109年度民公上字第2號｜智財：公平交易法損害賠償等｜裁判日期：111 年 02 月 16 日

智慧財產及商業法院民事判決 109年度民公上字第2號上訴人豬豬科技股份有限公司兼法定代理人白鎔碩共同訴訟代理人林易徵律師魏威凱律師蔡松均律師被上訴人數字科技股份有限公司法定代理人廖世芳訴訟代理人謝官翰訴訟代理人李佩昌律師李昕律師上列當事人間請求公平交易法損害賠償等事件，上訴人對於本院中華民國108年8月30日、108年12月13日第一審中間及終局判決（107年度民公訴字第8號），提起上訴，本院於111年1月13日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。事實及理由甲、程序方面：一、本件被上訴人豬豬科技有限公司，於第二審程序中已變更組織及名稱為豬豬科技股份有限公司（下稱豬豬公司），有經濟部商工登記公示資料查詢服務資料在卷可稽（見本院卷二第213頁）。二、本件審理範圍：本件被上訴人在原審請求上訴人二人排除侵害及應連帶賠償被上訴人新臺幣（下同）500萬元本息，原審判決就被上訴人請求豬豬公司排除侵害，及請求上訴人二人應連帶賠償被上訴人37萬元本息部分予以准許，並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人未提起上訴，上訴人二人就原審判決對其不利之部分提起上訴，故原審判決關於駁回被上訴人在第一審之訴部分，業已確定，本院僅就原審判決不利於上訴人二人部分予以審理，其餘部分不予論究，合先敘明。乙、被上訴人主張：一、被上訴人自民國96年6月開始經營「591房屋交易網」網路平台（下稱591房屋網），並於100年7月1日、102年1月15日分別在AppleApp Store及GooglePlay Store上架「591房屋交易」手機App（下稱591App），提供廣告主付費刊登出租、買賣房屋物件資訊、裝潢廣告及使用者免費查詢服務，為提升會員在被上訴人網站刊登廣告意願及爭取使用者優先至被上訴人網站檢索租屋資訊，已投入大量人力編輯、規劃及建構該網站，並於平面及電子媒體進行每日曝光達3,000萬次廣告量之高度行銷，倘不計入人事及其他營運成本，已支出之行銷費用至少為1億5,000萬元，被上訴人網站成立迄今累積瀏覽人次達1億5,000萬次，依106年4月份內政部「租賃住宅市場發展條例」懶人包統計資料所示，105年度租賃市場規模約93.5萬戶，其中被上訴人網站刊登量逾70萬筆，得推估其市場占有率達7成。二、上訴人豬豬公司所營運「豬豬快租」手機App（下稱系爭App）亦係提供使用者與出租物件刊登者可互通聯繫之平台，並以提供平台服務為收入來源，此應用軟體由豬豬公司負責人即上訴人白鎔碩自行開發，分別於104年12月16日、105年8 月24日以個人名義在AppleApp Store（iOS版）、GooglePlay Store（Android版）上架，正式版於105年11月21日發布，截至106年4月8日止，累積下載次數分別為iOS版133,937 次、Android版20,305次（原證2第4至5頁），上訴人抄襲被上訴人投入相當努力建置之網站資料，混充為自身網站或資料庫之內容，藉以增加自身交易機會，榨取被上訴人努力之成果，致減損被上訴人所屬591房屋網、591App之商業價值，違反公平交易法第25條規定，並構成民法第184條第1項後段、第2項規定之侵權行為。三、被上訴人在平台上架測試物件所使用如原審中間判決附表二所示之照片（下稱系爭照片），係由被上訴人之員工自行拍攝，攝影時就取景有所編排、構圖，已加入其自身創意及思想，自屬攝影著作，並約定由被上訴人享有著作財產權（原證9至12），上訴人未經被上訴人同意，以系爭App（第3版）擷取被上訴人之系爭照片，自屬透過網路公開傳輸及重製之方式侵害被上訴人之著作財產權，另系爭App之使用情形，不在著作權法第44至63條所定範圍，且上訴人係以營利目的，其利用被上訴人著作之質量至少為86%，實難認屬合理使用範圍。四、上訴人白鎔碩為系爭App之開發者，並為豬豬公司負責人，實際執行系爭App之營運及技術開發等職責，其因執行職務不法侵害被上訴人之權益，為此，依公平交易法第29至31條、民法第184條第1項後段、第2項、185、28條及著作權法第84、88條等規定，請求上訴人應將名為「豬豬快租」手機App中，以設定搜尋條件而點選、連結及存取被上訴人於591房屋網及591App之內建瀏覽介面及物件資訊移除，且不得再以任何網路平台或手機App介面形式提供搜尋、點選、連結及存取被上訴人之前開物件資訊；上訴人亦不得於其App頁面呈現擷取自被上訴人591房屋網及591App之物件圖片及詳細物件資料；上訴人二人並應連帶給付上訴人500萬元及法定利息之損害賠償。丙、上訴人辯稱：一、租屋市場具有雙邊性之特性，即屋主與房客之不同導向之市場，其彼此間雖然有依存關係，然其二者之服務在市場上並無所謂競爭關係。上訴人所研發之系爭APP第1版至第3版均係針對租屋需求者之市場導向，所提供服務者為「承租人市場」，即上訴人係提供房屋物件資訊整合之服務，以向承租人提供相關租屋資訊；而被上訴人所經營之591房屋網係針對屋主即出租端為導向之市場，且收費對象為屋主，此二服務在性質、對象上明顯不同，屋主並不因上訴人之系爭APP 第1版至第3版服務內容而轉換交易對象，並無與上訴人交易之可能。上訴人以爬蟲軟體蒐集各大租屋業者（包含591、樂屋網、租個窩、台灣租屋網）之出租房源資訊，提供使用者作為瞭解租屋市場行情及物件之參考，縱使其會員數因而增加，亦不致造成被上訴人之屋主刊登廣告數量減少，豬豬公司與被上訴人在市場上並無所謂競爭關係，自無違反公平交易法第25條之虞。二、系爭APP第2版至第3版搜尋所得物件僅有簡易資訊，如欲獲得特定物件詳細資訊，仍需開啟原租屋網頁或點開啟外部瀏覽器方式，連接至各該物件所屬租屋網站，才能確實知悉，系爭APP第2版係以「網頁嵌入」方式開啟原租屋網頁，方能取得完整房屋物件資訊，系爭APP第3版更須以「開啟外部瀏覽器」方式取得完整房屋物件資訊，根本不可能存在系爭App取代591房屋網、591App之結果，由上訴人提出之系爭APP 第2、3版使用者習慣統計顯示(乙證1，見本院卷一第123-217頁)，不論是iOS app或android app之使用者，有進行搜尋動作者，高達九成以上都會開啟591房屋網，顯見系爭App不但未取代被上訴人591房屋網之功能，且先藉由系爭APP第2 、3版搜尋所得物件，增加被上訴人網站之網路流量及瀏覽率。上訴人亦無任何積極欺瞞之行為，致使用者誤認系爭App與被上訴人係來自同一或有關聯之來源。系爭App係利用自行開發之電腦軟體，未限制使用對象，將社會大眾皆可搜尋所得之公開資料，進行整合為更有利消費者使用之資訊，並非僅單純擷取房源資訊即直接利用，亦難認有不當榨取他人努力成果而有顯失公平之情事。原審判決一律認定系爭APP 第1版至第3版均違反公平交易法第25條之規定，依民法第184條第2項規定判命上訴人二人須連帶賠償被上訴人，顯有違誤。三、於數位網路經濟時代下，上訴人利用其所開發之技術將搜尋所得之多筆公開資訊做有效整合而得出適合各式消費者需求之資料搜尋結果，此與Google等坊間搜索引擎並無二致（見乙證9）。原審判決第一項主文等同全然禁止第三人利用其所開發之技術將搜尋所得之多筆公開資訊做有效整合之商業模式，間接鼓勵巨型企業打壓新創產業，顯有違公平交易法之立法意旨。四、被上訴人主張上訴人系爭APP第1版至第3版會造成網頁流量減少，進而影響到其廣告收入之事實，惟被上訴人至今未舉證系爭APP第1版至第3版確實造成被上訴人網頁流量減少致影響廣告收入，系爭APP第2、3版搜尋所得物件後，幾乎全數會在點選進入原租屋網頁或開啟外部瀏覽器方式，反而增加被上訴人網站之網路流量，使被上訴人獲有流量增益，並無明顯影響被上訴人廣告收益之情形，原審判決於被上訴人未實質舉證受有損害之情形下，逕自依民事訴訟法第222條第2項判決上訴人應賠償被上訴人35萬元，顯有違誤。五、系爭照片（如原審中間判決附表二所示），僅係以手機拍照功能，對原物靜態加以紀錄，不具原創性，難認屬著作權法保護之攝影著作。縱使系爭照片受著作權法保護，上訴人係以抓取房源網站第一張照片並降低解析度採縮圖呈現，目的僅作為索引房源網站之用，應屬著作權法第65條規範之合理使用範圍。又系爭APP第3版並無存取、下載系爭照片，只是以超連結方式，便利使用者接觸已上傳於外部網站之房源照片，未有擅自重製、公開傳輸行為，自無侵害被上訴人之著作財產權，原審判決命上訴人應賠償被上訴人2萬元，亦有違誤。丁、原審判決判命豬豬公司應將系爭照片自系爭APP移除，及應移除系爭App所設定搜尋、存取、點選、連結被上訴人591房屋網、591App之內建瀏覽介面及物件資訊，且不得再以任何網路平台或手機App介面形式提供搜尋、點選、連結及存取被上訴人之前開物件資訊，並不得於系爭App頁面呈現擷取自被上訴人591房屋網、591App之物件圖片及詳細物件資料。上訴人二人應連帶給付被上訴人37萬元本息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人二人不服，提起上訴，並聲明：⒈原判決不利於上訴人等二人部分均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉第一、二審訴訟費用由上訴人等負擔。戊、兩造不爭執事項：一、系爭App為上訴人白鎔碩設計開發而建置，有iOS與Android 兩種版本，分別上架於Apple App Store及GooglePlay Store。原證1公證內容係系爭App第1版（iOS)，原證4公證內容係系爭App第3版（Android)。二、依上訴人106年3月2日資料庫之出租物件數量計算，系爭App登載之總件數中，其中公平交易委員會之處分書記載86.13%出租物件資訊是擷取自被上訴人591房屋網。三、原證1之系爭App第1版擷取自被上訴人591房屋網站之物件資料，包含：物件相片、物件基本資料及聯絡人連結，使用者可以直接在系爭App透過連結按鍵撥號予聯絡人，無須經由被上訴人網頁，於原證1公證書第34至36頁未揭露系爭App該等租屋物件之原登載網址。四、系爭App第2版是將被上訴人591房屋網之物件資訊網頁，以嵌入方式顯示於系爭App，使用者所瀏覽被上訴人網頁之相關訊息，仍在系爭App網頁視框內呈現，而非於被上訴人591網頁伺服器。五、行政院公平交易委員會以106年10月3日公處字第106084號處分書（原證2，見原審卷一第101-111頁）認定系爭App第1、2版違反公平交易法第25條規定，業經確定。六、原證4之系爭App第3版係以深層連結方式，即使用人於系爭App透過點選瀏覽物件，將直接連結至被上訴人591房屋網之該物件資訊網頁瀏覽，其連結會脫離系爭App伺服器，但不會經過被上訴人591房屋網之入口網頁。己、得心證之理由：壹、上訴人以爬蟲軟體爬取被上訴人591房屋網站資料庫內容，充為系爭App網站資料之行為：一、系爭App第1、2、3版違反公平交易法第25條規定：㈠上訴人豬豬公司提供之系爭App與被上訴人之591房屋網、591 App之間具有競爭關係： ⒈按公平交易法第4條規定：「本法所稱競爭，指二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為」。第5條規定：「本法所稱相關市場，指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍」。 ⒉查租屋網站係提供房東與租客租屋資資訊之平台，具有「雙邊市場」之特性，從房東之角度，於選擇特定租屋網站之價值考量，取決該租屋網站吸引租客瀏覽之數量；從租客之角度，其選擇造訪特定租屋網站，亦係以該網站是否有豐富之出租物件可供查詢、比較，是租屋網站經營者必須同時吸引房東及房客加入同一個平台，才能提升租屋網站之價值。因此，租屋網站在成立之初，必先投入大量廣告、補貼政策（例如免費刊登或提供優惠)等方法，創造及增加瀏覽量，始能吸引房東及租客加入同一平台。從租屋網站之經營模式及經濟特性以觀，網站上之房源資訊、平台瀏覽量與App下載數均是業者投入相當努力之成果，且具有商業價值。兩造均係提供租屋資訊之平台業者，如使用者可在上訴人之網站瀏覽到比被上訴人網站更豐富、更多元的租屋資訊，自會吸引更多租客瀏覽及下載上訴人之App，提高其網站及App之價值；同時會減少租客造訪被上訴人網站之瀏覽數及App下載數，進而降低房東至被上訴人網站付費刊登租屋物件資訊之意願，是從物件資訊、瀏覽量及App下載數等經濟價值消長而言，兩造間確實具有競爭關係。 ⒊上訴人雖辯稱，系爭APP第1版至第3版均係針對租屋需求者之市場導向，所提供服務者為「承租人市場」，即提供房屋物件資訊整合之服務，以向承租人提供相關租屋資訊；而被上訴人所經營之591房屋網係針對屋主即出租端為導向之市場，且收費對象為屋主，此二服務在性質、對象上明顯不同，分屬不同市場，並不存在競爭關係云云。惟查：⑴兩造之收入來源，被上訴人之591房屋網、591App除了向屋主收取刊登房屋租賃資訊之費用（原證3：591房屋網刊登出租廣告首頁曝光之收費方案，見原審卷一第113-115頁）外，尚有商業廣告收入，而商業廣告收入與被上訴人之租屋網站的瀏覽量及App下載數息息相關。而上訴人方面，其稱：「如租客單純使用系爭APP不收費，只有使用租屋雷達的加值服務，才有收費」；「一、租屋雷達是讓房客找尋租屋條件，原本的搜尋是由房客當下搜尋立刻看到結果，租屋雷達是透過設定後，未來在一定期間內，我們的系統會透過APP通知你有符合的物件出現。二、關於商業廣告部分，我們是透過一般APP很常出現的使用廣告平台，透過GOOGLE廣告的機制，在APP中呈現圖片的小廣告，而非由我們去跟各家廣告主去談、接洽廣告的業務。廣告收入與使用者的瀏覽量及點擊進廣告的次數有關」；「租屋雷達在iOS版本才有，安卓沒有」（見本院卷一第313-314頁），足認使用者下載及使用系爭App原則上係免費，僅有使用到iOS版之租屋雷達加值服務才有收費，故其主要收入來源亦為商業廣告收入。兩造之網站均是以提供房屋物件資訊整合服務之業者，並均以使用者之瀏覽量及App下載量來吸引商業廣告之投放以增加廣告收益。因此，就二者提供租屋房源資訊促進瀏覽人次及App下載量，進而增加廣告收益部分，自具有直接競爭關係。⑵另由豬豬公司在iOS的AppStore、Android的GooglePlay Store商店、臉書頁面等宣稱：「最貼心的租屋搜尋引擎，火速通知你高CP值好屋（目前支援：台灣，馬來西亞）」；在Android的GooglePlay Store商店宣稱：「最方便的租屋資訊搜尋引擎App豬豬是個貪吃鬼，把台灣租屋網站的資訊，通通都吃到肚子裡，變成房客最愛的豬豬快租！」等語（見原證1公證書附件，原證4公證書），可見系爭App的目標，是要將台灣租屋網站的資訊全部納入，成為台灣房客最愛的租屋平台，以系爭App取代其他租屋App。而事實上，系爭App使用者的評論內容中，也多有直接將591App與系爭App作比較，例如：「來源幾乎都是591，那我載591租屋網就好了」；「真的整理得比591好用，感謝幫我搶快到喜歡的」；「很多資料都是591，這樣就不需要下載這個程式，選擇功能太少變成要一個一個去找合適的房屋，太費時」（見甲證18、19，本院卷二第47-89頁），足認兩造間確實存有競爭關係，上訴人辯稱兩造之服務在性質、對象上不同，分屬不同市場，不具有競爭關係云云，不足採信。㈡系爭App第1、2、3版之技術內容： ⒈系爭App分為第1、2、3版，其上架時間如下：（兩造均不爭執，見本院卷一第398頁）：圖1：系爭App iOS版各版本上架時間圖2：系爭App Android版各版本上架時間 ⒉系爭App運作原理： ⑴由上訴人107年7月19日民事答辯狀第4、5頁記載「系爭A pp定位為搜尋引擎，為提升演算法效率，必然需要預先爬取原告等房源資料存放於資料庫中，當房客提出檢索條件，系爭App即可立即或定時檢索被告所留存資訊，以媒合屋主之用」(見原審卷一第192、193頁)，及上訴人109年3月4日民事上訴理由狀第9頁記載「上訴人雖以網路爬蟲技術作為檢索資料庫，將使用者依其自行設定之條件所得搜尋結果表列後提供使用者選擇」(見本院卷一第105頁)，可知系爭App之運作方式為上訴人藉由網路爬蟲技術先至各大租屋網預先爬取各大租屋網等房源資料存放於上訴人資料庫中，當使用者使用系爭App 提出檢索條件，系爭App即可根據檢索條件立即或定時檢索上訴人所留存前述資料庫中的房源資料。 ⑵上訴人於108年4月8日言詞辯論期日庭呈簡報，提出系爭 App第1、2、3版之流程說明、圖式及程式碼(見原審卷一第515-532頁)： ①由系爭App第1版V1.1流程說明「使用者點擊物件後，會顯示詳細物件資料，但右上角功能鈕，仍然提供以『嵌入式瀏覽器』開啟原始網頁功能」（參附圖一)、圖式及相關程式碼，可知App第一版畫面載入時，係由豬豬公司伺服器資料庫抓取所有物件資料，顯示於系爭App畫面上（見原審卷一第518頁上方），包含：物件相片、物件基本資料及直接聯繫聯絡人的方式，使用者可以直接在系爭App點擊「電話」按鍵撥號予屋主，無須經由被上訴人網頁獲知屋主連絡資訊，故系爭App第一版雖具有可點擊系爭App介面右上方「地球」圖示，以「嵌入式瀏覽器」連結至被上訴人伺服器開啟網頁之功能，然使用者點擊地球「圖示」連結至被上訴人伺服器之前所顯示之資料，皆係上訴人先前以網路爬蟲方式擷取自被上訴人伺服器內之資料，且包含出租人聯絡資訊，使用者可直接聯絡出租人，並無再點擊系爭App第1版介面右上方之「地球」圖示去開啟連結被上訴人之原始網頁之必要與動機。承上，系爭App第1版之運作，是上訴人藉由網路爬蟲技術先至各大租屋網爬取各大租屋網之房源資料儲存於豬豬公司資料庫，使用者得於系爭App第1版介面直接瀏覽、下載包括被上訴人之591房屋網之房源資料。 ②由系爭App第2版V1.2.4流程說明：「使用者點擊物件後，不會顯示詳細物件資料，直接以『嵌入式瀏覽器』開啟原始網頁。『嵌入式瀏覽器』直接自591伺服器載入網頁，並提供使用者查看當下網址的功能，和一般瀏覽器行為完全相同」（參附圖二)、圖式及相關程式碼，可知系爭App第2版V1.2.4，使用者在首頁點選瀏覽物件後，強制使用者必然使用「嵌入式瀏覽器」之WebKit核心指令連結至被上訴人591房屋網站，系爭App第2版程式碼會發出請求至591伺服器，載入591網頁程式碼回到使用者瀏覽器開啟網頁。承上，系爭App第2版之運作，上訴人仍需藉由網路爬蟲技術先至各大租屋網爬取各大租屋網之房源資料儲存於豬豬公司資料庫，使用者使用系爭App第2版介面先瀏覽整理自上訴人591房屋網之房源資料簡介，但如使用者欲查閱所瀏覽之特定物件詳細內容時，於「點選」該物件後就啟動「嵌入式瀏覽器」連結至被上訴人591房屋網伺服器，開啟591房屋網之網頁。 ③由系爭App第3版V1.3.4流程說明「使用者點擊物後，不顯示物件資料。直接以『手機內建瀏覽器』開啟原始網頁」、「直接以『手機內建瀏覽器』自591房屋網伺服器載入網頁」、圖式（參附圖三)及相關程式碼，可知系爭App第3版，使用者在首頁點選所欲觀看的瀏覽物件後，會讓系爭App的使用者連結至被上訴人591房屋網伺服器，系爭App第3版與第2版差異在於，第2版係使用嵌入式瀏覽器觀看591房屋網網頁的資料，而第3版則是使用通用的外部瀏覽器觀看591房屋網網頁的資料，例如系爭App第3版在iOS9前的版本，會開啟外部瀏覽器連結被上訴人之591房屋網伺服器，而在iOS9或更新的版本，會以Safari(Apple手機使用之瀏覽器)連結被上訴人591房屋網伺服器。承上，系爭App第3版之運作，上訴人仍需藉由網路爬蟲技術先至各大租屋網爬取各大租屋網之房源資料儲存於豬豬公司資料庫，使用者先於系爭App第3版使用介面瀏覽整理自上訴人591房屋網之房源資料簡介，如使用者欲查閱所瀏覽之特定物件詳細內容時，於「點選」該物件後則開啟外部瀏覽器或以Safari連結至被上訴人591房屋網伺服器，開啟591房屋網之網頁。㈢上訴人提供之系爭App第1、2、3版，已產生取代591網站或Ap p之市場經濟價值之效果，違反公平交易法第25條之規定： ⒈按公平交易法第25條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」。又按，本條所稱「交易秩序」，泛指一切商品或服務交易之市場經濟秩序，可能涉及研發、生產、銷售與消費等產銷階段，其具體內涵則為水平競爭秩序、垂直交易關係中之市場秩序、以及符合公平競爭精神之交易秩序。判斷是否「足以影響交易秩序」時，可考慮受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果、是否為針對特定團體或組群所為之行為、有無影響將來潛在多數受害人之效果，以及行為所採取之方法手段、行為發生之頻率與規模、行為人與相對人資訊是否對等、糾紛與爭議解決資源之多寡、市場力量大小、有無依賴性存在、交易習慣與產業特性等，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限。至單一個別非經常性之交易糾紛，原則上應尋求民事救濟，而不適用本條之規定（公平交易委員會對於公平交易法第二十五條案件之處理原則〔下稱公平法第二十五條處理原則〕第五點參見）。本條所稱「顯失公平」，係指以顯然有失公平之方法從事競爭或營業交易者。顯失公平之行為類型例示如下：(二)榨取他人努力成果，如：4.抄襲他人投入相當努力建置之網站資料，混充為自身網站或資料庫之內容，藉以增加自身交易機會。…… 」（公平法第二十五條處理原則第七點(二)參見）。 ⒉被上訴人之591房屋網上出租物件資訊之原始提供者雖係房東，且係由房東付費刊登，惟租屋網站具有「雙邊市場」之特性，必須有足夠豐富、多元的租屋資訊，才能吸引更多之房東及房客加入同一個平台，故租屋網站在成立初必須要投入大量的廣告活動、補貼等方法，才能吸引足夠數量之房東及房客加入同一個平台，已如前述。且被上訴人作為租屋網站之經營者，必須維護網站之運作、檢視刊登物件之資料是否完整，並提供客服等支援服務等，故應認被上訴人之591房屋網及591App之房源資訊，乃被上訴人投入相當努力之成果，具有值得保護之商業價值。反觀上訴人未投入任何建置成本，僅透過爬蟲軟體，即將被上訴人歷經十餘年投入大量人力、物力及資源建置之資料庫內容，擷取為自身網站資料內容，並免費提供予使用者下載使用，被上訴人之房源資料於系爭App第1版完全複製呈現，使用者可直接在系爭App第1版上瀏覽、點選及詳閱被上訴人網頁特定物件之詳細內容，並直接與房東聯絡，無須前往被上訴人之591房屋網、591App，使被上訴人591網站及App功能被完全取代，減損被上訴人網站瀏覽量及App下載用戶數，已產生取代被上訴人之591房屋網或591App之市場經濟價值之效果。 ⒊系爭App第2版亦提供使用者得以一定條件檢索並瀏覽被上訴人之房源資料，惟「搜尋列表頁」僅顯示物件名稱、租金、坪數、物件類型、地址等資訊，使用者從系爭App第2版所能獲得之訊息含量較系爭App第1版少，且無屋主聯絡資訊，使用者如欲查閱特定房屋物件之詳細內容時，須「點選」該物件後，系爭App第2版才會以「嵌入式瀏覽器」連結至被上訴人591房屋網該物件之資訊分頁，惟此時使用者仍在上訴人之系爭App使用介面中瀏覽該鑲嵌頁面，而非直接至被上訴人591房屋網網頁（見系爭App第2版圖式，該頁面顯示外框為系爭App之藍綠色底圖，內嵌591房屋網黑、橘相間之網頁）。由於系爭App第2版提供使用者下檢索條件並瀏覽物件的功能，與591房屋網首頁提供之功能相同，且若使用者僅檢索而不點選檢索結果顯示的房屋物件，則使用者會一直停留在系爭App而不會連結至被上訴人之591房屋網，故仍會減損被上訴人591房屋網的流量。又使用者雖點選物件並連結至591房屋網之該物件分頁，但再點選「返回結果」時，仍返回系爭App而非返回591房屋網之首頁。因系爭App資料內容與591房屋網高度相同，其搜尋結果當然亦高度相同，使用者僅須在系爭App 與591房屋網間擇一檢索即可，故系爭App第2版仍有減損591房屋網的流量。 ⒋系爭App第3版除以外部瀏覽器取代嵌入式瀏覽器開啟591房屋網外，與系爭App第2版無異，惟因系爭App第3版係以外部瀏覽器開啟591房屋網，故點選物件並連結至591房屋網之該物件分頁後，已無「返回結果」按鈕可點選返回系爭App，僅可點選591房屋網畫面之「<」符號返回591房屋網首頁，故系爭App第3版減損被上訴人網站流量之程度較低。惟因系爭App第3版仍使用獲取自591房屋網的房源資料製作檢索及瀏覽介面，故使用者無須經由被上訴人之591 房屋網介面首頁點選、搜尋及連結，也無需下載被上訴人591App來登入搜尋使用，即可在系爭App瀏覽與被上訴人591房屋網之物件資訊高度相同的房屋資訊，仍造成591房屋網、591App之首頁流量遭系爭App第3版減損之結果。 ⒌由於系爭App第1、2、3版均有減損被上訴人之591房屋網頁流量之效果，進而減損被上訴人591房屋網站首頁出租物件刊登客源及廣告版位之商業價值，更排擠被上訴人藉由養成用戶登入591App之使用習慣而鞏固客源之效能。上訴人利用爬蟲技術取得被上訴人建立之房源資料作為自身APP資料內容，增加系爭APP下載數、瀏覽人次及其市場經濟價值，顯屬「抄襲他人投入相當努力建置之網站資料，混充為自身網站或資料庫之內容，藉以增加自身交易機會」之榨取他人努力成果而顯失公平之行為。 ⒍根據原證2公平會處分書（見原審卷一第101-111頁）之調查，系爭App於106年3月2日之資料庫中之出租物件資訊係分別擷取自591房屋網、樂屋網及信義好好租，總數達5萬8,000餘件，其中以擷取自591房屋網的數量最多，比例高達86%，足見系爭App並未自行建置房源資料庫，僅是透過爬蟲軟體技術，大量擷取其他房源網站（主要為被上訴人之591房屋網之資料庫物件資訊充作系爭App網站內容，以減免自己建置資料庫房源之成本。且由上訴人辯稱系爭App之使用者高達95%以上都會開啟591房屋網等語（詳後述），更可證明系爭App有高達95%使用者之實際檢索需求仍在591房屋網，由於上訴人提供系爭App之功能與被上訴人之591房屋網、591App雷同，原本要瀏覽591房屋網或下載591App之使用者，可能改為下載系爭App，致591房屋網、591App之瀏覽量、下載數被系爭App所瓜分，系爭App對於591房屋網、591App確已造成替代效果。 ⒎上訴人雖辯稱，系爭App第2、3版搜尋所得物件僅有簡易資訊，如欲獲得特定物件詳細資訊，仍需開啟原租屋網頁或點開啟外部瀏覽器方式，連接至各該物件所屬租屋網站，故系爭APP第2、3版既未完全揭露被上訴人網站資料，亦未取代其網站功能。另由系爭APP第2、3版使用者習慣統計顯示(乙證1公證書，見本院卷一第123-217頁），統計類型分為ios及android使用者，統計區間分為105年9月9 日至106年10月6日及106年10月7日至108年7月17日)，iosapp使用者有進行搜尋動作，而點開任何其他房源物件者，高達99.7%都會開啟591網站；android app使用者有進行搜尋動作者，而點開任何其他房源物件者，高達94.58%都會開啟591網站，系爭App第2、3版之使用者既然有高達9成以上會被導回591租屋網，可見系爭App對於591房屋網並未造成替代效果，反而增加被上訴人網站之網頁流量云云（見上訴人111年1月13日綜合辯論意旨狀第14-15頁）。惟查，使用者利用系爭App第2、3版檢索房源時，其操作瀏覽之首頁為系爭App首頁，而非591房屋網或591App之首頁，雖使用者點選經檢索之物件後，會直接連結至591 房屋網的各該物件頁面，然591房屋網、591App之首頁流量仍會遭到減損，況且591房屋網、591App本身就有檢索功能，不需系爭App越俎代庖，系爭App已瓜分591房屋網、591App首頁的流量(瀏覽量)或下載量。由於首頁的流量彰顯網站的影響力和網站的價值，也涉及品牌形象經營與廣告投放效益，是平台業者重要的核心利益，也是競爭同業的兵家必爭之地，被上訴人的首頁流量遭上訴人之系爭App瓜分，已造成被上訴人之損害，上訴人所辯，不足採信。 ⒏上訴人又辯稱，系爭APP第2、3版僅是將不同之租屋網站之房源資訊匯整，提供簡易資訊予使用者，且未以屏蔽方式遮蔽原租屋網頁業者之資訊，使用者可自行點選有興趣之物件連結至該租屋平台業者之官方網站或APP，上訴人並無任何積極之欺瞞行為，及造成使用者誤認系爭App與被上訴人之591房屋網、591App係來自同一或有關聯來源云云。惟按，公平交易法第25條規定，事業不得為足以影響交易秩序之「欺罔」或「顯失公平」之行為，故事業只要為足以影響交易秩序之「欺罔」或「顯失公平」的行為二者之一，且其行為足以影響交易秩序，即屬違反公平交易法第25條規定，故上訴人之上開辯解，尚難採為有利之論據。 ⒐上訴人僅是透過爬蟲軟體技術，以無償方式擷取被上訴人資料庫全部物件資訊，並將擷取部分作為系爭App呈現的資料內容，系爭App與被上訴人591房屋網及App呈現物件之方式雷同，二者並無不同效益，系爭App第2、3版也僅是單純減少顯示的資訊量，並未將所擷取資訊提昇進化利用，上訴人使用爬蟲軟體技術獲取被上訴人591房屋網的資料並使用於系爭App僅是為了減免上訴人徵集、篩選、整理、編輯及審查等建置房源資料庫之成本，並與被上訴人之591房屋網、591App進行競爭行為，上訴人並無應受保護之正當利益。 ⒑上訴人又辯稱，系爭App第3版操作方式幾乎與比價平台或知名搜尋引擎（Google)無異，並無違反公平交易法第25 條之規定云云。惟查，Google、Yahoo等入口網站，乃提供多元資訊之連結，非針對某類特定資訊，與所提供連結之各網站間亦無競爭關係。本件豬豬公司之系爭App與被上訴人之591房屋網、591App同屬提供租屋物件資訊整合服務之平台網站，為競爭同業關係，且使用者於系爭App 輸入搜尋結果，所呈現絕大部分均為被上訴人網站之物件資料，且系爭App之物件資料並非包括所有租屋平台，國內另一大型租屋網站「好房網」之物件，即不在其中，因此，上訴人稱系爭App之目的在整合所有租屋平台之資訊，增加房屋物件資訊之透明度與流通性，給予消費者多種選擇，間接提高對消費者之保障，並無違反公平交易法云云，不足採信。 ⒒被上訴人主張，其為了防止他人以網路爬蟲之方式榨取其努力成果，及防止網路爬蟲於存取網站過程中，可能消耗網站頻寬，影響被上訴人網站之正常運作，已於網站首頁之服務條款明定限制及禁止使用者不得擅自使用、修改、重製被上訴人網頁之資料等行為（被證6，見原審卷一第253-256頁)。惟上訴人仍無視被上訴人網站約定條款，繼續爬取被上訴人建置資料庫之內容充作系爭App之房源資訊。被上訴人為防堵上訴人不當爬取591房屋網資料，於程式中設有防堵機制，即透過設置豬豬快租黑名單IP，並對這些IP進行阻擋，使匹配到黑名單之IP無法造訪591房屋網租屋詳情頁。惟上訴人一再破解防堵機制，故被上訴人亦須不斷更新程式指令及建置增加新黑名單IP，防堵期間從上訴人104年12月間建置網站於AppleStore上架iOS版本開始，迄今仍需持續不斷進行更新機制。又為避免上訴人透過海外IP進行抓取，被上訴人同時設置海外IP黑名單，即全面封鎖海外IP造訪591網站租屋詳情頁之行為，此舉也使被上訴人犧牲所有海外IP之瀏覽量。被上訴人並於網站伺服器設置「robots.txt」檔，防止網路爬蟲行為等情，有被上訴人109年9月30日民事答辯（二）暨聲請調查證據狀及附件1之被上訴人591網站防堵不當抓取資料行為之規則建置說明資料在卷可稽(見本院卷一第381-391頁) 。堪認上訴人無視被上訴人不願提供網站資料內容的意願，持續爬取被上訴人之591房屋網站資料之行為，造成被上訴人須不斷更新防堵機制，影響被上訴人網站之正常運作，減損及妨害被上訴人網站之經濟效能，及增加被上訴人之網站營運成本。 ⒓依原證2公平會處分書之認定，系爭App正式上架至106年4月8日止，iOS版累積下載次數為13萬次以上，而Android 版的下載用戶數，GooglePlay商店目前則僅公告為10萬以上（10萬以上包含百萬以下之下載數），因此，目前系爭App的iOS版與Android版，兩者加總之下載用戶數至少在23萬名以上。僅以23萬名用戶數為計算基礎，並保守估計以其中八成以上（即18萬名）為瓜分自被上訴人的潛在用戶數（如依上訴人自認系爭App使用者端在進行查詢存取時，實際上有高達九成以上係查詢591房屋網的房源資料，比例更高），該保守估計的八成下載用戶均使用被上訴人的房源資料，本應屬於591App的潛在使用者，惟因系爭App以榨取被上訴人房源資料為手段，致591App的下載用戶數遭瓜分而流失，應可認為係被上訴人因上訴人不公平競爭所受之損害。 ⒔綜上，本院審酌租屋網站具有雙邊市場之特性，上訴人豬豬公司提供之系爭App與被上訴人之591房屋網、591App同為提供租屋資訊整合之網路平台，二者之間具有競爭關係；被上訴人之591房屋網及591App之房源資訊，乃被上訴人投入相當努力之成果，具有值得保護之商業價值；上訴人之系爭App未投入任何建置成本，僅透過爬蟲軟體即將被上訴人辛苦建置之資料庫內容，納為自身網站資料內容，並與被上訴人進行競爭，乃榨取他人努力成果之不公平競爭行為；系爭App絕大多數之房源資料均係來自被上訴人之591房屋網、591App；系爭App減損了被上訴人之591 房屋網、591App之瀏覽量及下載量，進而影響591房屋網、591App之經濟價值；上訴人係長期不斷地以爬蟲軟體爬取被上訴人網站之內容，並非偶一為之，且被上訴人須不斷更新防堵機制，影響被上訴人網站之正常運作及增加被上訴人之網站營運成本、被上訴人之591房屋網在國內租屋市場占有率（被上訴人主張達七成，上訴人就此部分未予爭執）等一切情況，認為由租屋市場之交易習慣及產業特性，上訴人所採取之方法手段，行為發生頻率與規模，所造成之損害之量及程度等相關因素綜合考量，上訴人將被上訴人之591房屋網、591App房源資訊充作系爭App之內容，以增加自身交易機會之行為，乃足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第25條規定，堪予認定。二、上訴人二人開發系爭App第1、2、3版，構成民法第184條第2項之侵權行為：㈠按民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。…」；第28規定：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」。按民法第184條第2項規定之旨趣，乃因保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。惟其性質上屬於「轉介條款」及「概括條款」，自須引入連結該條以外之其他公私法中之強制規範，使之成為民事侵權責任的內容，俾該項不明確之法律規範得以充實及具體化。而所謂「保護他人之法律」，亦屬抽象之概念，應就法規之立法目的、態樣、整體結構、體系價值，所欲產生之規範效果及社會發展等因素綜合研判之；凡以禁止侵害行為，避免個人權益遭受危害，不問係直接或間接以保護個人權益為目的者，均屬之。依此規定，苟違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，而損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係者，即應負損害賠償責任。又公平交易法第25條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」，乃為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定，防止不公平競爭行為發生而設之涵蓋性規範（同法第1條參照）。如事業利用顯失公平之手段，從事不公平競爭，而足以影響交易秩序者，構成以違反保護他人權益為目的之法律，自可認為係該當於民法第184條第2項所規定之行為，而有該條項規定之適用。㈡由白鎔碩所開發，豬豬公司所營運之系爭App第1、2、3版，不當榨取被上訴人之591房屋網、591App努力建置之網站房源資料，並造成被上訴人591房屋網、591App之經濟價值遭到減損，為顯失公平之不公平競爭行為，構成民法第184條第2項之侵權行為。三、被上訴人得請求上訴人移除系爭App所設定搜尋、存取、點選、連結被上訴人591房屋網、591App之內建瀏覽介面及物件資訊：㈠按公平交易法第29條規定：「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之」。又民法第213條第1項規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。㈡上訴人以爬蟲軟體將被上訴人591房屋網站資料庫內容充為系爭App網站資料，違反公平交易法第25條規定，並構成民法第184條第2項之侵權行為，已如前述，故被上訴人請求豬豬公司應移除系爭App所設定搜尋、存取、點選、連結被上訴人591房屋網、591App之內建瀏覽介面及物件資訊，且不得再以任何網路平台或手機App介面形式提供搜尋、點選、連結及存取被上訴人之前開物件資訊，並不得於系爭App 頁面呈現擷取自被上訴人591房屋網、591App之物件圖片及詳細物件資料，自屬正當。四、被上訴人得請求上訴人二人連帶負損害賠償責任：㈠按公平交易法第30條規定：「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任」，被上訴人得依上開規定，請求豬豬公司負損害賠償責任。㈡次按民法第184條第2規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」。第28條規定：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」。經查，系爭App第1、2、3版均係由白鎔碩設計開發，白鎔碩並為豬豬公司之唯一之董事（見本院卷一第75頁），系爭App第1、2、3版構成民法第184 條第2項之侵權行為，被上訴人得依民法第184條第2項、第28條規定，請求白鎔碩與豬豬公司連帶負賠償責任。㈢被上訴人得請求損害賠償之數額： ⒈民法第216條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」。又民事訴訟法第222條第2項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」。 ⒉上訴人提供系爭App第1、2、3版供使用者下載使用，瓜分、減損591房屋網、591App的流量(瀏覽量)及下載用戶數，造成被上訴人591房屋網、591App的流量(瀏覽量)及下載用戶數受到減損之損害，應認上訴人之系爭APP自上架後迄今所有站台數據流量，可作為計算被上訴人之591房屋網、591App流量減損之依據。惟本院依被上訴人之聲請，命上訴人提出系爭App自104年12月16日上架iOS版及105年8月24日上架Android版迄今兩個平台之流量數據，上訴人僅提出Android系統2019年1月1日至7月17日，iOS系統2016年9月9日至2017年10月6日之使用者習慣統計資料，並非系爭APP第1至3版使用期間完整資料（見乙證1公證書，本院卷一第123-217頁），上訴人並稱：系爭APP第1版無論是iOS或Android版，存在的時間都僅有1至2個月份，其存在時間本來就不長，故上訴人確實是沒有針對系爭第一版做統計，而統計軟體GOOGLE ANALYTICS於2019年10月因改版而將整體資料刪除，故無法提出系爭App完整之流量分析資料（見109年10月7日準備程序筆錄，本院卷一第397-398頁)，本院即無從得知系爭App第1至3版於iOS及Android平台之流量數據。 ⒊上訴人雖主張，被上訴人應提出591房屋網、591App，於系爭App分別於ios版及android版「上架前」、「上架後」之流量數據資料，以證明系爭App確有導致591房屋網、591App流量減損之事實云云。惟查，上訴人以爬蟲軟體不當榨取被上訴人591App、591房屋網之房源資料，充作系爭App之內容，造成被上訴人受有591房屋網流量及591App下載量減損之損害，已認定如前，故上訴人抗辯被上訴人並未證明受有流量減損之損害，已非可採。再者，被上訴人之網站流量（瀏覽量）減損之狀況，應與競爭對手的流量結構一併比較及分析，並將特定因素與事件造成之影響納入評估，才能獲致較為客觀、具體之數據。本院參酌被上訴人主張「我們公司在寒暑假時，因為學生要租房子，都會下大量廣告，所以流量會是波段式的，變成我們不同區間不同流量因為下廣告的成本不同，會導入不同的流量，所以我們無從很客觀的得知，上訴人擷取的流量為多少，因為我們本身流量就是波動的」等語，核與租屋市○○○○○ 段性之特性相符，應屬可採，自無法單由被上訴人591房屋網、591App端之流量變化，來判斷被上訴人因上訴人之侵害行為所減少之流量為何。且考量被上訴人之591租屋網、591App之流量數據資料，與被上訴人之營業收入及未來之營運規畫有密切關係，非一般競爭同業自公開管道所得知悉，為被上訴人之營業秘密，在上訴人並未提出系爭App之完整流量數據之情形下，並無將被上訴人的591房屋網、591App之流量數據等營業秘密資料開示予上訴人之必要，上訴人之主張，尚不足採。 ⒋綜上所述，本院認為本件被上訴人已證明受有損害，而有不能證明其數額或證明顯有重大困難之情形，本院應依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌卷內一切情況，依所得心證定其數額。 ⒌查App經營者為了爭取潛在客戶下載App，必須耗費建置(Ap p、網站及資料庫等軟硬體、內容、功能等)、維護、行銷及廣告等成本，才能吸引用戶，形成下載App之誘因，如果App徒具功能而內容空洞，並不足以爭取使用者青睞。因此，App經營者必須透過上開成本支出，才能提高App的實用性、改善其功能，並增加對消費者之吸引力，App才會具有市場價值。因此，經營者為建置及推廣App所投入之成本，應可作為App潛在客戶遭瓜分流失所受損害賠償金額計算的依據。查被上訴人自96年起投資大量人力、硬軟體設備、行銷廣告及資料庫建置成本，單以104年統計至108年第一季之成本支出而言，上訴人建置維護591房屋網、591App所支出之製造費用為3億2,753萬4,271元（包含：員工薪水、設備等）、營業費用為5億5,393萬3,696 元（包含：辦公室租金、網路頻寬流量費用等）及廣告費用為9,914萬9,584元合計高達9億8,061萬7,550元（原證13，見原審卷二第257頁），若統計至110年第三季，被上訴人僅廣告費用則已高達1億9,566萬2,017元（甲證21，見本院卷二第127頁），足見被上訴人為營運591房屋網、591App所投入之成本甚高。此外，被上訴人主張：「關於APP的下載用戶數，會依照網站的規模大小，導入的成本會有所不同，我們公司現階段具體數字在FB或IG的社群網站導入一個新的用戶數成本，約計100元左右，依不同網站有不同的導入金額，若用豬豬快租的市場規模來計算，他們需要花費更高的導入成本，才能導入一個用戶數，因為豬豬快租在市場上的知名度顯低於591租屋網」（見本院110年11月15日準備期日筆錄，本院卷二第96-97頁），並提出甲證20「玩家多了，卻更難賺錢？台灣遊戲業的轉型挑戰」網路文章，記載「對遊戲公司而言，取得用戶的成本，大約是5到12美元」（約新臺幣150元至360元）（見本院卷二第122頁）。上訴人雖否認甲證21之真正，及被上訴人主張App用戶取得成本100元之金額，並抗辯：「在APP相關的產業中，單一用戶的取得成本的數字，範圍很廣，取決於該APP所在的類別，其中最競爭的是遊戲類的APP，比較有可能達到被上訴人所提100元的數字，以上訴人本人過去在臉書上進行豬豬快租APP廣告的經驗，是落在10元台幣上下」等語（見本院卷二第98頁）。惟本院認為，上訴人所稱其透過臉書行銷系爭App的用戶取得成本，每名用戶為10元，僅為單一管道的行銷廣告投放成本，並未包含建置網站、App資料庫、軟硬體、維護等成本支出，且縱使以上訴人自認之10元計算每名用戶的單一管道取得成本，以保守估計系爭App共有約23萬個下載用戶數，其中至少八成以上（即18萬個）為瓜分自被上訴人的潛在用戶數計算，被上訴人亦受有至少180萬元之損害，仍遠高於原審判決賠償之35萬元，至於上訴人提出之乙證12社群媒體廣告商PowerAdSpy之統計，主張臺灣地區臉書(Facebook)廣告之CPC(Cost Per Click-廣告每次點擊成本)僅為美金0.15元，及乙證13網路評論文章記載，記載電商平台之廣告每次點擊成本，平均一個點擊落在2-3元左右（乙證12、13，見本院卷二第135-139頁），查上開資料是以每個點擊數計算，與上開以App用戶數之取得成本之計算基準，尚有不同，上訴人尚無從以上開資料為其有利之論據。本院審酌上情及卷內一切資料，認為原審判決依民事訴訟法第222條規定，酌定上訴人二人應連帶賠償被上訴人35萬元，以粗估591App流失18萬名潛在用戶計算，平均每個App用戶數之取得成本僅約2元，已屬甚低，上訴人所辯，均不足採。貳、被上訴人主張上訴人侵害系爭照片之著作財產權部分：一、被上訴人主張，系爭照片（如原審中間判決附表二所示）係其員工所拍攝供測試之用，並約定由被上訴人享有著作財產權（原證9至12），上訴人等未經同意而重製並公開傳輸系爭照片，侵害被上訴人之著作財產權，並提出原證8公證書為證（見原審卷二第33-78頁）。上訴人則以上開情詞置辯。二、按所謂攝影著作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法（著作權法第五條第一項各款著作內容例示第2點第5款規定參照）。又攝影著作雖須以機械及電子裝置，再利用光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底片、紙張或電磁紀錄，始能完成，惟攝影者如將其心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，選擇標的人、物，安排標的人、物之位置，運用各種攝影技術，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展現攝影者之原創性，並非單純僅為實體人、物之機械式再現，著作權法即賦予著作權之保護。被上訴人主張系爭照片係其員工所拍攝供測試之用，並約定由被上訴人享有著作財產權，上訴人就此並無爭執，系爭照片係以室內裝潢或牆面擺設為拍攝主題，其拍攝的角度及距離、光量之調整、主題的佈局，可見拍攝者欲表現特定之屋內陳設或設計特色的視覺效果，足以展現其拍攝時精神作用之創意，已符合著作權法最低度之原創性，堪認系爭照片為著作權法所保護之攝影著作，上訴人辯稱系爭照片不具原創性云云，不足採信。三、上訴人雖辯稱，原證8為系爭App第3版，使用者點選瀏覽物件後，會開啟外部瀏覽器或Apple手機之Safari瀏覽器連結至被上訴人591租屋網站，僅是一種超連結技術，系爭APP第3版並無重製或公開傳輸系爭照片之行為，自無侵害被上訴人之著作財產權云云。按「所謂的『超連結』，乃使用者藉由點選連結路徑開啟、新增外部網站，將使用者帶至該經連結之網頁為瀏覽，是超連結之技術手段只是『提供』外部原始已經存在足以供不特定大眾瀏覽、播放各該著作之『路徑』，… 故而單純提供超連結，與『公開傳輸』之構成要件不該當」，有最高法院判決109年度台上字第2616號刑事判決意旨可參，上訴人辯稱就系爭APP第3版，使用者點選瀏覽物件後，會開啟外部瀏覽器或Apple手機之Safari瀏覽器連結至被上訴人591房屋網，故系爭APP第3版以超連結方式開啟591租屋網，不涉及重製及公開傳輸之行為，固非無據。惟查，系爭App第3版之運作方式，上訴人仍需藉由網路爬蟲技術先至被上訴人之591房屋網等各大租屋網，爬取各大租屋網之房源資料，儲存於上訴人之資料庫中，以製作系爭App的搜尋列表介面，使用者於系爭App第3版搜尋列表介面仍可直接瀏覽被上訴人之房屋照片等資訊（惟僅有部分資訊無詳細內容），由系爭APP第3版之搜尋列表頁可知，系爭APP第3版顯示之圖片與591房屋網並非完全相同，應係重製後裁切並將房屋資訊文字加以排版，而非直接以超連結方式連結至591房屋網頁，嗣系爭APP第3版之使用者欲查詢物件之詳細內容，「點選」該物件後才開啟外部瀏覽器或以Safari連結至被上訴人591房屋網伺服器並開啟該物件之網頁。因此，上訴人前階段以網路爬蟲技術至被上訴人之591房屋網爬取系爭照片儲存於豬豬公司之資料庫，並於使用者設定檢索條件進行檢索時，將檢索結果之系爭照片顯示於搜尋列表頁，仍屬重製及公開傳輸系爭照片之行為，且比對系爭APP第3版搜尋列表頁之照片（見原審卷二第54-55頁，第62頁，第69頁、第78頁）與591房屋網、591App之系爭照片（頁數詳如原審中間判決附表二所示），二者之「整體觀念與感覺」已構成實質近似，業已侵害被上訴人之系爭照片之著作財產權，上訴人所辯，不足採信。四、按「著作之利用是否合於第44條至第63條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」，著作權法第65條第2 項定有明文。經審酌本件上訴人豬豬公司與被上訴人之間具有競爭關係，上訴人以網路爬蟲技術爬取被上訴人之591房屋網之房源資料充作系爭APP之內容，係為了商業目的，系爭照片縱經部分裁切（或上訴人辯稱降低其解析度），惟整體而言，利用系爭照片之質、量仍高，被上訴人雖將系爭照片作為測試用途，仍屬因應其經營591房屋網站之營運上需求，上訴人未經同意擅自使用，難謂對系爭照片之現有價值無影響等一切情狀，認為上訴人辯稱其使用之行為符合著作權法第65條第2 項之合理使用云云，不足採信，上訴人所為構成侵害被上訴人之著作財產權。五、按著作權法第84條規定：「著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之」。系爭APP第3版侵害被上訴人之系爭照片之著作財產權，被上訴人依上開規定，請求豬豬公司應將系爭照片自「豬豬快租」手機 APP移除，為有理由。六、按著作權法第88條第1項、第3規定：「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任（第1項）…。如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元（第3項）」。被上訴人依上開規定及民法第28條規定，請求上訴人二人連帶負損害賠償責任，應屬正當。被上訴人之系爭照片係591房屋網之「測試物件」，未有相關讓與或授權他人使用之客觀交易紀錄足供參酌，被上訴人不易證明其實際損害額，其請求法院依著作權法第88條第3 項前段之規定酌定賠償額，並無不合。爰審酌上訴人使用系爭照片係為了商業目的、系爭照片之張數為4張，系爭照片為被上訴人591房屋網之「測試物件」，並無因使用而直接獲利、系爭照片雖達到著作權法最低創作性之要求，惟創作程度並不高等一切情狀，認為原審判決酌定被上訴人請求上訴人連帶損害賠償之金額為2萬元，應屬妥適。參、綜上所述，被上訴人主張豬豬公司提供系爭App第1、2、3版違反公平交易法第25條規定，豬豬公司、白鎔碩並構成民法第184條第2項之侵權行為，及侵害被上訴人之系爭照片之著作財產權，分別依公平交易法第29條、第30條、民法第184 條第2項、第28條、著作權法第84條、第88條等規定，請求上訴人應移除系爭APP所設定搜尋、存取、點選、連結被上訴人591房屋網、591App之內建瀏覽介面及物件資訊，且不得再以任何網路平台或手機App介面形式提供搜尋、點選、連結及存取上訴人之前開物件資訊，並不得於系爭APP頁面呈現擷取自被上訴人591房屋網、591App之物件圖片及詳細物件資料。豬豬公司應將系爭照片（如原審中間判決附表二所示）自系爭APP移除；上訴人二人應連帶給付被上訴人37 萬元本息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審判決就上開應准許之範圍為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，並無違誤，上訴人就原審判決不利於其之部分，提起上訴，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。肆、被上訴人主張上訴人提供之系爭APP第1、2、3版構成民法第184條第1項後段侵權行為部分，原審判決認為，系爭App第1、2、3版係因瓜分被上訴人透過努力所應得之正當報酬，並取代被上訴人591房屋網市場經濟價值之結果，故違反公平交易法第25條，然上訴人所使用之網路爬蟲技術係屬中性之網路工具，並非係背於善良風俗之方法，故上訴人並未構成民法第184條第1項後段「故意以背於善良風俗之方法加損害於他人」之侵權行為（見原審中間判決第27頁）。又被上訴人於原審主張白鎔碩違反公平交易法第25條規定，依同法第30條請求白鎔碩與豬豬公司連帶負損害賠償責任部分，原審判決認為，豬豬公司始為受公平交易法規範之「事業」，白鎔碩並非公平交易法所指之「事業」，故被上訴人依公平交易法第30條主張白鎔碩應負損害賠償責任，於法無據（見原審終局判決第14頁）。上開原審判決駁回部分，與上訴人提起上訴部分被上訴人所主張之其餘請求權基礎，為請求權競合關係，應為上訴效力所及，本院認為原審判決認定之理由並無違誤，爰予以引用。又被上訴人主張591房屋網整體版面設計，及其就房屋物件發想之字句如「大安sogo微風商圈捷運忠孝復興5分新屋」等，為其所有之編輯著作及語文著作，系爭APP第3版侵害其編輯著作及語文著作一節，原審判決認為591房屋網整體版面設計及上訴人就房屋物件發想之字句，尚不構成著作權法所保護之編輯著作及語文著作，故駁回此部分之請求（見原審中間判決第27-28頁），此部分係有利於上訴人，且未據被上訴人提起上訴，玆不予論究。伍、本件事證已明，兩造其餘之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認為均與本判決之結果不生影響，爰勿庸逐一論列，附此敘明。陸、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　16　　日智慧財產第二庭審判長法官　李維心法官　蔡惠如法官　彭洪英以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111　年　　3　　月　　1　　日書記官　郭宇修附註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項) 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附圖一：附圖二：附圖三：

智慧財產及商業法院109年度民公上字第2號

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