定，請求上訴人連帶負擔費用將本件裁判書登報。(二)原審為被上訴人部分敗訴之判決，被上訴人答辯聲明上訴駁回，並提起附帶上訴，其聲明：1.原判決不利於被上訴人之部分均廢棄。2.上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人35,061,281元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。其主張如後：
1.被上訴人原始取得據爭著作之著作財產權：
⑴據爭著作係丙○○受雇於被上訴人期間所完成職務著作：
①上訴人丙○○係據爭著作製作團隊之一員，自80年起即受雇於被上訴人。被上訴人因重視丙○○之遊戲企劃能力，而於83年12月26日與丙○○簽訂工作合約書，期間自84年1月1日起至85年12月31日，透過合約第2至5條獎金條款設計，目的為激勵丙○○製作高品質遊戲之動力，雙方僱傭關係未改變，丙○○仍領有保障薪水。依工作合約書第10條約定：丙○○之工作時間，採不打卡之自由上班制。可知被上訴人對遊戲之創作員工，採用軟體業界中常用較為自由之員工管理制度。
②因中文自製遊戲興起與競爭激烈，被上訴人為提供激勵與拘束員工跳槽，前於85年1月23日與當時4位負責遊戲開發之資深員工，包含上訴人丙○○及原審證人○○○，簽訂委製合約。合約之性質與工作合約書相同，僅係被上訴人與丙○○就工作室之管理職責、成本控管及獎勵機制之特別約定，作用為被上訴人以新增誘因方式，指揮資深員工開發新遊戲。丙○○於合約簽訂後，繼續為被上訴人開發遊戲，被上訴人亦繼續給付丙○○薪資，雙方之僱傭關係並無實質變動，被上訴人僅是給予丙○○更大之職權、激勵與成本控制之條款。委製合約未要求開發費用返回，僅定在開發之數款遊戲中，倘有銷售超出1萬套部分之收入，始需彌補前套銷售不佳
或終止開發遊戲之開發成本。被上訴人未要求丙○○返還費用，可知遊戲開發及銷售之最終風險，由被上訴人承擔。
③委製合約前言及第1條約定：上訴人丙○○同意以召集人身
分，召集遊戲製作相關人員，丙○○願以召集人身分，集合相關人員成立委製工作室等情。可知丙○○係以被上訴人工作室主管身份，為被上訴人召集遊戲製作小組，倘丙○○係獨立於被上訴人之外部承攬廠商，被上訴人應無須要求丙○○召集相關遊戲製作人員，僅需約定承攬價金及定作工作成果。準此，委製合約未概括終止被上訴人與丙○○間之前，存在之其他法律關係，雙方之勞僱關係未消滅，且實際上被上訴人仍有繼續給付丙○○薪資。
⑵據爭著作製作群均於受雇被上訴人期間依職務完成製作：
據爭著作屬多元著作，其內容包含故事劇本、角色刻畫、人物美術、物品美術、介面設計、音樂音效、程式編寫等項目，各部分製作涉及被上訴人不同部門員工，且遊戲之製作開發，涉及被上訴人各部門之支援，製作團隊之人格、經濟及組織，均從屬於被上訴人，屬被上訴人之內部單位及員工。上訴人丙○○於80年間起任職於被上訴人，雙方於85年1月
23日簽訂委製合約後，僱傭關係未因此消滅。據爭著作之製作群包含被上訴人不同內部部門之員工，當時之遊戲研發工作室係被上訴人內部遊戲研發單位，從屬於被上訴人之支配。據爭著作遊戲包含美術、劇情、人物設定、音樂或程式等內容，屬多元著作，雖各部分著作為創作人自己發想形成之著作，然各內容係製作成員基於與被上訴人間之僱傭關係，係職務所為之創作，且上訴人自承被上訴人就據爭著作，按月支付費用予河洛工作室至據爭著作完成時即90年8月。因
被上訴人與各創作人間未特別約定據爭著作之著作財產權歸屬，被上訴人依著作權法第11條規定，應享有據爭著作之著作財產權。
2.被上訴人為據爭著作之著作財產權人：
⑴被上訴人標註著作財產權：
被上訴人在發行之據爭著作遊戲之重製物外包裝盒封底標示「Ⓒ2001智冠科技股份有限公司」，並於遊戲之操作手冊第48頁版權宣告記載：本遊戲軟體及說明書為著作權法所保護，圖文非經本公司許可不得以任何方式作局部或全部之拷貝、轉載或修改，Ⓒ2001智冠科技股份有限公司等語。且於封底標示「Ⓒ2001智冠科技股份有限公司」，應足以表彰被上訴人權利，應推定被上訴人為據爭著作之著作財產權人。
⑵上訴人非著作財產權人：
據爭著作片頭與片尾未有相關表彰其為著作權人之標記，且河洛工作室當時屬被上訴人之內部單位，並無權利能力，無法享有著作財產權，自無法受著作財產權人之推定。因「河洛」非上訴人丙○○之別名，是不能以印有「河洛」字樣，應推定丙○○為著作財產權人。職是，丙○○非據爭著作之著作財產權人。
⑶上訴人於本件訴訟前未就據爭著作之權利歸屬表示異議：
據爭著作屬於熱門遊戲，自90年間開始發售，上訴人至本件訴訟繫屬前，就遊戲著作財產權從未表達異議。且系爭著作銷售後，被上訴人於104年11月2日電子郵件，稱系爭著作侵害被上訴人據爭著作權，上訴人未曾爭執據爭著作之著作權非由被上訴人享有。
3.系爭著作侵害據爭著作之語文、美術及音樂內容：
⑴據爭著作之語文、美術及音樂要素具原創性：
①據爭著作就語文著作層面應保護內容，包含劇情結構、角色間對白、角色刻畫及片頭詩詞。就劇情結構部分以觀，武林群俠傳遊戲延續自被上訴人另一遊戲著作金庸群俠傳，主角小蝦米消失100年後所發生之事。主角至洛陽城瞻仰小蝦米
雕像，因緣際會下，認識逍遙谷之大師兄谷月軒，並因遭其師叔玄冥子下毒，而被谷月軒帶回逍遙谷療養，進而加入逍遙谷，經過拜師修煉，歷經少年英雄會、武當掌門事變、荊棘叛師等事件，踏入紛繁複雜之武林江湖，同時面對30年前被武林正派聯手擊退之魔教，剩餘勢力捲土重來，使武林陷入一片腥風血雨，主角奔走中原，召開武林大會帶領群雄共同對抗邪教。遊戲呈現方式，以不同場景描繪、各式武功、武器道具及其他要素，按著劇情結構、人物特性及所屬組織交互組合運用，以展開故事情節，個別場景名稱、武功招式或武器防具，無論是否為現實實際地名，抑或屬常見武器防具名稱，其於遊戲中安排穿插於其他原創之場景名稱、原創之武功招式、原創之武器防具之表達，使遊戲整體架構具有具體之清晰描繪，應具有原創性，屬於著作權保障之表達。而角色刻畫部分，人物按角色之個性、所屬組織、所具備能力與武功、角色間之互動關係，均有具體清晰描繪。
②人物造型部分，基於虛構之創意性構思，角色之外型、服裝與整體外觀，均係考量各角色之性格、所屬組織、所具備之能力與武功等特質發展所致，運用色彩、線條、光澤、明暗、圖形等元素，而於個別人物髮型、臉部特徵、表情、手勢、整體配色、服飾與配件等細微處，展現角色獨特性格與思想情感。場景部分，場景之繪圖畫面，是將故事人物與情節作具體化表達，須透過思想或感情之精神作用予以呈現，是人物與故事情節之場景繪圖具有原創性。武器、防具及其他道具部分，據爭著作遊戲內就玩家可使用之道具，可概分類為刀、劍、棍、杖、鏢、琴、盔甲、書、冠飾及雕像等項目，個別之道具有其別具特徵之繪圖。除道具基本特徵元素外，個別道具依其特性以虛構性之創意命名，並加入獨特之造型與顏色設計、光影呈現、背景處理及視覺角度之變化，以突顯其獨特個性。例如，九環刀之繪圖，除刀身、刀柄及刀把等基本道具特徵元素，亦特別呈現寬闊之刀身、刀刃前端呈現半月形，且刀身鑲有九個銅環，搭配遊戲中對道具之描述可知，道具可在戰鬥時發出聲響擾人心神，為道具獨特之個性。就道具超過基本元素之創作部分，應有思想精神作用之表達，具有原創性。
⑵據爭著作為多元著作：
據爭著作與系爭著作之電腦遊戲，其內容均包括有影像、音樂、美術、語文及電腦程式等要素結合，呈現多元著作，就著作類型概分為語文、美術及音樂層面，被上訴人所主張之被侵害內容，並非幾張角色繪圖或幾行人物對白，係整個虛擬武林世界之獨特表達，內含依個性、背景設定及劇情需求而獨特命名及造型之主要角色，而於劇情結構所安排之任務、事件順序、組織與人際關係，在不同主線或支線任務、場景，分別與不同之虛擬角色人物對話及互動，該武林世界有原創之場景名稱、武功招式、武器防具，輔以獨特成長系統鍛鍊武功、藝能及主角基本能力，並依不同場景或事件搭配音樂於其中。縱侵害人僅抄襲部分要素，而於該部分相對於著作整體之質與量已達顯著，應認屬對該多元著作之全部著作權所為侵害。
⑶語文著作部分成立實質近似：
①就劇情結構以觀，兩遊戲故事整體包含主角認識逍遙谷之大師兄谷月軒、至洛陽城瞻仰小蝦米雕像、主角誤遭玄冥子下毒、主角被帶回逍遙谷療養、主角經過拜師後加入逍遙谷等，有近似之故事結構、鋪陳次序、布局、角色互動。再者，系爭著作仿據爭著作遊戲表現方式，由相同之原創場景名稱、原創之武功招式、原創之武器防具，穿插相同之實際地名、常見武器防具名稱，並均搭配極為類似之虛擬成長系統與相同之音樂音效，置入於遊戲主要事件，刻劃虛擬武林世界，使一般玩家產生系爭著作係據爭著作重製遊戲之感覺。
②就角色刻畫而言，系爭著作主要角色名稱、個性、所屬組織、所具備之能力與武功，及角色間關係，有大量與據爭著作遊戲相同處。就兩遊戲出現之主要角色姓名、個性、特徵、武功及所屬組織之敘述，幾乎相同。而在人物關係圖中，該等角色所屬門派或組織，亦完全相同。是系爭著作於主要角色刻畫上抄襲據爭著作甚明。且系爭著作已幾近逐字抄襲據爭著作之角色對白及片頭及過場詩詞內容。
③除上訴人於遊戲平台Steam之遊戲介紹，自承系爭著作係據爭
著作之新置版外，針對玩家普遍遊玩過兩遊戲後之觀感評論可知，玩家遊玩遊戲後，對系爭著作呈現之普遍觀感，為據爭著作之重製版、增加或刪減據爭著作原有之事件或劇情、小遊戲變為更不好、系爭著作核心玩法改變即非據爭著作。參諸遊戲新聞報導與上訴人丙○○之微博可知，系爭著作利用據爭著作被玩家熟悉、喜愛之部分，加以修改，並加入新人物、場景、對話而形成之創作，系爭著作雖就劇情、角色、對話之數量，較據爭著作為多，然系爭著作有意利用據爭著作之劇情框架、角色性格、人物組織關係、主線任務事件之劇情結構、鋪陳次序、場景與角色之聯結互動關係、人物對話內容、武功招式名稱、場景名稱、武器防具名稱等重要核心部分，作為系爭著作語文部分之創作重點，且其利用據爭著作語文部分之分量，已足以使人產生對據爭著作之聯結，加以系爭著作與據爭著作均是遊戲商品，同是作為商業使用，系爭著作對據爭著作上開語文部分之利用，質與量上足以達到實質近似程度。
⑷美術著作部分成立實質近似：
系爭著作中主要角色之美術圖樣與據爭著作高度相似，角色之造型及外觀構圖設計相同，甚至在髮型、臉部特徵、表情、手勢、整體配色、服飾與配件等細微之處均雷同，難謂兩遊戲間無實質相似。例如，主角「東方未明」於據爭著作中，以一穿著藍色滾白邊無袖之衣衫，手腕上配戴紅色之護腕，左手舉起握拳，褐色之頭髮飄揚的造型表達初出江湖之熱血少年形象，對比兩遊戲中之圖樣，角色之整體構圖、線條、配色、人物造型、髮型、服裝與身體姿勢，均幾乎完全一致，而於細節處如頭髮飄逸之方向、細微表情、手部動作等，幾乎完全相同，僅有於不重要之細節處，稍有微小變動，具備量與質之相似，且予人相似之意境、外觀及感覺，兩者間實質近似。另一重要角色「谷月軒」為主角之大師兄，據爭著作中以嘴角稍微下垂之嚴肅表情塑造其沈穩、正直、可靠之形象，其穿著白色長袖衣衫外套綠色滾橘邊之背心、右手微抬、長髮束起馬尾向左邊飄揚。準此，對比系爭著作之同角色圖樣，兩角色之整體構圖、線條、配　色、人物造型、髮型、服裝與身體姿勢，均幾乎完全一致，僅有細微處有改動，無論就質、量或整體觀念與感覺，均予人相似之意境、外觀及感覺，達實質相似之程度。
⑸侵害音樂著作部分：
上訴人為系爭著作遊戲之使用，分別於104年7月9日及同年
月21日，就新、舊音樂音效與被上訴人訂定授權合約書，兩音樂音效授權合約之授權期間皆為1年，分別至105年7月8日及105年7月20日到期。因兩造未再合意延長授權期間，上訴人於105年8月後未再給付音樂授權之權利金，竟繼續銷售系爭著作，銷售行為侵害被上訴人之音樂著作財產權。
⑹系爭著作不適用思想與表達合併原則：
系爭著作縱使用武俠類背景設定，應無使用與據爭著作雷同之劇情架構、相同之主要角色設定、相同之人物對話、相同之人物成長系統組合設定、相同之主線任務、相同場景組合設定、相同之武功招式組合設定、相同場景名稱組合設定之必要，上訴人抗辯思想與表達合併原則，顯係卸責之詞。
4.被上訴人之損害賠償請求未罹於時效：
⑴被上訴人於105年7月31日始確知系爭著作侵權內容：
①據爭著作與系爭著作之電腦遊戲，其內容均包括有影像、音樂、美術、語文及電腦程式等要素，被上訴人所主張之被侵害內容並非幾張角色繪圖或是幾行人物對白，而係以角色經歷、組織關係、成長系統、武器防具道具及音樂間彼此交織呈現整個虛擬武林世界。因兩遊戲內容甚廣，倘非實際完整遊玩兩個遊戲或就遊戲內容「質」與「量」進行完整比對，一般理性閱聽人實難僅憑幾張圖片，即可斷定有侵權情事。被上訴人與上訴人間存有經銷合約之契約義務，就是否侵權需謹慎面對，被上訴人經調查兩遊戲內容後，直至105年7月31日始確認系爭著作侵權內容及侵權行為人範圍，並終止經銷合作，並於同年8月11日通知內部各部門下架及回收系爭
著作，同年8月22日及31日分批退貨予上訴人。
②被上訴人雖經玩家告知後，曾於同年1月18日緊急委任律師
函告上訴人涉嫌侵權，惟當時尚未比對兩遊戲內容，實際損害範圍尚難確定，且系爭著作之開發涉及大陸地區之遊戲公司，被上訴人當時亦計畫在大陸地區提起侵權訴訟，因資料蒐集不易，不敢貿然指謫損害賠償義務人範圍，故非屬著作權法第89條之1規定之「明知其請求之損害內容」。再者，
被上訴人受經銷合約關係拘束，片面終止契約，勢必有違約之損害賠償責任，是被上訴人於確認侵權內容前，難以輕易片面終止關係。是被上訴人於105年1月18日尚未確認侵權內容與損害賠償義務人範圍。
⑵原審擴張請求部分未罹於時效：
①104年11月2日電子郵件與本件侵權爭議無涉，由於上訴人在未經授權下，而於系爭著作中使用舊音樂音效，並於104年7月28日上市銷售。被上訴人為使上訴人出面協商授權事宜，始於同年11月2日以電子郵件發函告知上訴人音樂侵權情事
，郵件內容「侵害本公司之內容及音樂著作權」，其中「內容」係指音樂音效，並非本件侵權爭議之內容。
②退步言之，縱認被上訴人於105年1月18日知悉，嗣於107年5月30日擴張請求金額部分亦未罹於時效。被上訴人於原審起訴後，其於書狀中表明，起訴請求金額係依民事訴訟法第244條第4項規定為全部請求之最低金額，並於107年5月29日民事追加訴之聲明狀補充聲明。被上訴人已表明係就實體法上之請求權基礎，故著作權法第88條第1項及第2項第2款為全
部請求，該起訴中斷時效之效力，自及於包含補充金額部分之全部請求。
⑶被上訴人於系爭著作發售前並未知悉其侵權：
①兩造之合作僅限於系爭著作之經銷及音樂與音效授權，未曾討論或合作遊戲之開發。上訴人開發系爭著作前，己○○僅認知上訴人丙○○欲開發新遊戲，該遊戲內容為何，己○○並未知悉。被上訴人於104年7月21日即系爭著作銷售前，用印寄予丙○○之原作音樂授權合約，暨上訴人於104年12月
28日實際簽訂之音樂音效授權合約，明載條款禁止上訴人以「武林群俠傳」或續作名義進行宣傳。顯見被上訴人於系爭著作銷售前不僅不知悉、未默許上訴人開發含有據爭著作之內容，甚至禁止上訴人開發據爭著作之續作。
②就系爭著作是否有侵害據爭著作，倘非對兩遊戲均有實際從頭到尾遊玩過或比對，應不能透過片段之遊戲畫面及文字，即察知侵權情事，被上訴人於接獲玩家詢問系爭著作是否為據爭著作重製遊戲後，耗費眾多人力比對兩遊戲之實質近似性，且當時遊戲仍在開發階段，遊戲內容尚未確定，僅憑兩三張開發中之遊戲畫面及素材，不足以論斷侵權情事。況當時系爭著作仍在開發中，訪綱問題係由雜誌編輯人員依據當時網路消息所擬定，如問題11「重製過程中遇到最困難之項目」及問題12「重製版會加入新劇情與角色或支線」。反觀上訴人自行於104年3月4日系爭著作之官方網站，發佈新聞
「絕非重制版！河洛之新武林群俠傳，丙○○先生專訪」，顯見訪綱問題對系爭著作之認知與遊戲官方不同，足證雜誌編輯不知悉遊戲侵權內容。
5.上訴人故意侵害被上訴人著作財產權：
上訴人丙○○過去任職於被上訴人時期為據爭著作開發成員，該遊戲上市後，被上訴人在發行之遊戲重製物外包裝盒封底、操作手冊第48頁版權宣告及封底頁面，均有明確宣示著作財產權之歸屬，而該遊戲受市場高度肯定，且被上訴人因此獲得政府及遊戲產業界所頒發之獎項，加以丙○○長期關注兩岸之遊戲論壇、玩家反應及遊戲市場動向，本身於社群平台「微博」經營自己帳號，時常發表關於過去自己參與製作據爭著作之風光事蹟，應知悉據爭著作之著作財產權歸屬於被上訴人。參諸丙○○與被上訴人互動紀錄，表示被上訴人擁有據爭著作權、原作音樂授權合約第2條明載條款禁止
上訴人以「武林群俠傳」或續作名義進行宣傳，暨據爭著作重製物上之著作財產權歸屬標示，上訴人均未爭執，可知丙○○主觀上明知據爭著作之著作財產權為被上訴人所享有。丙○○明知未經授權，竟以其所經營之上訴人河洛公司擅自改作據爭著作，製成系爭著作並銷售謀利，應認河洛公司有侵權之故意，依著作權法第88條第1項規定對被上訴人負損
害賠償責任。
6.上訴人應賠償被上訴人59,061,281元：
⑴系爭著作自104年7月28日至105年7月31日之銷售數量：
本件系爭著作銷售數量，係以兩造音樂授權合約權利金之銷售遊戲數量計算。上訴人之系爭著作因使用舊音樂音效，故兩造於原作音樂授權合約第5條1.1款約定，上訴人河洛公司以系爭著作遊戲每套定價之2%，乘以銷售量做為權利金之計算基礎，是兩造定期結算系爭著作之銷售數。兩造電子郵件及後續附件，為用以計算音樂授權金之遊戲銷售套數依據，並有上訴人公司及其負責人大小章之用印。依該信內容「大陸地區套數是遊俠網直接提供激活碼數量，並無細分日期及版本」及「臺灣地區套數是以實際結款套數計算，並不是以出貨套數計算」。可知音樂授權金遊戲銷售套數，係實際銷售套數，文件經上訴人用印簽訂承認，堪為認定侵權遊戲之銷售數。兩造當時授權金之計算，由河洛公司提供實際銷售數據之理由，係因系爭著作之銷售通路很多，縱使臺灣地區至少有被上訴人、巴哈姆特網站及遊戲銷售平台STEAM通路
進行銷售，兩造為方便計算總銷售金額，始由上訴人提供銷售數據。職是，自104年7月28日至105年7月31日之系爭著作銷售數量，為大陸地區銷售376,618套及臺灣地區銷售17,490套。
⑵系爭著作之銷售收入、成本及必要費用：
①系爭著作商品定價880元，上訴人透過改作據爭著作內容及
銷售系爭著作重製物侵害被上訴人著作財產權。所謂侵害行為所得之全部收入，應指依遊戲之定價880元售出後所得之
收入。上訴人為達成將遊戲銷售予終端消費者所應支付予銷售管道之費用，應為成本及必要費用。參諸系爭著作遊戲說明手冊第26至27頁可知，遊戲定價係相關消費者所支付，包含購買商品重製物、取得「遊戲著作授權」及「支援服務」對價。而「遊戲著作授權」及「支援服務」法律關係，僅於相關消費者購得遊戲商品後，直接發生於上訴人河洛公司與消費者間，法律關係並不會因銷售過程中有銷售通路協助銷售之行為，而使之先發生於上訴人及銷售通路間，再於銷售通路將商品售予相關消費者後移轉，是「商品重製物」銷售關係應為相同之解釋。再者，系爭著作發行人及著作財產權人為河洛公司，被上訴人僅為上訴人銷售遊戲之媒介，提供上訴人銷售之服務，並收取銷售服務費用對價，由於被上訴人不負擔商品存貨風險，就未能銷售之遊戲，被上訴人有任意退貨權，可將商品全部退貨回上訴人，最終由上訴人負擔銷售之成敗，故應可認被上訴人僅係遊戲商品流通之廠商，商品之銷售人為遊戲發行人暨著作財產權人，上訴人係商品銷售人，就兩造間音樂授權金之計算，由上訴人告知被上訴人銷售數量。
②依經銷合約第3條第1款約定，系爭著作每套定價880元，同
條第2款、第3款約定被上訴人於一般門市、便利商店銷售之經銷價，是每套標示定價之60%即528元（含稅價）。參諸上訴人開立予被上訴人之發票可知，104年7月23日發票所載，系爭著作之平裝版未稅單價為502.857元，加上5%之營業稅
後即528元，可證528元為被上訴人給付上訴人每套系爭著作之經銷價。換言之，系爭著作平裝版每出售1套，被上訴人
得保留352元作為提供銷售服務所收取之對價，352元即為計算上訴人「侵害行為所得之利益」所得，扣減「成本及必要費用」。被上訴人自104年7月28日起至105年7月31日期間，為上訴人銷售系爭著作之數量為16,140套，被上訴人每套遊戲收取銷售服務費352元，故經銷費用總額為5,681,280元（計算式：16,140套x 352元）。
③除被上訴人之銷售通路外，上訴人亦委託巴哈姆特網站銷售、中國遊俠網及其他廠方銷售。系爭著作於巴哈姆特網站之平裝標準版銷售價格均定為880元，大陸地區之標準版銷售
價格人民幣50元，是上訴人透過巴哈姆特網站及於大陸地區之銷售，應分別以880元及人民幣50元計算每件遊戲之銷貨
收入。再者，巴哈姆特網站及大陸地區非由被上訴人代為銷售，其銷貨費用非定價40%之比例。有關被上訴人以外之銷
售所應承擔之銷貨費用，應由上訴人依著作權法第88條第2
項第2款規定，另行舉證以扣減銷貨收入，倘上訴人未舉證
其銷貨之成本或必要費用，依法應以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。
⑶104年7月28日至105年7月31日之侵害所得利益計算：
上訴人於前揭期間內之銷售收入總額98,435,469元，減被上訴人經銷之銷售費用5,681,280元，所得之銷售利益為92,754,189元。被上訴人於原審起訴請求59,061,281元，已考量
實際上訴人可能成本與費用所自行縮減請求之金額。
⑷原審認定違誤部分：
①被上訴人固於105年1月經玩家告知系爭著作有侵害據爭著作情事，隨即在律師建議下，而於105年1月18日函告上訴人涉嫌侵權，並請上訴人停止侵權行為並協商賠償事宜。惟當時僅知系爭著作有部分角色及故事元素與據爭著作相似，實際上侵權範圍及內容所指為何，尚未可知。侵權與被侵權遊戲內容均呈現出由武林中之角色、事件、武功、武器、組織與場景交互運作所產生之江湖世界，並結合音樂、影像、繪圖及對白而為多元著作，對此類內容多透過「質與量」分析確認抄襲著作之侵權行為是否確立，倘非比對兩遊戲內容，被上訴人難以確立實際損害範圍，並進而與上訴人片面終止經銷合約關係。兩造就系爭著作之經銷事宜簽署經銷合約書，被上訴人受合約拘束，倘未高度把握上訴人確有侵權情事，即斷然片面終止經銷合約，被上訴人勢必面對違約損害賠償之風險，必然採取謹慎措施。反觀上訴人為侵權行為人，是實際提供遊戲商品之一方，被上訴人以105年1月18日律師函請求上訴人「停止侵權行為」，此停止銷售之法律上義務，應由上訴人負擔，上訴人應立即停止提供各通路商品，上訴人置若罔聞，原審不僅未為審究，反而認被上訴人受經銷合約拘束情況下，不得請求105年1月18日後之損害賠償，實係課予被上訴人難以期待之義務。
②依兩造簽訂之經銷合約書第2條，被上訴人僅負責部分臺灣
地區之系爭著作銷售，且遊戲於遊戲銷售平台Steam上架銷
售而未列入銷售數量記錄，可知大陸地區、巴哈姆特網站及Steam平台之銷售，均非被上訴人所得置喙。縱如原審認定
被上訴人應於105年1月18日後停止繼續銷售系爭著作，而不計此後銷售利益之請求，應僅得將被上訴人所負責之銷售部分減除，不應將105年1月18日後大陸地區、巴哈姆特網站及Steam平台之銷售減除。蓋該等銷售並非被上訴人所得控制
，上訴人仍應就其所獲得之銷貨利益負其責任。被上訴人於105年1月18日以後之銷售量為進貨1,830件，減去退貨105年8月22日退1,037套及105年8月31日退373套，共計銷貨756套，其銷貨收入為665,280元及經銷費用為266,112元，得出105年1月18日後，經由被上訴人經銷之上訴人銷貨利益為399,168元。以前述所計上訴人自104年7月28日至105年7月31日
所得利益92,754,189元，減去105年1月18日後銷貨利益399,168元，所得利益餘額為92,355,021元。
③損益及稅額計算表係營利事業所得稅結算申報時所附之報表，該表上所記載數據資料未經會計師查核並簽證，其數據正確性已難以令人信服，縱假設該數據為真，其所代表數字僅代表該公司所有營運之費用與成本，難以據此援用為侵權著作之成本及費用。以薪資支出為例，該科目數據均係彰顯上訴人河洛公司於當年度之人事支出，一家遊戲公司營業絕不限於遊戲開發人員，必然包含其他行政人員，此報表所載薪資支出數據必然超過實際開發人員薪資。再者，上訴人所開發之遊戲，並不限於系爭著作，至少還有「俠客風雲傳」前傳及河洛群俠傳，故將整個公司之薪資費用做為系爭著作之開發費用，實非妥適。準此，上訴人於原審所提計算表應不足以做為銷貨成本或費用之證明，原審以此做為扣減銷貨收入之依據，顯有違誤。因審酌之事實基礎錯誤，原審依民事訴訟法第222條第2項所定之賠償金額2,400萬元，顯然偏低
。
④原審有漏未斟酌情事，致2,400萬元數額顯然係低估數額。
因被上訴人請求依據之期間，僅限自104年7月28日至105年7月31日，期間內之銷售收入總額98,435,469元，減除被上訴人經銷之銷售費用5,681,280元，所得銷售總利益為92,754,189元，且在上訴人未舉證合理之成本或費用數額下，被上
訴人於原審起訴請求59,061,281元，已是考量實際上上訴人可能成本所自行縮減請求之金額。
⑤被上訴人計算銷售數量並未將STEAM平台上之銷售數量納入
，依網頁統計數據，系爭著作之銷售數量於10萬至20萬人數區間，按STEAM上之定價430元，可知STEAM上銷售收入，至
少4,300萬元未納入被上訴人於原審起訴之請求金額。
⑥系爭著作在臺灣分有標準版及典藏版，兩者售價分別為880
元及1,380元；大陸地區亦分有標準版及豪華版，售價分別
為人民幣50元及298元。被上訴人於前述計算銷貨數量，係
基於上訴人所回報之銷貨套數，未區分標準版與精裝版，上訴人就臺灣典藏版之銷貨，實際有更高之銷貨收入。是被上訴人前揭計算之臺灣銷貨收入，僅以標準版880元定價乘以
銷貨數量17,490套，已低於上訴人實際上之銷貨收入。
⑦系爭著作之銷售數量，僅統計自104年7月28日至105年7月31日區間，被上訴人105年7月31日前自上訴人進貨之商品，均已於105年8月分批退還上訴人。因上訴人於105年8月1日以
後，仍繼續銷售侵權商品，此部分被上訴人雖於原審另為請求500萬元之賠償，惟未為原審所允許，判決理由中亦未列
入2,400萬元侵權利益之考量。
⑧系爭著作音樂與音效，係由被上訴人製作並授權上訴人使用，兩造就此分別訂定2次音樂音效授權合約書，即新作音樂
授權合約及原作音樂授權合約。兩音樂授權合約之授權期間均為1年，分別於105年7月8日及105年7月20日到期。由於兩造未再合意延長授權期間、上訴人於105年8月後亦未再給付音樂授權之權利金，而上訴人於105年8月仍繼續銷售系爭著作，原審未予審酌而認定2,400萬元之侵權利益顯然偏低。
7.丙○○應與河洛公司負連帶賠償責任：
上訴人丙○○自80年至94年間為被上訴人之員工，並曾為據爭著作開發團隊之一員，對據爭著作之內容應知甚詳，嗣於103年間成立上訴人河洛公司主導開發系爭著作，應知悉須
使用未侵害他人著作權之內容。系爭著作內大量重製與改作據爭著作重要之語文、美術著作，有侵權之故意，被上訴人自得依著作權法第84條規定請求上訴人排除其侵害，並得依同法第88條第1項規定，向河洛公司請求損害賠償。丙○○
為河洛公司之負責人，且河洛公司在其主導下開發系爭著作，丙○○自應依公司法第23條第2項規定與河洛公司負連帶
損害賠償責任。
8.上訴人應連帶負擔費用將判決登報：
被上訴人為致力發展國內電腦遊戲產業之公開發行公司，自72年設立登記，並於76年掛牌上櫃，從事銷售電腦遊戲及出版遊戲雜誌與相關叢書，79年後曾舉辦全國性遊戲製作比賽「金磁片獎」，共辦5屆之多，培育國內眾多優秀遊戲製作
人才。其中不少得獎作品亦推市面，部分得獎者先後加入被上訴人團隊，為早期國產遊戲奠定大批優秀之人才，製作眾多膾炙人口遊戲，為諸多遊戲玩家所津津樂道，被上訴人及其子公司因其高遊戲製作品質，常獲獎肯定。上訴人製作及銷售之系爭著作有意利用據爭著作被玩家熟悉、喜愛之重要核心部分，並引起相關消費者混淆誤認，對被上訴人之著作財產權人地位侵害甚鉅，倘不於國內主流報紙頭版刊登本件事實審判決相關之當事人、案由、主文及事實摘要內容，恐難以回復被上訴人著作權人地位受侵害之情事。被上訴人爰聲請命上訴人應連帶負擔費用，將本件民事最後事實審判決書之當事人、案由、主文及事實摘要內容，以5號字體刊載
於於蘋果日報全國版頭版1日。
9.排除上訴人之繼續侵害據爭著作：
上訴人既有侵害被上訴人著作財產權之行為，且至今仍持續侵害被上訴人據爭著作之著作財產權，被上訴人請求上訴人不得自行或使第三人繼續散布或公開傳輸系爭著作電腦遊戲或其著作原件、重製物，並禁止上訴人自行或使第三人重製、改作、散布、公開傳輸等利用，侵害被上訴人據爭著作電腦遊戲之著作財產權，為有理由。
二、原審為上訴人部分敗訴之判決，上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回；㈢倘受不利判決，上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行。就被上訴人之附帶上訴答辯聲明：㈠附帶上訴駁回；㈡倘受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。並主張如後：
(一)據爭著作非丙○○為受僱人職務上完成著作：
1.河洛工作室非被上訴人之內部編制：
⑴河洛工作室非被上訴人之受雇人：
委製合約明確約定由上訴人丙○○等所領導、獨立創業之河洛工作室聘用團隊成員，為降低創業設立公司之成本，委請被上訴人代為處理薪資撥付及勞健保等事項，據爭著作之創作者並非被上訴人之受雇人。倘據爭著作之實際創作者為被上訴人之員工，委製合約不會約定需要另行成立委製工作室，亦不會約定「丙○○所聘用之員工」，不會約定被上訴人僅「需負擔基本勞保及全民健保第二級所規定的保費」，超過者由丙○○等自行墊付，更不會有「丙○○等及所聘用員工之個人所得，由被上訴人代為申報綜合所得稅」約定。
⑵河洛工作室依據委製合約設立：
以90年8月之據爭著作發行作為基準時點，縱依投保資料認
定，主要負責美術創作之人員於90年8月前，已非由被上訴
人投保。例如，負責人物設定之○○○於89年11月由東方演算公司聘用，負責場景繪製、介面繪製。負責美術支援之○○○、○○○，分別於90年2月、5月由東方演算公司聘用。負責介面繪製、場景繪製之原審證人○○○於原審證稱：本人離開河洛工作室到東方演算公司時，據爭著作尚未完成，當時據爭著作遊戲製作進度大約一半等語。而由被上訴人所提勞保投保記錄，○○○於90年4月3日即自智冠公司退保；負責戰鬥招式設計編排之○○○，其與○○○均於90年4月3日自智冠公司退保；負責場景繪製、人物設定、介面繪製之○○○，更早於89年10月30日自智冠公司退保。足證明85年1月23日依據委製合約所重新設立之河洛工作室，並非原審
法院所認定之內部編制。
2.被上訴人僅代為處理創業工作室之法定薪資與保險：
上訴人丙○○與被上訴人間之關係，丙○○自85年1月23日
簽訂委製合約後，即以獨立創業之河洛工作室與被上訴人合作，新河洛工作室並非被上訴人之內部單位，丙○○自簽訂委製合約後，即非被上訴人之受雇人。被上訴人於原審固提出丙○○至94年間始自被上訴人退保，然委製合約之約定，被上訴人僅「代為」處理創業之工作室之法定薪資及保險，而非真正之僱傭關係。再者，被上訴人於90年8月間發行據
爭著作後，因丙○○已於89年10月設立東方演算公司，故雙方依委製合約之合作關係未繼續，被上訴人停止按下一個遊戲之預付版稅中代為撥付薪資予丙○○。倘被上訴人確為丙○○之雇主，應無可能長達數年時間均未給付薪資。而丙○○擔任負責人之東方演算公司，除接手據爭著作之後期開發工作外，亦於90年12月19日針對其後續開發「三國群俠傳」與被上訴人簽署代理合約書。
3.據爭著作非屬被上訴人享有：
綜上所述，自上訴人丙○○等人與被上訴人於85年1月23日
簽訂委製合約後，其等所設立之新河洛工作室即自被上訴人獨立創業，自行承擔相關經營風險，並非被上訴人之受雇人，新河洛工作室已非被上訴人之內部單位，據爭著作顯非受雇人職務上完成之創作。而在不考慮委製合約之情形，涉及據爭著作美術部分創作人員之投保資料，其足證涉有侵權之美術著作，顯非受雇人職務上完成之著作。被上訴人無法證明其等為被上訴人之受雇人，其主張據爭著作之著作財產權，依著作權法第11條規定屬於被上訴人所享有，顯有疑義。況原審要求被上訴人提出據爭著作之電腦程式原始碼、美術著作之原始可供編修之圖檔等，被上訴人均無法提出，其與一般企業受雇人職務上完成著作之情形，企業必定留存有原始創作資料之情形不同，足證據爭著作為職務上完成之著作並不實在。
(二)委製合約第12條約定著作財產權讓與不明而推定未讓與：
1.委製合約第12條之版權不得解釋為著作權：
委製合約第12條固約定：上訴人丙○○所完成之電腦遊戲版權同意無條件轉讓被上訴人，被上訴人得依實際需要提出註冊或作必要其他處理等語。然所謂轉讓之範圍為何，究為出版發行之權利，或是全部之著作財產權，顯有約定不明之情形，自應推定為未讓與全部之著作財產權，僅係出版發行之權利。著作權包括著作人格權與著作財產權，著作人格權不得讓與，而著作人格權為著作權之重要組成。委製合約第12條約定之版權同意無條件轉讓，版權不可能為著作權。
2.由委製合約其他契約條款約定足證版權非著作財產權：
⑴河洛工作室獨立進行電腦遊戲之開發：
委製合約係以預付版稅、支付版稅之結構進行契約設計，倘如原審認定，著作權依第12條約定，無條件轉讓予被上訴人，則被上訴人應支付轉讓之對價，而非預設上訴人丙○○等人為著作權人，而約定支付版稅。倘著作財產權已轉讓予被上訴人，被上訴人作為著作財產權人，即無須支付權利金或版稅予他人，因著作財產權人得利用著作。委製合約未約定具體委製之電腦遊戲為何，亦未約定承攬價金，故性質上並非屬於承攬契約，非著作權法第12條所稱出資聘人完成著作之類型，屬雙方各自負擔不同權利義務之無名合作契約。其主要之權利義務，係丙○○等人成立新河洛工作室獨立進行電腦遊戲之開發，而電腦遊戲開發所需之資金，來自於被上訴人所預付之版稅，而被上訴人取得發行丙○○等人所領導新河洛工作室所開發電腦遊戲之權利，而雙方議定之版稅率為15%。
⑵出版發行之權利並非著作權或著作財產權：
參照合作架構第5條約定：上訴人丙○○所製作遊戲，其於
遊戲出版後第2次版稅結算日時，倘市場銷售量未能達到1萬套，丙○○同意當下1套承製遊戲發行數量超過1萬套時，以超出部份優先扣除已預支之版稅，作為清還前1套承製遊戲
已超額預支之預算。連續3套不足抵扣時，則於第4套預算中扣除其不足額，第5套再扣除前4套總計不足額，以此類推。第8條約定：丙○○保證將其所製作之前24套遊戲，全部交
由被上訴人發行。第13條約定：被上訴人有權對丙○○所完成之遊戲著作，轉錄成各種媒體在全球各地區以各種出版方式，有線或無線傳播方式授權國內外公司代理行銷發行。第17條約定：丙○○所製作之電腦遊戲，倘改為中文以外版本發行時，其改版之翻譯費用及語言錄製費用，應由被上訴人全額負責等情。準此，為確保被上訴人之發行權利，第12條約定所稱之版權，係指出版發行之權利，並非著作權或著作財產權。
3.委製合約有約定不明處：
上訴人已舉證被上訴人未如「金庸群俠傳」另行簽訂著作財產權轉讓文件，且未曾交付據爭著作之各項原始開發檔案、文件，顯足證委製合約第12條有關「讓與」或「授權」約定不明，而應推定為上訴人丙○○等人並未「無條件讓與」據爭著作之著作財產權予被上訴人。職是，綜觀委製合約之整體文字，考量雙方簽訂合約所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知，暨著作權法第36條第3項、第37
條第1項後段之立法理由等因素，應認委製合約第12條所稱
之版權，締約當事人當時之真意，係指出版發行之權利，並非著作權或著作財產權。
(三)據爭著作依通常方法表示上訴人丙○○等人為著作人：
1.被上訴人僅列名出品：
據爭著作為電腦遊戲，其「以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名」，係與電影相同，而於遊戲之片頭、片尾進行相關著作人之標示。查據爭著作之片頭記載「出品智冠科技股份有限公司」、「製作河洛工作室」、「導演丙○○」，其後有諸多之人物設定、人物動作、介面繪製、特效、主程式（丙○○）、企畫（丙○○○○○○○○）、系統程式、招式編排、物品繪製、美術支持、音樂音效（中華音樂網）、設定、場景繪製、程式支援、編劇等資訊。片尾並無被上訴人名稱，僅依序記載「製作人丙○○」、「企畫丙○○○○○○○○」、「編劇江旻翠丙○○○○○○○○」等，最末則標示「導演丙○○」、「演出河洛工作室」。依著作權法第13條第1項規定，丙○○等人依據委製合約所設
立新河洛工作室為據爭著作之著作人。而被上訴人僅列名「出品」，無法享有受推定之法律效果，故其欲主張其為據爭著作之著作財產權人，須另行舉證證明其已受讓據爭著作之著作財產權。
2.丙○○等人推定為著作權人：
被上訴人未否認據爭著作為上訴人丙○○等所設立之新河洛工作室所創作，亦與據爭著作遊戲開頭及結尾之畫作所為之通常標示相符，參諸著作權法第10條與第13條第1項規定，
丙○○等所設立之新河洛工作室列名之團隊成員為著作人，並享有著作權，由著作人享有著作人格權及著作財產權。被上訴人不能單純主張包裝外盒有其自行印製「Ⓒ2001智冠科技股份有限公司」標示，應另行舉反證證明。
(四)被上訴人明知與默許上訴人開發新武林群俠傳：
1.兩造有合作新武林群俠傳共識：
上訴人丙○○計畫開發「新武林群俠傳」之初，有考量據爭著作之商標為被上訴人所註冊，縱使雙方間可能存在著作權爭議，然與被上訴人合作是最佳策略，故開始即與被上訴人代表人己○○聯繫，己○○表示樂見其成，故於103年3月設立上訴人河洛公司後，即設立新武林群俠傳之官方粉絲頁等對外進行公開宣傳。倘雙方無合作之共識，被上訴人作為據爭著作之商標權人，應無可能容忍他人公然以新武林群俠傳為名，進行遊戲開發。
2.雙方對於新武林群俠傳合作有共識：
基於新武林群俠傳開發之需求，上訴人自103年7月起與被上訴人諸多不同部門人員聯繫、合作，其等知悉新武林群俠傳之開發，己○○亦知道丙○○在開發新武林群俠傳，倘無合作之共識，被上訴人應無可能，在未簽訂合約之情形，均充分配合。上訴人丙○○就新武林群俠傳開發事宜，多次前往被上訴人處開會，雙方人員亦透過LINE、QQ保持緊密溝通。被上訴人除提供據爭著作之舊音樂檔案供上訴人挑選使用，並以一個音效150元、一首舊音檔3,000元計價，被上訴人音效中心同仁亦因音效製作之配合，而由上訴人河洛公司提供相關主角、影片供其製作音效使用。丙○○於103年11月底
與被上訴人接觸洽談新武林群俠傳之臺灣地區經銷合作事宜。被上訴人發行之電玩雙週刊於103年12月時派出專人採訪
，嗣於104年1月14日以「河洛重出江湖新武林群俠傳經典回歸」為題專訪丙○○，除對丙○○正在開發「新武林群俠傳」進行報導外，亦對於當時之主角、遊戲場景、故事大綱等，均有充分描述，網路版內容照片更遠多於紙本，足見雙方對於新武林群俠傳之合作具有共識，僅係基於長期信任關係，尚未簽訂正式合作合約。
3.上訴人將新武林群俠傳更名係因上訴人授權他人：
本件爭議之產生並非源於上訴人侵權，而是因被上訴人之大陸地區關係企業另行授權大陸漂流工作室即上海聚遊網科技有限公司（下稱聚遊網公司），導致上訴人被迫將開發中之新武林群俠傳更名為「俠客風雲傳」，上訴人因被上訴人智慧財產權管理不當，始加以更名。「新武林群俠傳」更名為「俠客風雲傳」後，雙方仍緊鑼密鼓合作系爭著作之發行事宜，甚至至104年7月發行前，發生被上訴人緊急通知要求更換音樂、音效之事件，上訴人亦與被上訴人音樂部門共同配合完成，故當被上訴人法務協理同意換回據爭著作之音樂、音效，上訴人自然樂於配合。被上訴人明知上訴人開發「新武林群俠傳」與更名為「俠客風雲傳」後，仍使用據爭著作音樂、音效，倘未簽署授權合約之情形，何以仍依原訂計畫於104年7月28日發行、經銷系爭著作，足見雙方確有合作之共識。
4.上訴人無侵害被上訴人著作權之故意：
⑴兩造共同經銷系爭著作：
本件上訴人實為據爭著作之原創作者，因心繫於重新開創據爭著作之輝煌，而與被上訴人在達成合作共識之情形，開發「新武林群俠傳」，造成本件爭議之原因，實為被上訴人大陸地區關係企業另行將商標授權他人，而迫使當時已為兩岸玩家所熟知「新武林群俠傳」於104年3月更名為「俠客風雲傳」，當時線上社群之諸多討論。被上訴人在明知雙方合作過程，甚至於104年7月發行前，被上訴人均主動提供據爭著作之音樂、音效予上訴人使用，倘非具有合作共識，雙方如何可能繼續後續之發行合作。雙方於發行前幾日已協商達成按營收比例收費之共識，僅因被上訴人提出之條件過高而被暫時擱置，當時系爭著作內容已全部完成，被上訴人出版部門均已完整試完，並擬好配合於104年7月28日發行同步宣傳之期刊內容，足證雙方當時已有以原作音樂授權合約按比例支付權利金，處理本件可能之著作權爭議之共識。
⑵雙方針對經銷貨款遭扣進行溝通：
觀察上訴人丙○○與業務部門○○○針對經銷貨款之事進行溝通，LINE之對話中表明○○○針對本案事宜，向丙○○表示是因黃協理之事情，而無法匯款，在11月10日已向己○○請示，己○○表示會親自打電話給丙○○溝通、不會透過○○○，最後溝通結果是丙○○有通知：12月底要給錢，其與王總談好，不過會扣掉音樂授權2%，100多萬元，詳細數字
○○○會給你扣，應該要扣有190萬，本人算是被徹底坑等
語。○○○回覆：被黃協理這樣搞，本人知道我們以後很難合作等語。足證明己○○與丙○○縱使發生侵權爭執後，雙方洽談之共識仍以音樂授權費用方式收取高額權利金方式處理爭議，經銷合作有持續進行。
⑶兩造簽訂有和解性質之原作音樂授權合約：
被上訴人於104年11月2日發函主張系爭著作之遊戲內容及音樂侵權暫不給付貨款，後經雙方以被上訴人於104年7月21日提出之原作音樂授權合約內容為基礎進行協商，最後達成權利金比例為2%之共識，而於104年12月26日簽訂具和解性質
之原作音樂授權合約。倘雙方並非同時針對內容與音樂相互協商退讓，被上訴人如何可能同意扣除權利金後，給付貨款與追加訂貨，足見雙方實質上已就本件著作權爭議達成和解，上訴人自無侵權之故意或過失可言。
(五)被上訴人行為構成權利濫用：
1.上訴人與被上訴人代表人及員工持續聯絡：
上訴人曾與被上訴人之代表人己○○就「新武林群俠傳」開發事宜聯繫，雙方認識長達20餘年。本件與上訴人丙○○聯繫較多之○○○，任職被上訴人長達20餘年，曾任秘書處經理、直接對己○○報告，深受己○○信任，針對「新武林群俠傳」音樂合作，○○○自103年7月起，協助丙○○與音樂部課長、導演聯繫，亦與丙○○確認音樂使用價格。丙○○於103年11月間亦詢問○○○有關遊戲經銷合作事宜，○○
○回覆建議直接找己○○總經理，因己○○知悉上訴人在做此遊戲，可直接找己○○，後續丙○○轉與○○○聯絡，均足證被上訴人自始至終均知悉上訴人製作、發行「新武林群俠傳」。
2.兩造有長期之爭議：
當事人並不是於104 年10月之被上訴人應付之經銷款項未結算時，始突然意識可能存在爭議，而是當事人於103年間起
，實際存在「新武林群俠傳」合作共識，均知應要簽訂契約，後因被上訴人之智慧財產權管理不當，致「武林群俠傳」商標被授權予大陸地區另一小型開發團隊，致「新武林群俠傳」被迫更名為「俠客風雲傳」。被上訴人見上訴人所開發之系爭著作引發兩岸遊戲玩家之高度關注，有極大可能獲利，不捨放棄與上訴人合作之利益，法務協理雖於104年7月要求據爭著作之音樂、音效均不能使用，然上訴人配合被上訴人音樂部門更換相關音樂、音效後，主動聯繫表明願意提供據爭著作音樂、音效合作，而不願依原談妥之一個音效150
元，一首音樂3,000元之音樂授權價格，希望可獲得整體系
爭著作之銷售營收比例分潤。上訴人會同意該等明顯與市場不同之授權行情，甚至在雙方本來已完成音樂、音效更換之情形，不需要額外成本，即可不使用據爭著作之音樂、音效，而同意未來將依合理比例分潤予被上訴人。自非僅為取得音樂、音效之授權，而是為使可能之著作權爭議透過雙方合作消彌於無形，雙方均可得利，遊戲得以順利上市銷售。
3.兩造已協商解決支付經銷貨款爭議：
被上訴人於104年9月底將原應支付之經銷貨款扣住，其目的僅為促使上訴人針對同年7月21日未達成之合作協議儘快協
商。被上訴人經11月、12月之協商，終於同意按營收2%計算權利金解決此爭議。而被上訴人有濫用權利之情形，其於105年1月18日寄發侵權律師函，本應立即扣住貨款，然被上訴人反而是在上訴人收悉侵權律師函後，安撫上訴人丙○○此僅為大陸地區訴訟程序，請求丙○○不需要處理，甚至在105年2月19日向上訴人追加訂貨1,650套，權利人應無可能主
動在發律師函後，竟幫忙擴大侵害。
4.被上訴人提起本件訴訟為權利濫用：
縱認被上訴人為據爭著作全部著作之著作財產權人，然被上訴人已就上訴人自103年起開發「新武林群俠傳」至系爭著
作之製作、發行所可能衍生之爭議，同意以簽訂原作音樂授權合約作為處理方案。被上訴人在簽訂原作音樂授權合約後，因取得上訴人提供之系爭著作大陸地區銷售資料，發現銷售狀況遠高於預期，不滿於其取得200萬元餘之權利金，竟
不顧商業倫理與逾20年之交情，旋即再發侵權通知，提起侵害著作權之民、刑事訴訟。甚至己○○詐稱此僅為進行大陸地區之訴訟程序，請求上訴人丙○○配合程序，致丙○○在本案第一審未出庭瞭解狀況，致原審判決全偏離本件事實。足證被上訴人顯有違反民法第148條濫用權利之情事，應認
為其提起本案訴訟無理由。
(六)系爭著作未侵害據爭著作之著作權：
1.被上訴人應舉證證明據爭著作受著作權法保護：
被上訴人主張本案系爭著作之部分語文、美術著作涉有侵害害據爭著作之語文、美術部分之著作財產權，除應證明其擁有語文、美術部分之著作財產權外，並應證明該語文、美術部分屬於受著作權法保護之著作，且非社會上既存之事實、思想、概念、原理、系統、操作方法等，且非屬於著作財產權限制或合理使用，始構成著作財產權之侵害。
2.系爭著作與據爭著作之美術技巧不同：
針對主角形象之美術創作以觀，係由上訴人丙○○等所設立之新河洛工作室，參考當時港臺明星繪製。例如，主角東方未名係參考港星陳曉東之肖像繪製、關偉係參考臺灣藝人羅志祥、紀文是參考天后李玟。該等港臺明星之肖像屬於社會上既存之事實，任何人參考該等事實重新創作，自然就事實之部分會有雷同處。上訴人之美術人員重新依據港臺明星之肖像繪製系爭著作美術圖案，無論是繪圖時所採用工具、美術技巧、圖像解析度，甚至為配合3D引擎所製作相關模板，均非據爭著作所能比擬。而兩者為何看似相像，是因兩者係參考港臺明星之肖像所致，該等相似之部分，並非受著作權法保護之標的，被上訴人須具體舉證兩遊戲美術著作部分，在美術技巧上之相同或近似。準此，系爭著作以3D遊戲引擎開發，所需之美術表現與據爭著作不同，就美術圖像最重要之解析度而言，據爭著作之人物立繪其解析度為125*150，
系爭著作之人物立繪解析度為600*600，由3D與2D之差異、
解析度之差異、人物與場景之差異，據爭著作與系爭著作之美術技巧均不同。
3.系爭著作語文著作部分未侵害據爭著作：
據爭著作並非被上訴人所創作，據爭著作所強調之武林，主要語文部分均是參考當時市面上諸多武俠小說、歷史資料，儘可能使玩家有進入古代武俠世界之感受，相關物件名稱、地點、建築物等項目，均參考歷史上既有或武俠小說虛構物件、地點、建築物。被上訴人主張劇情相似之部分，有諸多均來自於公眾所熟悉之武俠小說，並非被上訴人所原創之劇情，不受著作權法保護，被上訴人不得阻斷其他人得以類似之方式創造相同風格之電腦遊戲。
4.電腦遊戲劇本與電腦遊戲本身為分離：
被上訴人於原審主張之系爭著作整體之劇情框架部分，委製合約第11條約定，電腦遊戲之製作腳本由上訴人丙○○自行提供，丙○○欲委請被上訴人洽購著作版權時，兩造可經協議訂定分攤比例等語。是該等約定明確證明電腦遊戲之製作腳本，絕非受雇人職務上完成之著作，否則無另行約定之必要性。縱被上訴人主張依據委製合約第12條約定取得著作財產權，然就據爭著作之電腦遊戲製作腳本，至少包含被上訴人於原審所主張之系爭著作整體劇情框架，依委製合約之電腦遊戲劇本，應由丙○○自行提供或委請被上訴人洽購版權，是電腦遊戲劇本與電腦遊戲本身為分離，被上訴人未依約定另行出資取得電腦遊戲相關出版發行授權，該等權利仍留存於丙○○處，丙○○自得另行開發作其他利用，並無侵害語文著作之問題。
5.上訴人非以據爭著作之再製為目標：
由被上訴人電玩雙週刊之報導可知，「新武林群俠傳」開發之特色，在於系統與介面、劇情、美術、畫面及角色等項目，均是全新刻劃雕琢，將過去精華保留，投入當代新元素洗鍊、賦予河洛之新武林群俠傳新生命之全新作品，每個玩家有300回合之養成機制及劇情中多線性之事件觸發，想學之
武功、提升屬性、角色友好度，均可自行決定，一切遊戲行為將會反映玩家劇情與結局走向，戰鬥系統改為回合制6角
棋盤格介面，加入「功體」系統，使回合制增添新趣味，每個BOSS與角色之天賦為獨一無二，玩家須在每場戰鬥中思考如何應對不同類型之BOSS，始能順利通關，河洛遊戲具有著名之高自由度特性。上訴人丙○○最得意系統是「隊友系統」與「作息系統」，玩家可自行尋找友好度較高之隊友加入戰鬥，並在養成介面培養隊友之技能與獨特性。其點出「作息系統」為製作過程，目前面臨最大困難，設計每個人物獨有作息時間、習慣、事件、任務觸發而不相互牴觸干擾，必須反覆測試，投入諸多人力在製作。準此，縱使在「新武林群俠傳」開發過程，上訴人仍以獨立之遊戲，並非據爭著作之再製版作為開發目標。
6.兩造之著作權侵權比對：
由被上訴人所主張據爭著作語文及美術著作遭侵害之內容，對比系爭著作之初步統計數字如下：⑴系爭著作總字數高達123萬字，被上訴人提出涉有侵權之語文著作內容不到0.5%
，前開比例需要扣除並不受著作權法保護之內容。⑵系爭著作總出現人物、角色超過700個，有出現名稱者為1,028個，武林群俠傳有出現名稱者為179個，其中有超過215個有特別繪製角色造型圖，其為2D人物立繪，而被上訴人提出涉侵權之2D人物立繪共計31個，前開比例需要扣除不近似及參考相同明星肖像繪製者。⑶系爭著作總出現之物件道具為825個
，被上訴人所主張涉及侵權之道具美術繪圖為23個，前開數字須再扣除書籍、桌椅等自然界既存之物品之共同造型。
7.武俠類著作不構成侵害著作權：
市場上以「武俠」為主題之小說、電影、電腦遊戲眾多，被上訴人主張其就物品名稱、場景、人物對話內容等享有著作財產權，應證明該等物品已有獨立受著作權法保護之可能，否則允許此類名稱或日常對話內容受著作權法保護，任何人在作品中提及「九陽真經」，是否即侵害金庸之著作財產權；提及武俠小說中虛構之門派，甚至僅是輕功、刀法、劍法、腿法、棍法、茶道、書法等項目，均構成著作財產權之侵害，將致使市場上「武俠」風格之產品寸步難行，此顯非著作權法之立法意旨。退步言，縱認上訴人不應以類似之名稱或各武俠人物的成長系統，而達攀附據爭著作商譽之效果，其應尋求公平交易法規範之保護，而非主張上訴人侵害著作財產權。
(七)被上訴人提起本訴與擴張金額已罹於時效：
1.兩造於103年11月底洽談經銷合作事宜：
被上訴人與上訴人於103 年11月底開始洽談「新武林群俠傳」經銷合作事宜，被上訴人所發行之電玩雙週刊，亦為配合「新武林群俠傳」宣傳事宜，由媒體部總編輯○○○發電子郵件予上訴人丙○○邀訪，並於103年12月24日派員前往上
訴人河洛公司對丙○○進行專訪，丙○○於現場操作與展示「新武林群俠傳」開發狀況，並於104年1月14日以「河洛重出江湖新武林群俠傳經典回歸」報導，報導內容足以證明被上訴人就其所主張侵權內容，早已知悉。
2.兩造協商新武林群俠傳之更名：
雙方於「新武林群俠傳」開發階段即進行經銷合作之洽商，被上訴人公司之○○○於103年12月11日以電子郵件通知上
訴人丙○○經銷合作條件，而104年3月「新武林群俠傳」更名為「俠客風雲傳」，作為經銷合作夥伴之被上訴人，對於此等可能嚴重影響合作條件之事件，應無可能未事先協商。原先可用「新武林群俠傳經典回歸」宣傳，變成無法用該等方式宣傳，就被上訴人而言，顯然可預見其宣傳效果完全不同，被上訴人應無可能不了解發生何事。倘被上訴人同意當時開發之內容，自無侵權問題，倘被上訴人不同意當時開發之內容，自為知悉有侵權之情形。
3.被上訴人於104年7月10日前已知悉系爭著作內容：
被上訴人法務協理於104年7月之系爭著作發行前，臨時通知上訴人不得於系爭著作使用原被上訴人音樂部門已提供之據爭著作之舊音效、音樂。參諸己○○於庭訊時證稱可知，舊音效、音樂因其與既有之電腦遊戲產品有一定連結，始會產生價值。被上訴人已知悉上訴人在系爭著作出現相同之主角、場景及劇情等項目，始會需要該等舊音效與音樂，故法務協理為避免兩產品有爭議之合作關係，始會臨時喊停。足證被上訴人至少於104年7月10日前，已知悉系爭著作之內容。換言之，被上訴人至遲於104年7月21日前已知悉系爭著作內容，被上訴人法務協理於104年7月21日提供原作音樂授權合約要求上訴人簽訂，上訴人雖同意以舊音樂授權按比例支付權利金作為雙方合作拆分方式，然被上訴人提出4%為條件，上訴人認為太高難以接受。而104年7月21日之原作音樂授權合約明確要求上訴人勿攀附據爭著作，益徵被上訴人至遲於104年7月21日已知悉上訴人所開發系爭著作之內容及音樂使用之狀況。
4.被上訴人於104年1月18日寄發侵權警告函予上訴人：
被上訴人於104年1月18日寄發侵權警告之律師函予上訴人，而被上訴人於本案訴訟主張其於寄發侵權警告之律師函時，不清楚是否有侵權或侵權比例，須待長達半年之詳細比對，始知悉有侵權。依據上訴人於收悉前開律師函後，向被上訴人反應，被上訴人告知是為在大陸地區對鳳俠科技公司之訴訟程序，請上訴人無需理會。足證被上訴人早已決定要另行對大陸地區之鳳俠公司提起侵權訴訟，而其仍於本件訴訟中主張其對於其所主張之系爭著作涉有侵權之情事不知情，顯與事實不符。
5.被上訴人未證明上訴人之侵權行為：
被上訴人於106年6月9日起訴請求500萬元，對照於103年12
月間知悉當時「新武林群俠傳」開發畫面及遊戲主軸，後續與不同部門持續保持合作與更新開發狀況，並簽訂經銷合約。被上訴人早知悉其所主張侵權之事實，已罹於侵權行為2
年之短期請求權時效，上訴人無須給付侵權行為損害賠償。被上訴人於原審107年5月30日始擴張請求金額為64,061,281元，其逾500萬之部分，至少於104年11月2日發函要求處理
有關據爭著作內容及音樂之爭議時，即已知悉。被上訴人於105年1月18日寄發律師函時已知悉其所主張之侵權情事，前開擴張部分已罹侵權行為之短期2年時效，上訴人無給付之
義務。縱使侵權行為以獨立行為計算，然被上訴人均未證明107年5月30日回溯2年期間之侵權行為為何？其受到何種損
害？損害金額為何。
(八)上訴人並無侵權之故意或過失：
1.被上訴人明知上訴人開發新武林群俠傳：
由於被上訴人及其關係企業享有「武林群俠傳」商標權，上訴人確實認知與瞭解欲開發「新武林群俠傳」，須取得被上訴人之同意。故上訴人丙○○開始即與己○○溝通，己○○亦樂見丙○○開發「新武林群俠傳」，倘未取得己○○之認可，丙○○如何可能尋覓資金開發「新武林群俠傳」，且與被上訴人洽談音樂、經銷之合作。參諸一般經驗法則，倘丙○○有侵害被上訴人著作財產權之故意，如何可能在被上訴人明知其在開發「新武林群俠傳」時給予支持，更不可能在明知丙○○將「新武林群俠傳」更名為「俠客風雲傳」情形，尚願意為上訴人河洛公司經銷，甚至將經銷款項結算予上訴人。
2.上訴人有公開宣稱開發新武林群俠傳：
參諸被上訴人所提出之委製合約，可發現諸多與著作財產權歸屬或讓與不一致之約定，當著作財產權之歸屬不明確時，如何能輕易斷言上訴人具有侵害著作財產權之故意或過失。況上訴人是在網路、紙本媒體上公開開發「新武林群俠傳」訊息與進度，甚至特別錄製開發畫面、進度之影音上傳至YouTube平台，迄今仍可於YouTube平台上觀賞，被上訴人作為臺灣最大之遊戲公司，顯然不可能不知情。而上訴人知悉「新武林群俠傳」名稱無法使用，亦與被上訴人公司積極聯絡處理，上訴人亦將更名後之系爭著作，如同雙方開始之共識，交由被上訴人經銷發行。
3.上訴人已支付被上訴人200餘萬元之權利金：
上訴人於「新武林群俠傳」及後續更名為「俠客風雲傳」開發期間，持續與被上訴人各部門及董事長兼總經理己○○保持密切溝通、聯繫與實際之合作，亦依據雙方合作共識將臺灣之經銷權利交予被上訴人獨家經銷，事後被上訴人認為有著作權疑義，上訴人亦同意依雙方協商以音樂及錄音著作授權之權利金方式處理，支付被上訴人高達200餘萬元之權利
金，以「經銷利潤」及「音樂、錄音權利金」方式確保被上訴人所可能享有之利益。被上訴人於著作權爭議發生後，仍同意結算款項予上訴人，甚至是於104年12月後再追加數量
進行銷售。倘雙方間無合作共識，應無可能會容許上訴人公開侵權，並擔任獨家經銷商。
4.上訴人基於信任簽訂不合理條件：
被上訴人代表人己○○作證時，雖多次出現刻意閃躲問題，，然在上訴人丙○○在場時，不敢否認其有與丙○○談及「新武林群俠傳」開發合作事宜，既然據爭著作為被上訴人之重要IP，如何可能對於長達1年公然宣稱在開發「新武林群
俠傳」之情形完全不知。而對於被上訴人在兩岸因智慧財產權管理不當，發生「新武林群俠傳」雙包事件，兩岸遊戲圈均知悉、新聞亦多有報導，僅被上訴人不知，顯不符常理。本件係因上訴人未能妥善處理好授權協商條款，基於無奈簽訂由被上訴人提出之不合理條件，足以證明上訴人均基於對被上訴人之長期合作信任而配合被上訴人之處置建議。準此，上訴人縱有著作財產權是否讓與之認知不同，或授權處理上之瑕疵，然無侵害著作財產權之故意或過失。
(九)被上訴人之損害已遭填補：
1.被上訴人無法證明因侵害行為所得之利益：
⑴電腦程式著作部分與本件無關：
以電腦遊戲最重要之核心「電腦程式著作」而言，10餘年前之電腦程式無法符合系爭著作發行當時之市場環境，故「電腦程式著作」部分，無論是用以開發之程式平台與程式指令，均未與據爭著作相同。原審亦未審認電腦程式著作涉有侵害，故顯然電腦程式著作部分不涉及侵害行為，全部為上訴人所原創，電腦程式著作所生之利益，顯與本件無涉，應予排除。倘以人力資源投入而言，約占系爭著作開發成本之25%；針對約占系爭著作開發成本10%之片頭動畫、片尾動畫、養成動畫、人聲語音錄製等，為據爭著作所無之內容，明顯與本案侵害行為無涉。
⑵應排除美術著作侵害範圍外之部分：
就較複雜之美術著作部分，系爭著作因應市場之需求，採用與據爭著作發行之90年所無之3D引擎，進行全新且獨立之3D人物建模、場景建模、人物動作、戰鬥特效等，須聘請具有3D美術專長之員工，此部分完全與據爭著作之美術著作無涉，不在被上訴人主張侵權比對之範圍，約占系爭著作開發成本之25%，應先行自「侵害行為」範圍排除。而對於遊戲重
要之2D美術部分，包括：角色立繪、道具繪製、背景與介面繪製、片頭動畫、片尾動畫、養成小動畫等，此部分約占系爭著作開發成本之20%。被上訴人雖主張有諸多2D美術著作
之侵害云云。然系爭著作之2D美術圖檔之解析度遠高於據爭著作，其使用之電腦繪圖軟體工具、美術技巧及繪製人員，均不相同。姑不論是否有美術著作侵害之問題，系爭著作曾出現之角色共有154個未曾出現在據爭著作，比例上不到30
%，系爭著作重要之角色甚至超過2/3以上名字均未曾出現在據爭著作，無論就全部角色或重要角色相較而言，約計70 %之角色與據爭著作無涉，不應計算在被上訴人所主張「侵害行為」範圍。而就道具的部分，系爭著作共出現800多件道
具，而被上訴人主張侵權者僅其中名稱相同之23件，在系爭著作中扮演重要關鍵之道具，均為上訴人團隊融合坊間之武俠小說所獨立之名稱，其與據爭著作無關，應排除在美術著作侵害之範圍。
⑶系爭著作其餘與據爭著作無關之部分：
其餘約占系爭著作開發成本20%之部分，包括遊戲機制企劃
、編劇企劃、劇本及音樂、音效製作等成本。其中編劇企劃、劇本之人力資源投入約占9%，涉及被上訴人主張之劇情、對話等。系爭著作與據爭著作同採開放性之遊戲架構，提供玩家自由操作、探索、成長之高自由度，而可增加諸多獨立之事件、劇情。其中有關「往世如煙」全新篇章，其交待據爭著作開始之30年前，東方曦被正派人士派入天龍教臥底，探查聖堂秘密之故事，全部分為7個章節，總共200個以上之任務事件，其與據爭著作內容無關，性質上是完全獨立、主角不相同之前傳，被上訴人以據爭著作之內容，指稱系爭著作全部侵權，顯非事實。倘以被上訴人主張之侵權範圍，以拜入師門等31組約5,000字對話為例，系爭著作共計有1,000組以上劇情，123萬字以上對話，以遊戲結局而言，因開放
性之遊戲設計，據爭著作計13個不同結局，系爭著作高達64個不同結局，就不同劇情、結局及對話文字之數量以觀，足見系爭著作在遊戲劇情、對話方面，上訴人原創之投入非常高，應先行排除該等與據爭著作無關之劇情、對話、結局等創作。
2.系爭著作涉及侵權比例甚低：
涉及被上訴人所主張涉有侵權之分項，包括：2D美術、劇情、對話、整體企劃及其他，共計40% ，完全無涉之電腦程式、3D美術、動畫、人聲錄音共計60%。而針對有爭議之分項40%之開發資源投入所創作之成果，倘按結局計算比例為13/64；倘按被上訴人提出涉侵權之2D人物立繪共計31個。而系
爭著作總出現人物、角色超過700個，包含有出現名稱者為
1,028個，據爭著作則有出現名稱者為179個，其中有超過215個有特別繪製角色造型圖，其為2D人物立繪，不到15%，名稱不相同之新增較重要之人物、角色亦超過2/3。被上訴人
所主張涉及侵權之道具美術繪圖，僅占23/825，不到3%，劇情對話被上訴人主張涉有侵權之事件約占3%，被上訴人提出涉有侵權之語文著作內容不到0.5%，系爭著作總字數為123
萬字。由前述比例可知，無論如何擴大被上訴人著作相關之範圍，系爭著作中屬於上訴人所獨創或新增之人物、美術繪圖、劇情、對話等，至少占80%以上。而40%涉有爭議之分項，其中32%屬於上訴人獨創或來自於坊間武俠小說、新聞事
件，均與據爭著作無關之內容，不成立侵害行為。倘再剔除本案約計2%之音樂、音效之製作成本，被上訴人主張涉有侵害之範圍，可能涉有爭議者，僅占系爭著作約6%，況6%部分，上訴人存有諸多爭執，真正涉及被上訴人受保護之著作比例顯然更低。準此，該等美術著作均是上訴人重新繪製，並無直接複製，縱涉及改作，上訴人對於改作成果之貢獻，是否可列為侵害行為所得之計算範圍，容有疑義。
3.本件應界定及排除與侵害行為無關部分：
本件非屬一般盜版軟體、影音著作之類型，故首應確認者為被上訴人主張之侵害行為為何。繼而應排除系爭著作與侵害行為無關之部分，始有辦法確認因侵害行為所得之利益，而非為計算方便，而僅依被上訴人主張，以系爭著作發行數量乘以經銷供應價格計算。是被上訴人應無從主張依據著作權法第88條第2項第2款規定，以侵害行為所得之全部收入，計算其損害賠償金額。且依有損害始有賠償之原則，被上訴人不得取得與其損害無涉之利益。縱當事人選擇依侵害人因侵害行為所得之利益計算，無論是否依該款後段有關舉證責任分配計算損害賠償金額，仍以著作財產權人實際所受損害為限，不得將與侵害行為無關之利益計入損害賠償範圍。準此，縱依據系爭著作發行數量乘以經銷供應價格計算，應先排除其中60%與據爭著作完全無關之電腦程式、3D美術、動畫
、人聲錄音分項，繼而應確認2D美術、劇情、對話、整體企劃及其他（含音樂部分），共計40%可能涉及據爭著作既有
著作可授權利用之項目，必須詳細列出何者與據爭著作有關，就無關部分應先行排除。2D美術著作之部分比較簡單，可將全部美術著作列出來進行比對。
4.被上訴人應舉證侵權行為存在：
被上訴人僅提出61個角色立繪、23個道具，其占有2D美術之比例相對很低，倘將涉及同名之角色、道具、事件均列為改作，且就該等改作所得之利益，均不分別計算上訴人另行投入創意之貢獻，僅就上訴人取得系爭著作之全部收入之6%，可能被列為侵害行為所得之全部收入，繼而由上訴人針對該等全部收入，主張成本或必要費用。原審未針對其所認定侵害人之侵害行為與其所得之收入間建立關連性，排除與侵害行為有關之著作所創造之收入，造成上訴人因其自身之努力或其他投入所獲致之收入，被不當列入侵害行為所得之利益，致使被害人取得超出其損害之利益，違反我國損害賠償係以填補損害之規範。
5.損害賠償應予酌減：
⑴被上訴人應提出授權漂流工作室之授權金：
就一般遊戲產業正常之授權交易而言，被上訴人曾於同一時期透過大陸地區關係企業授權據爭著作予大陸漂流工作室進行單機遊戲之開發，經上訴人事後發現，故有更名之事件發生。被上訴人應知究竟據爭著作IP合理授權上訴人之權利金數額為何，被上訴人不願意具體提出授權漂流工作室之授權金，而依著作權法第88條第2項第1款主張，顯然並非難以證明損害，顯然該等金額將遠低於被上訴人起訴時主張之500
萬元。據爭著作於90年發行，長達10餘年間並未發行續作，其IP之價值勢必將持續降低，無論是大陸漂流工作室或是上訴人向被上訴人取得授權，均係協助被上訴人重新打造據爭著作之IP價值。準此，被上訴人不可能要求非常高權利金。⑵被上訴人未適當經營據爭著作之IP：
參考著作權領域IP授權之市場現況而言，以常見印有星際大戰、Hello Kitty、小小兵、嚕嚕米等T-Shirt之授權合作而言，全部使用知名IP所提供之圖像，其授權金約為售價之5%至8%，而非知名IP其授權金比例則相對更低。縱使全部使用他人知名IP開發衍生商品，權利人亦仍可能收取過高之權利金。以國外暢銷書籍之翻譯授權而言，原出版社對於授權國內出版社發行繁體中文版之授權金，絕大多數為5%以下，因為原出版社會考量當地出版社必須支付找譯者翻譯成本。被上訴人與金庸先生關係較佳，有多次授權開發遊戲之經驗，就被上訴人提供予上訴人丙○○開發「金庸群俠傳」資訊，其權利金為2%。被上訴人經由大陸地區關係企業，專屬授權予大陸漂流工作室所取得開發新武林群俠傳之權利金，不可能高於未來遊戲營收之5%，大陸漂流工作室是小公司，能夠付出權利金或願意接受權利金，可能比上訴人更低。據爭著作在上訴人有意願開發新武林群俠傳單機版之前，被上訴人未認真經營過，反而搭著丙○○重建河洛工作室團隊進行新武林群俠傳單機版之開發計畫，造成市場關注後，被上訴人始對外進行授權，反向搭上訴人開發「新武林群俠傳」單機遊戲之便車。
⑶上訴人已給付2%權利金：
104年3月原以「新武林群俠傳」開發之遊戲專案，因遭網友爆出「鬧雙胞」事件，導致上訴人進行更名。系爭著作於104年7月發行前，被上訴人之法務經理○○○在知悉系爭著作已完成準備壓片製作之前夕，為不讓系爭著作搭據爭著作IP之順風車，臨時通知拒絕提供據爭著作之音樂、音效授權，而致系爭著作須臨時抽換音樂、音效，嗣後雖同意前開音樂音效之使用，然改變業界對於舊音樂、音效授權之習慣，要求按系爭著作上訴人營收4%計算權利金。上訴人在無法使用據爭著作商標，甚至是不能宣稱與據爭著作有關之情形，認為4%之權利金太高。嗣後系爭著作市場銷售反應良好，被上訴人反而扣住應給付之貨款，迫使上訴人重啟談判，而協商以2%之權利金處理本件紛爭，足以反應上訴人已給付之2%權利金，其與被上訴人在本件所可能取得之合理授權金相當，至多不可能逾被上訴人開始於104年7月提出之4%。
⑷本件與侵害行為有關者應為6%：
營收2%或4%之合理授權金，倘對應系爭著作開發成本分析，被上訴人至多僅能主張6%與據爭著作有關，倘再扣除需要上訴人全部重繪、改寫，始能符合10餘年後遊戲市場需求之貢獻，被上訴人真正之所受損害與所失利益，恐怕至多相當於2%至4%之比例，按第88條第2項第1款以合理授權金，依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，計為營收之2%至4%，最多是依知名IP授權開發遊戲之行情5%。參諸開發成本結構，剔除與被上訴人據爭著作無關之部分後，剩餘6%與侵害行為有關者，其比例接近，符合依據著作權法第88條第2項各款計算之損害賠償金額，且足
以反應權利人之損害論理法則。
⑸本件合理之賠償金額：
①倘以系爭著作於臺灣地區經銷貨款、大陸地區之授權權利金計算，共計20,855,539元之營收，其中依著作權法第88條第2項第2款規定計算損害賠償，應先行扣除60%與據爭著作無
關之產出收入12,513,323元，剩下有關2D美術、劇情、對話、整體企劃及其他，共計8,342,216元，繼而就其中按新創
人物角色、結局、事件、對話文字等之比例，至少80%予以
扣除，剩餘最多20%涉有被上訴人與據爭著作IP有關，是因
侵害行為所得之收入，約計1,668,443元，應再扣除上訴人
為使用在新遊戲中，必須投入之重繪、重新撰寫等成本。按知名遊戲IP授權之較高比例5%，扣除商標價值，即無法使用據爭著作商標1%至2%計算，以較高之4%比例計算營收，臺灣為6,596,304元，大陸地區按每套50元人民幣，人民幣兌新
臺幣4.41元，鳳俠公司出貨予經銷商之供貨價格以60%計算
，共計376,618套，大陸地區之營收約49,826,561元，系爭
著作全部發行之收入約為56,422,865元，按4%計算權利金，約計為2,256,914元。
②參酌上訴人已支付予被上訴人之權利金2,546,714元，即可
證明上訴人與被上訴人間確實有以協商解決上訴人未能於發行前妥善解決本案潛在授權爭議之合意，以稍高於市場一般授權合理價值之權利金處理，原審判決高達2,400萬元之損
害賠償，該等金額高於上訴人就系爭著作之全部收入20,855,539元，亦未扣除上訴人開發遊戲期間必要之成本、稅捐等項目，約計逾1,800萬元。換言之，上訴人籌資成立公司投
入系爭著作之開發，在涉及侵害行為之著作僅占不到6%之情形，上訴人已給付予被上訴人高額權利金，早已填補被上訴人之損害，是被上訴人透過訴訟巧取豪奪超額利益。
6.丙○○不應依公司法第23條第2項負連帶責任：
據爭著作之語文、美術著作之著作財產權，非屬受雇人職務上完成之著作，依委製合約僅就據爭著作出版、發行權利移轉予被上訴人，著作財產權屬於上訴人丙○○等人所設立之新河洛工作室參與創作團隊成員所享有，且被上訴人並未提出其他電玩遊戲之著作財產權受讓文件，雖經本院曉諭其提出據爭著作之原始程式碼、可編輯之美術檔案，然無法提出以證明被上訴人為著作財產權人。丙○○作為依委製合約獨立創業之新河洛工作室之領導者，其認知並未移轉據爭著作之著作財產權予被上訴人。上訴人與被上訴人間已於104年
12月26日簽訂協議達成和解共識，且已給付高達200萬餘元
之權利金，被上訴人並無損害可言，丙○○不應負連帶賠償責任。
(十)被上訴人聲請將判決登報與排除侵害為無理由：
1.上訴人不應連帶負擔費用將判決登報：
著作權法第89條規定在於維護著作權人名譽之適當或必要手段，即需有回復被上訴人名譽之必要，始得命上訴人負擔費用刊載判決書。而本件被上訴人從未舉證證明上訴人銷售系爭著作對被上訴人之信譽，產生何種負面減損評價，甚至因被上訴人銷售系爭著作，使被上訴人反而得到來自於玩家的正面評價。況據爭著作由上訴人丙○○所領導之河洛工作室研發、製作，客觀上在電腦遊戲界及社會公眾提及據爭著作必然會與丙○○產生聯想，且據爭著作之語文著作及美術著作之著作財產權均為丙○○所有，是實難認上訴人有何侵害被上訴人之名譽權可言。職是，被上訴人主張上訴人等應連帶負擔費用，將本件民事最後事實審判決書之當事人、案由、主文及事實摘要內容，以5號字體刊載於蘋果日報全國版
頭版1日云云，顯屬無據。
2.被上訴人請求排除侵害為無理由：
上訴人丙○○為據爭著作之語文及美術著作之著作財產權人，上訴人重製、改作、散布、公開傳輸系爭著作均為權利之正當行使。縱認據爭著作之語文及美術著作之著作財產權為被上訴人所有，然上訴人最後銷售系爭著作之日期，為系爭著作之上市日104年7月28日，上訴人嗣後無銷售行為，故被上訴人應先舉證證明上訴人仍有繼續銷售系爭著作，否則被上訴人於本件主張請求排除侵害，認無理由。因被上訴人是臺灣總經銷，故所有可在臺灣購買到系爭著作之部分，均是由被上訴人自己所販賣，與上訴人無關。因根據兩造所簽訂之經銷契約，上訴人無法自行在臺灣販售系爭產品。再者，大陸地區之銷售並非上訴人所為，實際銷售者為訴外人鳳俠公司，且上訴人與鳳俠公司間並無經銷關係，上訴人無權利命鳳俠公司停止銷售。而上訴人是以預售的方式，將系爭著作賣斷與巴哈姆特，且是以提供遊戲序號方式為之，故上訴人於104 年7 月28日最後出貨予巴哈姆特，嗣後均是巴哈姆特之銷售行為，其與上訴人無關。Steam 平台同樣是由鳳俠公司自己發行、銷售，並非上訴人販售，自與上訴人無涉。準此，被上訴人主張上訴人不得自行或使第三人繼續散布或公開傳輸系爭著作電腦遊戲或其著作原件、重製物，並不得自行或使第三人重製、改作、散布、公開傳輸等侵害被上訴人據爭著作電腦遊戲著作財產權之行為云云，洵屬無據。
參、本院得心證之理由：
一、整理與協議簡化爭點：
按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款與第463條分別定有明文。法
院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。茲說明如後（見本院卷二第361至376頁之108年8月30日準備程序筆錄）：(一)當事人不爭執事項：
當事人不爭執事項如後：1.被上訴人於90年8月27日發行據
爭著作。2.上訴人河洛公司於103年3月7日核准設立，並於
於104年7月間發行系爭著作。3.兩造於103年底協商系爭著
作由被上訴人經銷，並於104年6月1日簽訂經銷合約書；復
於同年7月9日，就被上訴人新製之音樂音效簽訂新作音樂授權合約。4.系爭著作由被上訴人代為尋找壓片之廠商，繼而由上訴人河洛公司提供遊戲檔案予光碟壓片廠商，而兩造就光碟交付對象有歧見。5.被上訴人與上訴人丙○○於83年12月26日有簽訂工作合約書，兩造嗣於85年1月23日另行簽訂
委製合約。
(二)當事人主要爭點：
1.上訴人丙○○是否曾任職於被上訴人處？據爭著作是否為其職務上完成之著作？被上訴人是否為據爭著作之著作財產權人。
2.被上訴人於104年11月2日發函主張系爭著作之遊戲內容及音樂侵權，暫不給付貨款，並在上訴人於104年12月26日簽訂
被上訴人提供之原作音樂授權合約後，被上訴人同意扣除權利金後給付貨款，是否構成雙方針對被上訴人主張侵權爭議之和解協議？倘被上訴人為據爭著作之著作人或著作財產權人，上訴人之系爭著作是否侵害據爭著作之語文著作、美術著作或音樂著作？
3.倘系爭著作侵害據爭著作，上訴人河洛公司是故意或過失侵權？被上訴人是否知悉與默許上訴人開發系爭著作更名前之新武林群俠傳或系爭著作俠客風雲傳？上訴人將新武林群俠傳更名是否因上訴人授權他人所致。被上訴人是否自始至終均知悉上訴人製作、發行「新武林群俠傳」或系爭著作？
4.倘系爭著作有侵害據爭著作，被上訴人何時知悉上訴人之侵權事實？被上訴人對上訴人之損害賠償請求，是否罹於時效？被上訴人提起本件訴訟，有無民法第148條權利濫用情事
？
5.上訴人侵害據爭著作之收入如何認定？被上訴人有無與有過失之減免事由或損益相抵？上訴人應扣除之成本及必要費用為何？系爭著作侵害據爭著作語文著作、美術著作、音樂著作部分占系爭著作之比例如何？上訴人河洛公司應賠償之金額為何？
6.倘上訴人河洛公司應負損害賠償責任，被上訴人請求其法定代理人即上訴人丙○○依公司法第23條第2項規定負連帶賠
償責任，是否有理由？
二、被上訴人為據爭著作之著作權人：
按受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。著作權法第11條第1項、第2項本文分別定有明文。上訴人主張被上訴人非據爭著作之著作財產權人，不得對其行使著作權云云。然被上訴人抗辯稱上訴人丙○○前為被上訴人之員工，據爭著作為職務上完成之著作，被上訴人為據爭著作之著作權人，上訴人以系爭著作侵害據爭著作等語。職是，本院自應判斷上訴人丙○○是否曾任職於被上訴人處？據爭著作是否為丙○○之職務上所完成著作？被上訴人是否為據爭著作之著作財產權人。
(一)被上訴人以著作財產權人之身分公開發行據爭著作重製物：按在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人；前項規定，於著作發行日期、地點及著作財產權人之推定，準用之，著作權法第13條定有明文。所謂發行者，係指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物。所謂公開發表者，係指權利人以發行、播送、上映、口述、演出、展示或其他方法向公眾公開提示著作內容。法律上推定之事實無反證者，無庸舉證。著作權法第13條、第3
條第1項第14款、第15款及民事訴訟法第281條分別定有明文。查被上訴人在發行之據爭著作外包裝盒標示「Ⓒ2001智冠科技股份有限公司」（見原審卷一第46頁）。並於其操作手冊第48頁版權宣告記載：本遊戲軟體及說明書為著作權法所保護，圖文非經本公司許可不得以任何方式作局部或全部之拷貝、轉載或修改，Ⓒ2001智冠科技股份有限公司等語（見原審卷二第103頁背面、105頁背面）。足徵被上訴人以發行方法向公眾公開提示據爭著作之內容，並散布能滿足公眾合理需要之據爭著作重製物。參諸「Ⓒ」為英文「Copyright
」簡稱，用以宣示著作財產權歸屬，被上訴人於據爭著作以通常表示著作財產權方法宣示其為著作財產權人，依著作權法第13條規定，推定被上訴人是據爭著作之著作財產權人。準此，被上訴人以著作財產權人之身分，公開發行據爭著作重製物。
(二)據爭著作為上訴人丙○○受雇於被上訴人期間所完成：
上訴人主張據爭著作由上訴人丙○○自組之河洛工作室所製作，其與被上訴人僅為消費借貸關係，並非僱傭關係，東方演算公司嗣於89年後繼續完成該著作，並不當然由被上訴人取得著作權，被上訴人迄今未提出據爭著作之原始資料或著作權契約，被上訴人非據爭著作之著作財產權人，況上訴人於據爭著作之片頭與片尾均列有上訴人與其工作室團隊成員名字，應受著作權推定云云。被上訴人抗辯稱據爭著作為上訴人丙○○前受雇於被上訴人期間所完成之著作，為其職務上所完成之著作。準此，本院首應分析被上訴人與上訴人丙○○間前有無僱傭關係？倘有僱傭關係，繼而探討據爭著作是否為上訴人丙○○前受雇於被上訴人期間所完成。
1.上訴人丙○○為被上訴人所屬工作室成員：
⑴證人○○○可證上訴人丙○○前為被上訴人之受雇人：
證人○○○於原審結證證稱：本人自77年至今均在被上訴人公司任職，不斷轉換工作內容，在80年期間擔任被上訴人總經理秘書，認識上訴人丙○○，上訴人有成立幾個研發軟體遊戲工作室，每個工作室會自己取名字，如河洛工作室、謎像視覺工作室。本人會與研發團隊聯絡，丙○○是其中之研發團隊主要成員，是被上訴人元老級之員工，作過數個熱銷遊戲。例如，中華職棒1、2及金庸群俠傳，據爭著作是丙○○在被上訴人工作室時製作遊戲等語（見原審卷二第246、247頁）。參諸證人○○○之證言可知，上訴人丙○○為被上訴人之研發團隊主要成員，其受雇於被上訴人，據爭著作為在被上訴人工作室期間所完成之職務上之著作。
⑵證人己○○於109年3月17日之本院準備程序期日結證稱：本人為被上訴人之法定代理人，任職約30餘年，擔任總經理與董事長，本人認識上訴人丙○○，其前在公司之開發單機遊戲，丙○○與被上訴人就遊戲產品上之合作，有金庸群俠傳之單機遊戲、武林群俠傳及中華職棒（見本院卷六第160至161頁）。而公司有將近有8至10個遊戲工作室，丙○○為其
中之一，工作室為團隊，召集人就是主管，包括薪資調整與管理，讓召集人作分組之管理。成本控管部分以預算制方式處理，包含薪資、租屋、水電費用。遊戲之開發員工，不管美術、企劃或程式，均為被上訴人員工，並非自外面聘用與召募等語（見本院卷六177至179頁）。參諸證人己○○證言可知，上訴人丙○○其為被上訴人開發遊戲工作室任職，有從事開發金庸群俠傳之單機遊戲、武林群俠傳及中華職棒，被上訴人當時有8至10個遊戲工作室，丙○○為工作室之召
集人與主管。被上訴人成本控管部分以預算制方式處理，包含薪資、租屋、水電費用。遊戲之開發員工，不管美術、企劃或程式，均為被上訴人員工。
⑶據爭著作操作手冊可證河洛工作室為被上訴人之內部單位：被上訴人於據爭著作之操作手冊末頁記載「軟體世界智冠科技股份有限公司，智冠．河洛工作室」，而於操作手冊置入行銷「仙狐前傳水火金雷」遊戲頁面記載「軟體世界智冠科技股份有限公司，智冠科技．北斗星工作室」（見原審卷二第104頁背面）。並在同一操作手冊行銷「尋秦記」遊戲頁
面記載「軟體世界智冠科技股份有限公司，智冠科技．全彩狼工作室」（見原審卷二第105頁）。維基百科資料記載：
河洛工作室，是西元1993年成立，原名為台灣智冠科技遊戲開發組等語（見原審卷二第220頁）。上訴人亦提出電玩雙
週刊登載：河洛工作室成立於1993年，原為台灣智冠科技遊戲開發組，誕生在台灣單機遊戲叱吒風雲時代等語。本院勾稽上揭操作手冊、維基百科資料及電玩雙週刊內容可知，河洛工作室為被上訴人所屬之工作室，核與證人○○○證言相符。
⑷綜上所述，被上訴人之前成立諸多軟體遊戲之工作室，上訴人丙○○前是被上訴人所屬工作室成員，並有丙○○自80年5月4日至94年6月1日於被上訴人投保資料附卷可稽（見原審卷一第51頁）。堪認丙○○自80年5月4日起至94年6月1日止之期間，曾是被上訴人所屬工作室成員，丙○○於一定期間為被上訴人服勞務，受被上訴人指揮監督，其為被上訴人之受雇員工。參諸據爭著作於90年間發行，為丙○○任職於被上訴人期間，有據爭著作外盒封面影本及操作手冊在卷可稽（見原審卷一第46、47頁；原審卷二第105頁背面）。職是
，丙○○於據爭著作完成時為被上訴人之受雇人，依著作權法第11條第1項與第2項規定，受雇人於職務上完成之著作，其著作財產權歸雇用人享有，是被上訴人主張其是據爭著作之著作財產權人，洵屬有據。
2.委製合約可證被上訴人為據爭著作之著作財產權人：
⑴委製合約之約定被上訴人取得電腦遊戲著作財產權：
上訴人丙○○與被上訴人前於85年1月23日簽訂之委製合約
，委製合約記載：丙○○等人同意以召集人身分，召集遊戲製作相關人員，共同向被上訴人以預算方式製作電腦遊戲軟體，雙方願依下列條款約定進行，以維護雙方權益：①第1
條約定：丙○○等人願以召集人身分，集合相關人員成立委製工作室，向被上訴人以預算方式製作電腦遊戲軟體，且履行本合約相關規定，絕無異議。②第2條約定：丙○○等人
提出之電腦遊戲製作方案，業經被上訴人同意後，被上訴人得依本合約之約定方式提撥預算予丙○○等人之工作室，並支付工作室之全部費用，直至遊戲發行為止。③第9條約定
：被上訴人提供丙○○等人之辦公場所及負擔包括水電書報等相關費用。④第10條約定：被上訴人所提撥之預算金額，係含丙○○等人製作方案所需之音樂著作費，音效及語音之錄製費，腳本購置費，購買著作版權費等相關費用在內。⑤第12條約定：丙○○等人所完成之電腦遊戲之版權同意無條件轉讓被上訴人，被上訴人得依實際需要提出註冊登記或作必要之其他處理。⑥第15條約定：丙○○等人應擔保所製作之電腦遊戲，其程式、美術、影像及聲音著作，係自行創作絕非不法仿冒，如經第三者授權使用，應提示有關證明之文件，倘有不法情事發生，丙○○等人應負完全之法律責任。⑦第18條約定：丙○○等人所製作之電腦遊戲，被上訴人同意依實際發行量給付版稅，其計算方式如下：臺灣地區臺灣定價×實際銷售×15%等語（見原審卷二第219頁）。準此，
參諸被上訴人與丙○○等人所訂定之委製合約可知，被上訴人提供丙○○等人所成立工作室之場地、水電所需費用與人員薪資，並於遊戲發行後依實際發行量給付一定比例版稅給丙○○等人，而丙○○等人同意其工作室所完成之電腦遊戲之著作財產權，無條件轉讓予被上訴人。
⑵證人○○○可證被上訴人取得電腦遊戲著作財產權：
①證人○○○（原名○○○）於原審結證稱：本人在20多歲在被上訴人處上班，一直是從事遊戲開發，一段時間後變成工作室，嗣後其至東方演算公司任職，被上訴人之大樓在南港，其工作地點在臺北市八德路，是被上訴人之謝姐幫忙承租，其不知道租金誰付；被上訴人給工作室一筆預算，預算用完後，還是要繼續完成工作，被上訴人當時有表示幫助我們創業，表明以成立工作室控制預算成本，倘要做1個遊戲，
被上訴人雖會拿出1萬個版稅給我們，然非一次給付，是每
月給付，由我們面試團隊人員，再轉告被上訴人，再由被上訴人直接給付薪資給工作室團隊人員。委製合約上「○○○」是本人簽名，就我們而言，是看合約要做多少遊戲，被上訴人會給多少錢及版稅；被上訴人有告訴我們要把遊戲之著作財產權轉讓予被上訴人，因遊戲是很多人完成，我們簽約之幾個人是代表，故被上訴人會找我們負責，本人做的遊戲就由本人負責，要如何做？要找何人？均由本人決定，故由本人代表整個團隊移交程式碼、美術圖片等項目予被上訴人。簽約後在90年前，本人有做天龍八部、風雲、天子傳奇3
部遊戲，遊戲製作完成後，會交母片予被上訴人販售，印象中僅要遊戲發行，就會有人來跟我們要原始程式、美術圖片等資料，並請本人簽1張著作權移轉文件。倘被上訴人所賣
之錢超過我們所領預算，還會再發錢給我們等語（見原審卷三第49至56頁）。
②本院勾稽證人○○○證言與委製合約可知，上訴人丙○○等人同意將其等工作室完成之電腦遊戲著作權讓予被上訴人，被上訴人需提供上訴人丙○○等人所成立工作室之相關場地、水電費用及人員薪資，並依實際發行量給付一定比例之版稅作為對價之約定。參諸被上訴人提出為丙○○之河洛工作室人員投保勞保及支付零用金之相關資料，在卷可參（見原審卷二第221、223至235頁）。準此，上訴人丙○○前受雇
於被上訴人，上訴人丙○○等人所成立工作室所完成之電腦遊戲著作權應讓予被上訴人。
⑶工作室完成之著作權歸屬於被上訴人：
①出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。著作權法第12條第1項、第2項定有明文。出資關係主要適用委任與承攬關係，故出資人係指委任關係之委任人及承攬關係之定作人，而受聘人係指委任關係之受任人及承攬關係之承攬人。參諸被上訴人與丙○○等所簽訂委製合約、證人○○○證言、勞保資料及被上訴人付款資料等相關證據，堪認被上訴人出資與丙○○等人完成據爭著作。縱丙○○否認其與被上訴人有僱傭關係，惟依雙方所訂定之委製合約，約定被上訴人出資聘請丙○○完成電腦遊戲著作，並約定著作財產權歸於被上訴人，揆諸前揭說明，被上訴人依契約之約定，享有據爭著作之著作財產權。
②移轉著作財產權之行為，非屬民法第73條本文之法定要式行為或要物行為，其係不要式行為或不要物行為，不以作成書面或交付有體物為必要，明示或默示，均生移轉之效力。上訴人雖主張被上訴人與上訴人丙○○就據爭著作電腦程式、美術圖片未作移交，被上訴人未取得據爭著作之著作財產權云云。惟依委製合約已約定丙○○完成電腦遊戲之著作財產權讓與被上訴人，且未約定被上訴人取得著作財產權應簽訂書面或實際移交文件、有體物始生效力，是被上訴人無論基於僱傭關係或契約約定，均取得據爭著作之著作財產權，已如前述。參諸據爭著作前於90年間發行，並以通常之方法表示被上訴人為著作財產權人，有據爭著作外盒封面影本及操作手冊附卷可稽（見原審卷一第46、47頁）。準此，被上訴人為據爭著作之著作財產權人，上訴人固爭執被上訴人未有移交據爭著作之著作財產權之相關書面或資料，未取得著作財產權云云。然與事實未符，洵無可採。
③上訴人固主張稱東方演算公司是著作財產權人，被上訴人未提出原始創作資料及著作權契約云云。惟於據爭著作之包裝外盒、操作手冊等處，均未有關於東方演算公司是著作財產權人之標示，且無任何證據足認據爭著作之著作財產權屬於東方演算公司，是上訴人所辯，並無足採。
(三)製作團隊名字及河洛字樣非屬著作財產權人表示方法：
參諸著作權法第11條至第13條規定可知，非著作人可原始取得著作財產權，是著作物雖標示作者另有其人，然不妨礙著作財產權人之推定。準此，著作人與著作財產權人各屬不同之註記，究應推定為著作人或著作財產權人，應視著作物或重製物上之標示觀之。上訴人固主張據爭著作片頭與片尾列有製作團隊成員名字，操作手冊每頁、外盒印有河洛字樣，，應推定上訴人丙○○為著作權人云云。惟據爭著作之片頭片尾並未有相關表彰上訴人丙○○或河洛工作室為著作權人之標記，僅為單純加註名字，未符以通常方法表示著作財產權人之記載。況河洛工作室當時屬被上訴人之內部單位，並無權利能力，無法享有著作財產權，自無法受著作財產權人之推定。況河洛僅為工作室名稱，並不能代表丙○○，是僅憑河洛字樣無法推定丙○○為著作財產權人。職是，上訴人主張據爭著作應推定丙○○為著作權人云云，不足為憑。
三、系爭著作侵害據爭著作：
按著作，指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法所稱著作。語言、音樂、美術著作之例示內容，由主管機關訂定之，著作權法第3條第1項第1款、第5條第1項
第1款、第2款、第4款及第2項分別定有明文。凡屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，具有原創性，並有一定之表現形式，且非著作權法第9條第1項所列不得為著作權之標的，均為受著作權法之保護著作。所謂原創性者，係指著作必須為著作人所原始獨立完成，未接觸或抄襲他人之著作，以表達著作人內心之思想或感情，而具有最低程度之創意，始有賦與排他性權利之必要。原創性包括原始性與創作性。申言之：㈠所謂原始性，係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來。㈡創作性之程度，不必達於前無古人之地步，倘依社會通念，著作與前已存在之作品，有可資區別之變化，足以表現著作人之個性即可（參照最高法院97年度台上字第1214號、99年度台上字第2314號、104年度台
上字第1251號民事判決）。被上訴人主張其為據爭著作之著作財產權人，上訴人之系爭著作侵害據爭著作之語文著作、美術著作或音樂著作等語。職是，本院應審究據爭著作之性質為何？有無具備原創性？是否為著作權法所保護？系爭著作是否侵害據爭著作之語文著作、美術著作或音樂著作。
(一)據爭著作為多種著作結合之多元著作：
據爭著作係創作一個虛擬武林江湖世界，按所虛構不同人物角色，並按其個性特質及劇情需求為人物命名及設計造型，其主角人物依劇情結構所安排之主線與支線任務即事件、事件順序，人物組織關係，在所設計之不同任務、場景，分別與不同虛擬角色人物互動對話，使用原創之場景名稱，如逍遙谷、野拳門；武功招式，如逍遙拳法、逍遙迷蹤腿；武器防具，如承影劍、青犢刀、離火玄冰鏢；虛擬之成長系統，配上音樂等組合而為表達，上節均有網頁資料、據爭著作操作手冊在卷可稽（見原審卷一第89頁；原審卷二第91至105
頁）。準此，據爭著作將包括有影像、音樂、美術、語文及電腦程式等多個著作結合所呈現之多元著作。據爭著作雖為多元著作，然各著作可單獨成立著作，倘具有原創性，均得依相關獨立著作加以保護。
(二)據爭著作之劇情為語文著作：
1.文字敘述整體具有故事連貫性：
著作權法第5條第1項第1款之語文著作，可分為語言著作與
文字著作。語言著作係以口述產生之著作；而文字著作非必實際均以文字書寫，凡用暗號、符號、記號而得以文字轉換者，均屬文字著作。語文著作包括詩、詞、散文、小說、劇本、學術論述、演講及其他之語文著作。查據爭著作整體之劇情框架是描述「金庸群俠傳」主角小蝦米消失1百年後，
主角東方未明至洛陽城瞻仰小蝦米雕像，因緣際會下認識逍遙谷之大師兄谷月軒，並因遭其師叔玄冥子下毒被帶回逍遙谷，進而加入逍遙谷，經過拜師修煉，歷經少年英雄會、武當掌門事變、荊棘叛師等事件，踏入紛繁複雜之武林江湖，且在天龍教侵犯中原之際號召各門派召開武林大會共同對抗邪教。而由據爭著作之劇情框架、特色人物、場景、對話、武功及武器道具等相關文字描述架構，整體具有故事連貫性，足以完整表現著作思想與感情。職是，據爭著作之文字敘述部分得認為是語文著作。
2.據爭著作之語文著作具原創性：
受著作權法保護之語文著作，必須其內容具備作者創意表達或創作性格，始有原創性要件。倘無任何著作物之內涵與表達，不足表現出作者之個性與獨特性，不具原創性，並無語文著作之保護要件。查據爭著作整體之劇情框架，其人物按角色個性、所屬組織、所具備之能力與武功，及角色間互動關係而有具體清晰描繪。繼而透過劇情發展而創造出不同場景，所用各式武功或武器道具及其他要素，按劇情結構、人物特性而組合運用於過程情節。是參諸據爭著作之劇情框架、特色人物、場景、對話、武功及武器道具等相關文字描述架構，其文字整體具有故事連貫性，足以完整表現著作的思想與感情，如附件所示。職是，據爭著作之文字敘述部分為具原創性之語文著作。
3.本件武俠背景不適用思想與表達合併原則：
按所謂思想與表達合併原則，係指思想與概念，倘僅有一種或有限之表達方式，此時因其他著作人無他種方式，或僅可以極有限方式表達該思想，倘著作權法限制該等有限表達方式之使用，將使思想為原著作人所壟斷，此有限之表達即因與思想、概念合併，並非著作權保護之標的。而創作者源於相同之觀念，各自使用不同之表達方式，其表達方式並非唯一或極少數，並無有限性表達之情形，在無重製或改作他人著作之情形，得各自享有原創性及著作權（參照最高法院103年度台上字第1544號民事判決）。上訴人雖主張據爭著作
劇情敘述僅係武俠小說或遊戲之常見套路，短短數句人物對話及角色名稱，無法得知作者欲表達之意思，相同之地理場景名稱、武功招式、武器防具名稱，係中華武俠文化創作所不可避免使用之事件、角色、布局，屬思想與表達合併範疇，均非著作權法所欲保護對象云云。然以武俠江湖作為故事背景之遊戲，係虛擬武俠世界，並無固定之故事角色、情節、場景、遊戲方式之限制，可按創作者思想或情感之精神作用而隨意流轉，是據爭著作以武俠概念作為遊戲背景，在故事劇情之角色、事件、場景、武功、武器道具等整體，仍有無限表達方式，雖有部分名稱與現實或習用事物相同，然隨著創作者架構之故事情節、事件變化、人物互動、變化名稱，而有無限之創意表達，不會因據爭著作致其表達方式受限制，是並無思想與表達合併原則之適用。準此，上訴人前開主張，不足為憑。
(三)據爭著作之人物造型繪畫為美術著作：
1.人物造型、故事情節之場景繪圖為美術著作：
著作權法第5條第1項第4款之美術著作，係指以美感為特徵
而表現思想或感情之創作，其包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖、卡通、素描、法書、書法、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作。準此，美術著作須以是否具備美術技巧之表現為要件。查據爭著作之角色人物，按其人物塑造之特性有不同之造型繪畫，如附件所示，其雖以電腦程式描繪，然繪圖仍是透過創作者智慧、靈感之精神作用表達出不同人物造型的外貌特徵。例如，「東方未明」頭部挽髮配飄逸瀏海，穿無袖背心，手腕配紅色腕帶；而「史燕」臉部錐狀刺青，層次短髮，瀏海遮蓋一眼等項目。準此，人物與事件場景之繪圖畫面，是將故事人物與情節作具體化表達，須透過思想或感情之精神作用予以呈現，堪認據爭著作之人物造型、故事情節之場景繪圖是美術著作。
2.據爭著作之美術著作具原創性：
美術著作為訴諸視覺之藝術，係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面，或立體之美術技巧，表達線條、色彩、明暗或形狀，以美感為特徵而表現思想或感情之創作。美術著作係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面；或立體之美術技巧，表達線條、色彩、明暗或形狀，以美感為特徵而表現思想或感情之創作。準此，藉由電腦程式之設計與操作，繪製所成之繪畫、書法或字型繪畫，雖以電腦程式操作為創作之輔助工具，惟符合原創性之要件，亦無著作權法第9條所
定不得為著作權標的之情形者，應受著作權法受保護。著作必須具有創作性，足以表現出作者之個別性或獨特性而具有最低程度之創意，即顯示著作人之個性者。至於著作之品質與美感，則非創作性考量之要素。查據爭著作中關於武器道具，包含刀、劍、棍、杖、鏢、琴、盔甲、書、冠飾及雕像等繪圖，如附件所示。其於客觀上有各武器道具既存之基本特徵外觀，倘跳脫基本特徵之外觀元素，其與通念之刀、劍、棍、杖、鏢、琴、盔甲、書、冠飾等項目，難以勾稽。是以刀、劍、棍、杖、鏢、琴、盔甲、書、冠飾等元素，作為設計概念時，其能表達刀、劍、棍、杖、鏢、琴、盔甲、書、冠飾的構想非常有限，是刀、劍、棍、杖、鏢、琴、盔甲、書、冠飾外觀基本元素，固不應為被上訴人所獨占。惟據爭著作就武器道具之基本特徵外，仍有諸多細部造型、顏色設計、光影呈現、背景處理及視覺角度變化，以突顯其獨特個性，就超過基本元素創作部分，具有思想精神作用之表達，依著作權法所採取低度創意原則，該等繪圖具原創性應受保護。
(四)據爭著作之音樂著作具原創性：
著作權法第5條第1項第2款之音樂著作，係指以聲音或旋律
加以表現之著作，其為訴諸聽覺之藝術，其包括樂曲、樂譜、歌詞及其他之音樂著作。音樂著作，除歌詞外，主要分成樂曲與樂譜。音樂著作本身為原始創作之音符、音調之音樂旋律、文字之詞曲及人聲演唱之組合體。準此，音樂著作須以音樂創作技巧表達其思想。查據爭著作所使用之音樂音效，已體現創作者思想及感情之表現，其與遊戲情節搭配，有深化遊戲呈現上之個性，是兩造就據爭著作之音樂部分，上訴人要求被上訴人授權使用包含據爭著作在內之音樂音效於系爭著作，簽訂原作音樂授權合約。職是，據爭著作之音樂音效具有原創性，應受著作權保護。
(五)抄襲行為之認定基準：
1.接觸與實質相似：
判斷是否侵害著作財產權，應自二層面思考之：⑴首先判斷所侵害者係表達或為思想、觀念本身，前者始為著作權法所保護之標的。⑵繼而認定侵害者，是否有接觸及實質相似之抄襲行為。所謂實質相似，係指表達方式有量與質之相似，非為觀念之相似。所謂抄襲者，係指非法侵害著作權，其屬不確定之法律概念。準此，上訴人應舉證證明被上訴人侵害系爭著作之表達方式，被上訴人有接觸系爭著作，其重製行為與系爭行為成立實質相似。
2.判斷量之相似與質之相似之基準：
所謂實質相似，係指行為人之作品與他人著作量之相似及質之相似，此為客觀要件。分析比對時，除以文字比對之方法加以判斷抄襲外，亦應對非文字部分進行分析比較。質言之：⑴所謂量之相似，係指抄襲之部分所占比例為何，著作權法之實質相似所要求之量，其與著作之性質有關。故寫實或事實作品比科幻、虛構或創作性之作品，要求更多之相似分量，因其雷同可能性較高，故受著作權保護之程度較低。⑵所謂質之相似，係指抄襲部分是否為重要成分，倘屬重要部分，則構成實質之近似。是抄襲部分為著作之重要部分，縱僅占著作之小部分，仍構成實質之相似。行為人主張被抄襲之著作內容，係取自公共領域較多之事實型著作，由於其具有不容杜撰、自由發揮空間及表達方式受限、資訊來源多有重疊等特點，故在著作抄襲有關實質類似之構成要件，應採取較嚴格之標準。反之，著作係虛構性、科幻性作品或詩文等創作性較高之著作，關於實質類似之要求標準較低。準此，本院判斷被上訴人是否抄襲系爭著作，除應同時考慮使用之質與量外，縱抄襲之量不大，然其抄襲部分為精華或重要核心，亦會成立侵害著作財產權。
(六)上訴人有接觸系爭著作：
所謂接觸，係指行為人有閱讀或聽聞他人著作之事實，其包含直接接觸與間接接觸，除直接實際閱讀外，亦包含依據社會通常情況，行為人應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞著作權人之著作，均屬接觸之範圍，此為確定故意抄襲之主觀要件。著作權人對於行為人有接觸著作之事實，應負舉證責任，不論係直接證據或間接證據均可。申言之：1.所謂直接證據之舉證，係指自著作權人處取得被抄襲之著作。2.間接證據之舉證，係指著作權人之著作已行銷於市面，或者公眾得於販賣同種類之商店購買著作，任何人得以輕易取得，即可滿足接觸之舉證責任。查上訴人丙○○前參與據爭著作之開發，且據爭著作有公開上市。職是，上訴人有合理機會閱讀及聽聞據爭著作，其構成接觸據爭著作之要件。
(七)系爭著作侵害據爭著作之語文著作：
1.系爭著作為據爭著作之劇情延伸：
⑴金庸群俠傳之劇情延續：
系爭著作與據爭著作之劇情均敘述延續自被上訴人另一遊戲著作「金庸群俠傳」主角小蝦米消失100年後所發生之事（
見原審卷一第83至89頁）。就被上訴人提出系爭著作與據爭著作之比對資料，上訴人均不爭執系爭著作有附件所示畫面（見原審卷一第250頁背面至381頁；原審卷二第184頁）。
審酌兩著作就角色性格及人物組織關係、主線任務在逍遙谷拜師修煉、路救神醫、史燕盜畫、討伐黑風寨、少年英雄會、武當掌門事變、荊棘叛師、武林大會、修煉養成教程、江天雄壽宴、盂蘭盆法會之戰、魔障初現、青城掌門之爭、佛劍魔刀、邀請群俠、決戰天龍教等事件劇情、鋪陳次序、場景名稱、場景與角色之關聯互動、人物對話內容、武功招式名稱、武器防具名稱等主要部分，均極為相似，如本判決之附件所示（見原審卷一第250頁背面至381頁）。
⑵上訴人自承系爭著作為據爭著作之劇情延伸：
上訴人雖主張系爭著作對話文字高達123萬字、191個主線劇情、112個支線劇情、61個結局、1,028個角色，而據爭著作僅有36萬字、73個主線劇情、53個支線劇情、5個結局、179位角色，量之部分系爭著作遠逾據爭著作甚多，被上訴人所主張對白並非重要部分，故兩著作不構成實質近似云云。然上訴人利用據爭著作宣傳，表示系爭著作是據爭著作之新置版，有系爭著作網頁截圖、宣傳影片截圖、上訴人粉絲專頁截圖可佐（見原審卷一第52、88、232頁；原審卷三第78頁
）。並有新聞報導稱：鳳凰遊戲與臺灣開發團隊河洛工作室宣布，旗下開發中新作「河洛之新武林群俠傳」將正式更名為「俠客風雲傳」；「河洛之新武林群俠傳」是由鳳凰遊戲與臺灣開發團隊河洛工作室共同開發之單機遊戲，為2001年所推出「武林群俠傳」續作；新作故事是延伸自「武林群俠傳」，遊戲畫面與美術亦有改進，並增加更多人物設定與玩法系統等語（見原審卷一第382頁背面）。準此，系爭著作
為據爭著作之劇情延伸。
2.系爭著作與據爭語文著作成立實質近似程度：
系爭著作官方微博稱：河洛承諾「俠客風雲傳」武林，一定還會是大家熟悉之武林等語（見原審卷一第384頁背面）。
益證系爭著作是利用據爭著作被玩家熟悉與喜愛之部分，加以修改之，並加入新人物、場景、對話而形成之創作，系爭著作雖就劇情、角色、對話之數量較據爭著作為多，然系爭著作有意利用據爭著作前開劇情框架、角色性格及人物組織關係、主線任務事件之劇情結構、鋪陳次序、場景與角色聯結互動關係、人物對話內容、武功招式名稱、場景名稱、武器防具名稱等重要核心部分，作為系爭著作語文部分創作重點，且其利用據爭著作語文部分之份量，如附件所示，已足以使人產生對據爭著作之聯結，加以系爭著作與據爭著作均是遊戲商品，同為商業使用，系爭著作利用據爭著作之語文部分，致被上訴人就據爭著作之努力，遭上訴人截取作為其等獲利之使用，衡諸其利用據爭語文著作之質與量，足以達到實質近似程度。職是，系爭著作有侵害據爭著作之語文著作。
(八)系爭著作侵害據爭著作之美術著作：
1.整體觀念與感覺之侵權判斷：
按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害之兩個要件，即所謂「接觸」及「實質相似」為審慎調查，其中「實質相似」不僅指量之相似，亦兼指質之相似。在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否涉及抄襲時，倘使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，常有其困難度或可能失其公平，在為質之考量時，應特加注意著作間之整體觀念與感覺（參照最高法院97年度台上字第6499號刑事判決、94年度台上字第6398號刑事判決、103年度台上字第1544號民事判決
）。所謂整體觀念與感覺，係指不應對兩著作以割裂之方式，抽離解構各細節詳予比對，兩著作間是否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準。
2.實質比對兩著作之美術著作部分：
系爭著作在「角色造型」、「武器道具」及雕像等美術著作部分亦與據爭著作高度相似，有被上訴人提出資料可資比對，如本判決之附件所示（見原審卷一第91、92、341至350頁；原審卷二第91至104頁；原審卷三第4至20頁）。可知兩者構成實質近似如後：⑴兩著作之主角「東方未明」，均穿著藍色滾白邊無袖之衣衫，手腕上配戴紅色之護腕，左手舉起握拳，褐色頭髮飄揚之造型（見原審卷一第323頁）；⑵角
色「賭」均頭髮高豎，配戴耳環，舌頭伸出，舌尖頂一個骰子（見原審卷一第340頁背面）；⑶道具鷹形金冠飾，均是
小帽上端藍綠頭頸、金身揚翅之飛鳥附上蜿蜒帽帶的繪圖（見原審卷一第380頁背面）。準此，以兩著作在整體構圖、
配色、髮型、臉部特徵、身體姿勢及道具設計特徵等幾乎相同，僅作形似而同之變動，其整體外觀與感覺相同，構成實質近似。至系爭著作與據爭著作之故事場景繪圖，則有明顯不同之表達方式，外觀與感覺亦不同，此有被上訴人提出圖片在卷可稽（見原審卷一第359頁背面、360、361至369頁）。是該部分美術著作，兩著作不構成近似。
(九)上訴人侵害據爭著作之音樂著作部分：
1.上訴人侵害據爭著作之音樂著作之事實：
被上訴人主張依據兩造就上訴人製作之系爭著作遊戲，其於104 年6 月1 日與上訴人簽訂經銷合約書，由被上訴人於臺灣地區獨家經銷該遊戲（見原審一卷第222 至223 頁之原證22）。上訴人於遊戲製作期間，委託被上訴人製作音樂及音效供該遊戲使用新音樂音效，遂於同年7 月9 日簽訂新作音樂授權合約（見原審卷一第55至56頁之原證9 ）。除新音樂之委託製作外，上訴人亦洽詢被上訴人授權並於系爭著作中使用據爭著作及另一遊戲「金庸群俠傳」音樂曲目。系爭著作於同年7 月28日開始上市銷售後，上訴人始終未簽訂被上訴人於同年7 月21日所提舊音樂音效授權合約書（見本院卷三第131 至135 頁）。被上訴人基於上訴人未經授權使用舊音樂音效，已侵害其音樂著作權，遂扣留系爭著作之經銷貨款，並於同年11月2 日以電子郵件通知上訴人系爭著作有侵害被上訴人之據爭著作音樂著作權情事，上訴人始與被上訴人協商授權合約，並於同年12月28日簽訂舊音樂音效授權合約後寄回被上訴人，此有上訴人丙○○與被上訴人員工於通訊軟體之對話在卷可稽（見本院卷一第426 、438 頁；原審卷一第224 至225 頁之原證23）。職是，上訴人違反兩造授權合約，而有侵害據爭著作之音樂著作部分。
2.104年12月26日之原作音樂授權合約並無和解性質：
⑴上訴人雖主張被上訴人於104年11月2日發函主張系爭著作之遊戲內容及音樂侵權暫不給付貨款，後經雙方以被上訴人於104年7月21日提出之原作音樂授權合約內容為基礎進行協商，最後達成權利金比例為2%之共識，而於104年12月26日簽
訂具本案和解性質之原作音樂授權合約，倘雙方並非同時針對內容與音樂相互協商退讓，被上訴人應無可能同意扣除權利金後給付貨款並追加訂貨，上訴人亦不可能在明知被上訴人同時針對內容與音樂部分主張權利之情形，僅就音樂部分協商，而不就內容部分協商，足見雙方已就本案著作權爭議達成和解云云。然協商與換約非當然等同於有和解性質，況上訴人並無提出其他積極證據或書面資料，證明被上訴人有和解之意思表示，不能僅以推論，遽認定協商之新約等同實質和解。職是，104年12月26日之原作音樂授權合約，並無
和解性質。況上訴人為系爭著作遊戲之使用，分別於104年7月9日及同年月21日，就新、舊音樂音效與被上訴人訂定授
權合約書，兩音樂音效授權合約之授權期間均為1年，分別
至105年7月8日及105年7月20日到期。因兩造未再合意延長
授權期間，上訴人於105年8月後未再給付音樂授權之權利金，其竟繼續銷售系爭著作，銷售行為侵害被上訴人之音樂著作財產權。
⑵己○○到庭結證稱：系爭著作之舊音樂授權費用，遠高於新製作音樂，因遊戲產品成功後，包括其整個遊戲內容、美術、音樂均深刻影響玩家之喜好度，故玩家聽到音樂即回想以前遊戲之原來感動，因系爭著作非被上訴人之著作，故應收取授權金等語（見本院卷六第173、187頁）。參諸己○○之證言，系爭著作有利用據爭著作之音樂著作，上訴人於10 5年8月後未再給付音樂授權之權利金，系爭著作繼續利用據
爭著作之音樂著作，侵害被上訴人之著作財產權。
四、上訴人應連帶負侵害據爭著作之損害賠償責任：
按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：㈠依民法第216條規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權
利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。㈡請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。著作權法第88條第1項、第2項定有明文。準此，本院首應審究上訴人是否過失或故意侵害據爭著作？繼而判斷被上訴人對上訴人之損害賠償請求，是否罹於時效？最後認定被上訴人得請求之損害賠償金額？應否負連帶賠償責任。
(一)上訴人故意侵害據爭著作：
1.上訴人明知據爭著作財產權屬被上訴人：
上訴人所製作、販售之系爭著作有抄襲據爭著作之語文著作、美術著作及音樂著作，已侵害據爭著作之重製權，自對被上訴人造成損害，且上訴人丙○○就據爭著作曾與被上訴人簽訂委製合約，知悉據爭著作之著作財產權屬於被上訴人，，未經同意或授權於其所經營之上訴人河洛公司擅自使用據爭著作，應認有侵權之故意，依著作權法第88條第1項規定
，河洛公司應對被上訴人負損害賠償責任。
2.被上訴人未默許上訴人開發新武林群俠傳：
上訴人雖主張雙方自103年間即針對「新武林群俠傳」開發
進行密切合作，被上訴人知悉與默許上訴人進行開發「新武林群俠傳」，是並無侵權行為存在云云。然證人即被上訴人負責人己○○於原審結證稱：上訴人丙○○曾提及募資製作「新武林群俠傳」，本人未表示可否，除未討論細節外，亦無下文等語（見本院卷六第167至169頁）。可知兩造之合作僅限於系爭著作之經銷及音樂與音效授權，未曾討論或合作遊戲之開發。上訴人開發系爭著作前，己○○僅認知丙○○欲開發新遊戲，己○○未知悉遊戲內容為何。再者，被上訴人前於系爭著作銷售前之104年7月21日用印寄予丙○○之原作音樂授權合約（見本院卷三第131至135頁）。嗣於104年
12月28日實際簽訂之音樂音效授權合約，明載條款禁止上訴人以「武林群俠傳」或續作名義進行宣傳。顯見被上訴人於系爭著作銷售前不僅不知悉、未默許上訴人開發含有據爭著作之內容，甚至禁止上訴人開發據爭著作之續作。準此，益徵上訴人故意侵害據爭著作。
(二)被上訴人之損害賠償請求未罹於時效：
按消滅時效，自請求權可行使時起算；因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2
年間不行使而消滅。著作權法第85、88條之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。民法第128 條前段、第197條第1項前段及著作權法第89條之1分別定有明文
。關於侵害系爭著作之損害賠償請求權之消滅時效，應以上訴人實際知悉損害及賠償義務人時起算。因上訴人主張本件損害賠償請求權罹於時效，本院應判斷被上訴人對上訴人之損害賠償請求，是否罹於時效。
1.電子郵件與專訪均未提及系爭著作之具體內容：
上訴人雖主張103年底完成系爭著作時，其與被上訴人洽談
經銷合作、音樂授權等事宜，並由被上訴人負責相關廣告宣傳，被上訴人至遲於103年12月11日應已知悉系爭著作之具
體內容，卻遲於106年6月13日始提起本件訴訟，其損害賠償請求權應已罹於時效云云。並提出104年1月14日發行之電玩雙週刊第156期文章、103年12月11日電子郵件為憑（見原審卷一第120至121頁）。被上訴人雖不爭執兩造於103年底協
商系爭著作由被上訴人經銷，並於104年6月1日簽訂經銷合
約書，復於同年7月9日、21日簽訂音樂授權合約等事實，惟否認前揭時間知悉系爭著作侵權等語。查依上訴人所提出103年12月11日與被上訴人員工往來之電子郵件，僅見被上訴
人員工回覆上訴人丙○○所詢問有關系爭著作之經銷價及相關費用負擔之問題，暨丙○○再詢問是否為獨家經銷及付款時間等問題，未見雙方提及系爭著作之具體內容。況104年1月發行之電玩雙週刊第156期，所刊載上訴人丙○○之專訪
文章，僅有1張開發中遊戲之六角棋盤格戰鬥畫面（見原審
卷一第120頁）。衡諸常情，無法使被上訴人瞭解系爭著作
之具體內容。
2.○○○證述與音樂授權合約足證被上訴人不知有侵權事實：⑴證人○○○結證稱：丙○○最開始時表示希望使用舊音樂，嗣後表示大陸地區玩家很喜歡據爭著作之音樂，希望製作一個類似據爭著作風格之音樂，製作過程是依其需求之感覺、風格製作，完成音樂製作後，音樂是交予上訴人河洛公司自己結合，我們不需要、不會看到遊戲畫面，因在客戶上市前之遊戲均是機密，我們通常先與客人簽合約再製作音樂，有時客人比較急，會先口頭談好條件，先製作音樂，合約再往返修改，或兩者同時進行等語（見原審卷二第244、248頁）。準此，參照證人○○○證言可知，被上訴人於兩造簽約時，被上訴人不知上訴人有侵害據爭著作之事實。
⑵證人己○○結證稱：被上訴人明知上訴人河洛公司未簽訂音樂授權合約，仍在臺灣發行與經銷系爭著作，係因公司不暸解系爭著作之內容有侵權問題，故被上訴人為遊戲發行商，確定有侵害著作權，始會收回與退貨等語（見本院卷6第169頁）。參諸證人己○○結可知，被上訴人查明系爭著作是否侵害據爭著作權後，始會對侵權行為主張權利。
⑶衡諸系爭著作之音樂部分，兩造分別於104年7月9日、21日
就舊作、新作音樂簽訂授權合約（見原審卷一第55至56、224頁背面至225頁）。是於被上訴人完成新作音樂交付上訴人結合於系爭著作前，尚無法確認被上訴人取得系爭著作完整版而得以判斷系爭著作有侵權。職是，上開資料不足以認定被上訴人自103年12月11日起即已知悉系爭著作侵害據爭著
作之著作財產權，上訴人所為時效抗辯，不足為憑。
3.被上訴人提起本件訴訟不構成權利濫用：
按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148 條定有明文。上訴人雖主張被上訴人自103 年起即知悉並默許上訴人進行開發「新武林群俠傳」，並利用上訴人不諳法律、契約及對於被上訴人存在長期合作信任之機會，以解決本案爭議、儘速取得被扣貨款為由，誘使上訴人簽署原作音樂授權合約後，再提起本案訴訟，確為權利濫用之情形云云。然被上訴人提起本件訴訟之目的，在於維護其著作財產權，且被上訴人並不知上訴人開發「新武林群俠傳」內容侵害據爭著作。況上訴人並無證據證明被上訴人係利用上訴人之信任等情， 簽署原作音樂授權合約，被上訴人並未違反公
共利益，或以損害上訴人為主要目的，其與權利濫用有間。(三)本院酌定上訴人侵害系爭著作之損害賠償：
按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。著作權法第88條第1項、第2項及民事訴訟法第222條第2項分別定有明文。準此，上訴人故意侵害據爭著作，被上訴人依著作權法第88條第1項款請求上訴人公司賠償損害，洵屬有據，
本院應認定銷售系爭著作之所得為何？被上訴人有無與有過失之減免事由？上訴人應扣除之成本及必要費用為何？系爭著作侵害據爭著作語文著作、美術著作及音樂著作部分占系爭著作之比例如何？上訴人河洛公司應賠償之金額為何。
1.上訴人應負損害賠償之系爭著作數量：
按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。旨在謀求加害人與被害人間之公平，被害人於事故之發生或損害之擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，因賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。所謂被害人與有過失，僅須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當。至加害人主觀之故意過失，僅係加害人構成侵權責任之要件，縱加害人故意為侵權行為，被害人就損害之發生或擴大仍有防範之義務，被害人與有過失時，法院得裁量減輕或免除賠償金額（參照最高法院103年度台上字第496號民事判決）。依兩造所訂定之經銷合約書，可知被上訴人分別在臺灣與大陸地區為上訴人河洛公司經銷附表一、二所示數量之系爭著作。被上訴人發現系爭著作有侵害據爭著作之著作財產權之虞時，前於105年1月18日透過成全聯合法律事務所函請上訴人河洛公司停止侵權行為並協商賠償事宜，有律師函影本附卷可稽（見原審卷一第53頁）。被上訴人雖於前開發函要求河洛公司停止侵權後，然未停止為河洛公司銷售系爭著作，仍繼續為河洛公司在臺灣及大陸地區分別銷售如附表一編號2、3及附表二編號3、4所示數量之系爭著作，被上訴人就損害之發生或擴大，顯與有過失者，本院認被上訴人就該部分主張河洛公司故意侵權而請求損害賠償，法院得裁量免除該部分之賠償金額。職是，被上訴人得請求河洛公司因侵權行為所得之利益，限於河洛公司發送前開律師函之前附表一編號1與附表二編號1、2
之銷售數量部分。
2.行銷系爭著作所得：
依兩造經銷合約書第3條第1款約定系爭著作每套定價為880
元，同條第2款、第3款約定被上訴人於一般門市、便利商店銷售之經銷價是每套標示定價之60%，是被上訴人為上訴人
河洛公司銷售系爭著作每套應給付河洛公司定價之60%，河
洛公司每售出一套系爭著作得向被上訴人收取528元，被上
訴人在大陸地區銷售亦按前開定價比例付款給河洛公司（見原審卷一第222頁至第223頁）。查附表一編號1系爭著作之
銷售總額為14,651,120元，被上訴人依前開經銷合約書應給付上訴人60%之經銷價為8,790,672元。附表二編號1、2系爭著作之銷售總額分為人民幣16,984,050元及1,199,350元，
合計為人民幣18,183,400元，被上訴人以起訴日臺灣銀行牌告即期匯率人民幣每元4.41換算新臺幣為80,188,794元，被上訴人依前開經銷合約書應給付河洛公司60%之經銷價約為
48,113,276元（四捨五入），合計河洛公司如附表一編號1
、附表二編號1、2所示之銷售所得為56,903,948元。
3.上訴人河洛公司103至104年之薪資費用8,308,236元：
⑴上訴人河洛公司抗辯電腦遊戲須投入大量人力成本主張扣除103年、104年公司薪資費用，且系爭著作包含語文著作、美術著作、音樂著作、電腦程式著作等，被上訴人僅主張其中語文著作、美術著作及音樂部分侵害其著作權，自不得逕以系爭著作整體售價，作為計算損害賠償額之基礎云云。參諸據電玩雙週刊訪問上訴人丙○○表示：在家試著Google「武林群俠傳」關鍵字，在臺灣早就幾乎被遺忘之老作品，竟有一定活躍度，近年遇到投資方，年輕之遊戲夢再次燃起，見機不可失，便決定重振河洛工作室，3月31日晚間11點，再
打點好工作室、準備關門時，在一個和愚人節擦身而過之微妙時間點，丙○○信手拈來拍幾張工作室之照片上傳微博，引起對岸網友熱議討論，當然是想要製造一點愚人節話題故弄玄虛一下，重要還是河洛重新開張等語（見原審卷一第120頁）。準此，堪認丙○○所負責之上訴人河洛公司著手製
作系爭著作是從103年4月1日起。
⑵會計學上生產成本，可分直接成本與間接成本：①所謂直接成本或變動成本，係指可追溯成本，即能直接辨認或直接歸屬至成本標的之成本。②所謂間接成本或固定成本，係指無法直接辨識或直接歸屬至特定成本標的，應透過特定方法進行分攤之成本。因固定成本或間接成本不隨產量之變動而變，其數值固定，縱使無侵權行為之發生，仍應支出固定成本或間接成本。是計算成本與必要費用，不包括間接成本或固定成本。租金、修繕、零件保養、保險費、權利金等成本及費用，非屬侵權之成本及必要費用，均屬間接成本或固定成本範圍，雖不得自銷售額中扣除之。然電腦遊戲須投入大量人力創作，薪資支出為必要費用，屬上訴人完成系爭著作之直接成本，此為被上訴人所不爭執，系爭著作之銷售所得，自得扣除因完成系爭著作所支出之薪資，作為上訴人侵害據爭著作之利得參酌因素。
⑶上訴人河洛公司與被上訴人於104年6月1日簽訂經銷合約書
，而關於系爭著作新、舊音樂授權合約於同年7月9日、21日簽訂，暨證人○○○證述音樂授權合約有時是製作音樂前先簽或音樂製作過程間同時進行或事後補簽，音樂是客戶自行結合等情（見原審卷一第221至223頁）。可推知河洛公司在104年6月1日前，已完成系爭著作之語文著作與美術著作之
創作，其人力薪資費用應在此之前付出，故以河洛公司主張扣除系爭著作創作之人力薪資支出費用部分期間，應自103
年4月1日至104年5月31日為適當。
⑷上訴人河洛公司103年、104年的薪資支出分別為6,254,511
元、8,681,646元，有各該年度損益及稅額計算表附卷可稽
（見原審卷三第115、116頁）。按103年度、104年度河洛公司分別投入103年4月1日起至同年12月31日止之9個月，其與104年1月1日起至同年5月31日止之5個月，上開創作期間，
按期間比例分別扣除其薪資所支出之費用，103年度為4,690,883元（計算式：6,254,511元×9/12，四捨五入），104年
度為3,617,353元（計算式：8,681,646元×5/12，四捨五入
）。職是，合計河洛公司所支出之薪資費用為8,308,236元
。
⑸上訴人河洛公司雖於上揭期間支出之薪資費用計8,308,236
元，然河洛公司為法人組織，衡諸常情，其支出薪資之範圍，不限於完成電腦遊戲之員工，尚包括公司之其餘非從事電腦遊戲設計或創作之員工，是公司之全部薪資未必等同為完成系爭著作之直接成本或變動成本，原審將其全部薪資作為完成系爭著作之必要費用與成本，認河洛公司如附表一編號1、附表二編號1、2所示之銷售所得56,903,948元，扣除河
洛公司所主張薪資支出8,308,236元之必要費用，河洛公司
之利得為48,595,712元，不符合系爭著作支出之必要費用與成本。
4.上訴人應給付被上訴人損害賠償2,400萬元：
⑴當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院於具體個案，應審酌兩造之經濟能力、社會地位、侵害情節等因素一切情狀，依所得心證定其數額。查系爭著作與據爭著作均是包括影像、音樂、美術、語文及電腦程式等多個著作結合所呈現之多元著作，而被上訴人主張據爭著作上開美術著作、語文著作及音樂著作部分被侵害，自不得以系爭著作全部所得利益計算，作為被侵害之損害賠償額，本院認應按各著作之開發成本比例，作為損害賠償額之計算基準。
⑵參諸上訴人主張系爭著作之開發成本可知，各式著作態樣所占百分比如後：①電腦程式部分佔25%；②片頭動畫、片尾
動畫、養成動畫、人聲語音錄製佔10%；③3D美術設計25%；④新音樂、音效之製作2%；⑤遊戲中之2D美術部分，包括：角色立繪，道具繪製，背景與介面繪製，片頭動畫，片尾動畫，養成小動畫等，此部分約占系爭著作開發成本之20%；
⑥語文著作18%（見本院卷七第283頁）。系爭著作之美術著作、語文著作及音樂著作部分，成本共計45%，且系爭著作
並非全部複製據爭著作，是系爭著作侵害據爭著作之語文、美術及音樂著作部分，其所得之利益如何定其比例實有重大困難。
⑶按損害賠償以填補債權人所受損害及所失利益為限，損害賠償之債權人，基於受有損害之同一原因事實受有利益者，自應於其請求賠償損害之金額內，扣除所受之利益額。民法第216條第1項與第216條之1分別定有明文。被上訴人雖因上訴人系爭著作侵害據爭著作而受有損害，惟被上訴人亦因銷售系爭著作而受有利益，被上訴人基於據爭著作受有損害之同一原因事實受有利益者，是本院斟酌被上訴人請求賠償損害之金額，應斟酌其所受之利益額。
⑷綜上所述，審酌上訴人河洛公司利用據爭著作之語文著作、美術著作及音樂著作之質與量概況，暨利用據爭著作作為商業目的使用、對被上訴人電腦遊戲市場之潛在與及未來市場之影響、河洛公司之銷售數量與區域、上訴人故意侵害據爭著作、被上訴人因銷售系爭著作受有利益、銷售系爭著作所得56,903,948元、河洛公司支出薪資8,308,236元、系爭著
作有關成本45%等一切情況，認河洛公司應賠償被上訴人之
所得利益為2,400萬元。職是，原審認定理由，雖與本院有
不同處，然其酌定之損害賠償金額，核屬合法適當。
5.上訴人應負連帶賠償責任：
按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項定有明文。查上訴人丙○○為上訴人河洛公司之負責
人，河洛公司銷售之系爭著作為執行公司之業務，業已侵害被上訴人之著作財產權，依公司法第23條第2項規定丙○○
應與河洛公司負連帶賠償責任（參照本院整理當事人爭執事項6）。準此，被上訴人請求上訴人均應連帶給付2,400萬元，其中500萬元自起訴狀繕本送達翌日（見原審卷一第106頁之送達證書），即106年6月23日起至清償日止，其中1,900
萬元自請求擴張及追加聲明理由狀送達翌日即107年6月1日
起（見原審卷三第79-1頁），均至清償日止，按年息5%計算之利息為有理由，應予准許。
(四)被上訴人排除、防止侵害之請求有理由：
按著作權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之，著作權法第84條定有明文。上訴人均有侵害被上訴人就據爭著作之著作財產權的行為，已如前述，是被上訴人依上開規定，請求上訴人均不得自行或使第三人繼續散布或公開傳輸系爭著作或其著作原件、重製物，並不得自行或使第三人為重製、改作、散布、公開傳輸等侵害據爭著作的著作財產權之行為，為有理由，應予准許。
(五)本件有將判決登報之必要：
按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，著作權法第89條定有明文。觀諸其立法意旨，在維護權利人之信譽，並使相關消費者明瞭侵害著作財產權之情形，俾以避免遭受損害，而賦予被害人請求為回復信譽之適當處分。上開條文涉及法院對回復名譽之處分，而有限制加害人不表意自由之情形，故應就不法侵害人格法益情節之輕重與強制表意之內容等，審慎斟酌而為適當之決定，以符合憲法第23條所定之比例原則（參照大法官會議釋字第656號解釋理由書；最高法院99年度台上字第1259號
、101年度台簡字第9號民事判決）。準此，所謂適當之處分者，係指該處分在客觀上足以回復被害人之名譽或信譽，且屬必要者而言。著作權法第89條雖規定著作權人得請求登報，惟法院應審酌具體個案情節，判斷是否有必要性。上訴人均係故意侵害被上訴人之著作財產權，已如前述，是被上訴人請求上訴人將判決書主文登載於新聞紙，核與著作權法第89條規定尚無不合。經本院審酌上訴人係故意侵害被上訴人之著作財產權，暨其侵害期間、範圍等情節，認被上訴人請求上訴人連帶負擔費用，將本件民事最後事實審判決書之
當事人、案由及主文，以5號字體刊載於蘋果日報全國版頭
版一日，洵屬有據，逾此範圍之請求，不應准許。職是，原審認定，核無違誤。
五、本判決結論：
綜上所述，上訴人侵害據爭著作之著作財產權，被上訴人依著作權法第84條、第88條第1項、第2項第2款、第89條規定
及公司法第23條第2項，請求上訴人應連帶給付被上訴人2,
400萬元之損害賠償，暨上訴人不得自行或使第三人繼續散
布或公開傳輸系爭著作電腦遊戲或其著作原件、重製物，並不得自行或使第三人為重製、改作、散布、公開傳輸等侵害被上訴人據爭著作電腦遊戲著作財產權之行為，暨上訴人連帶負擔費用，將本件民事最後事實審判決書之當事人、案由、主文，以5號字體刊載於蘋果日報全國版頭版1日，為有理由，應予准許。職是，原審判決核無不法，應予維持。上訴人請求廢棄原判決對於其不利部分，其上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人附帶上訴請求廢棄原判決對其不利部分，暨上訴人應再給付被上訴人35,061,281元，均為無理由，併予駁回。
六、本院無庸審究之說明：
本件為判決之基礎已臻明確，暨兩造其餘爭點、陳述及所提之其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果不生影響，自毋庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　30　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　彭洪英
法　官　林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1
項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　30　　日書記官　蔡文揚