智慧財產及商業法院109年度民專上字第8號

• 裁判案由: 侵害專利權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 110 年 05 月 27 日
• 當事人: 巨大機械工業股份有限公司、杜綉珍

智慧財產法院民事判決
109年度民專上字第8號上　訴　人　 巨大機械工業股份有限公司
法定代理人　 杜綉珍
訴訟代理人　 林發立律師
吳雅貞律師
林艾萱律師
輔　佐　人　 陳建銘
被上訴人　　 泳仁實業股份有限公司
兼法定代理人　 陳泳州
上二人共同
訴訟代理人　 陳瑞琦律師
王曹正雄律師
蔡瑞芳律師
上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國109 年1 月14日本院108 年度民專訴字第20號第一審判決提起上訴，本院於109 年12月10日作成中間判決，並就損害賠償部分續行審理，於110 年4 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨該部分假執行之聲請及訴訟費用之裁判均廢棄。
二、泳仁實業股份有限公司、陳泳州應連帶給付上訴人新臺幣壹仟壹佰貳拾陸萬陸仟伍佰元，及自民國一零八年一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、泳仁實業股份有限公司不得自行或使第三人直接或間接製造、販賣、為販賣之要約、使用、為上述目的而進口「捷諾利D-1 電動輔助自行車」及一切侵害中華民國第D133389 號設計專利之物品，已製造之前述產品及從事侵害行為之原料與器具，應予以銷毀。
四、其餘上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用由泳仁實業股份有限公司、陳泳州連帶負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
六、本判決第二項於上訴人以新臺幣參佰柒拾陸萬元為泳仁實業股份有限公司、陳泳州供擔保後，得假執行。但泳仁實業股份有限公司、陳泳州如以新臺幣壹仟壹佰貳拾陸萬陸仟伍佰元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
上訴人主張被上訴人泳仁實業股份有限公司（下稱泳仁公司）販賣之「捷諾利D-1 電動輔助自行車」產品（下稱系爭產品）侵害其所有中華民國第D133389 號「電動自行車」新式樣專利（下稱系爭專利），應負損害賠償責任及請求排除侵害，被上訴人陳泳州為泳仁公司之負責人，故應負連帶賠償責任。本院就侵權及有效性之中間爭點，於民國（下同）109 年12月10日作成中間判決（見本院卷三第493-562 頁），認定系爭產品已落入系爭專利之專利範圍，系爭專利具有應撤銷之事由，本院依上開中間判決之判斷，就損害賠償部分續行審理並為終局判決，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、被上訴人有侵害系爭專利之故意或過失：
被上訴人與上訴人同屬以生產、製造、販賣電動自行車為主要業務之業者，且被上訴人早於88年6 月16日即已成立，經營已久，勢必對於同業間之產品趨勢及最新專利，有一定之認識。上訴人先前曾以系爭專利向他人起訴獲得勝訴判決（本院104 年度民專訴字第41號、105 年度民專上字第25號），經新聞媒體105 年6 月10日大幅報導（原證10），電動自行車之相關業者，均早已透過該新聞報導而知悉系爭專利之設計內容，被上訴人為專門生產、製造、販賣電動自行車之業者，自身亦曾就其自行車產品申請設計專利，亦應早已知悉系爭專利之存在。被上訴人既知悉系爭專利、並可預見系爭產品可能侵害他人之專利權，仍於未經上訴人同意或授權之情況下，就系爭產品持續為製造、販賣之要約、販賣等侵害系爭專利之行為，可證被上訴人之侵權行為實係出於故意，或至少具未負注意義務避免侵害他人專利權之過失。
二、上訴人請求被上訴人排除及防止侵害，並銷毀侵害系爭專利權之物或從事侵害行為之原料與器具，為有理由：
專利權人行使排除及防止侵害請求權，僅需侵權人客觀上有侵害事實或侵害之虞為已足，並不以主觀上有故意或過失為要件，被上訴人曾持續製造及販賣侵害系爭專利之系爭產品，則依其侵害上訴人系爭專利權之情事及既存之危險狀況觀之，無法完全排除被上訴人再度侵害系爭專利權之可能性，上訴人自有請求被上訴人排除及防止侵害，並銷毀侵害系爭專利權之物或從事侵害行為之原料與器具物品銷毀之必要。三、上訴人向泳仁公司及陳泳州請求負連帶損害賠償責任，為有理由：
㈠泳仁公司與陳泳州應負連帶賠償責任：
陳泳州為泳仁公司之負責人，而泳仁公司既以製造、販賣侵害系爭專利之系爭產品為公司業務，自屬陳泳州處理有關公司之事務範圍，該業務之執行既侵害上訴人之系爭專利權，則不問陳泳州有無故意過失，均應依公司法第23條第2 項規定，與泳仁公司負連帶損害賠償責任。
㈡本件損害賠償金額之計算：
依據財團法人車輛安全審驗中心（下稱車輛安全審驗中心）110 年2 月9 日之回函（本院卷四第121 、123 頁），被上訴人公司截至目前為止就系爭產品共計申請2,700 張審驗合格標章，扣除被上訴人提出其所留存未使用之標章號碼A02021至A02500審驗合格標章480 張（110 年3 月31日準備程序筆錄），可證被上訴人至少已產銷之系爭產品數量為2,220
台。上訴人為促進訴訟進程及訴訟經濟之考量，同意以106
、107 年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準（下稱同業利潤標準）之毛利率35% 作為成本計算依據。系爭產品之總銷售金額至少為新臺幣（下同）32,190,000（計算式：單價14,500元×2,220 台= 32,190,000元），再乘以上開年度同
業利潤標準毛利率35% ，被上訴人所得利益至少為11,266,500元，被上訴人等明知其製造、販賣系爭產品侵害上訴人公司系爭專利，竟仍故意為之，已嚴重侵蝕上訴人公司品牌商譽，顯屬侵害上訴人公司權益且情節重大，上訴人依專利法第142 條第1 項準用同法第97條第2 項規定，請求法院酌定至多三倍之損害賠償金額，即33,799,500元，並依民事訴訟法第222 條第2 項之規定，審酌一切情況依所得心證定損害賠償數額，上訴人本件僅聲明為30,672,000元之損害賠償請求，應屬適當。
貳、被上訴人答辯：
一、被上訴人等並無侵害系爭專利之故意或過失：
上訴人提出之訴外人○○開發企業有限公司（下稱○○公司）生產之「TSV16 摩卡MOCA電動自行車」侵害系爭專利之新聞報導（原證10、原證12至原證14），與被上訴人無關。且該等新聞報導中並未提及法院認定系爭專利之車架主體為主要特徵。本件原審歷近一年之攻防審理，仍為系爭產品未落入系爭專利之專利權範圍之判斷，焉能期待被上訴人具有解讀系爭專利之申請專利範圍，進而判斷分析系爭產品有無侵害系爭專利之能力。上訴人於本審始提出鵜鶘鳥照片，附會稱為系爭專利外觀造型之設計靈感，並變更主張系爭專利主要特徵為車架主體云云，若單憑本院不同法官之間見解歧異，即認定被上訴人等主觀上具有故意或過失，未免對被上訴人等課以過重之注意義務。
二、上訴人不得請求被上訴人排除及防止侵害，並銷毀侵害系爭專利權之物或從事侵害行為之原料與器具：
被上訴人收到上訴人民事起訴狀後即未再製造或銷售系爭產品，況被上訴人本係從事生產二輪動力車輛事業，所設器具係製作或組裝所有產品，絕非專門僅為製作系爭產品之用，相關零件諸如輪胎、剎車器、電池組、中砥柱、電纜線及方向燈等本為二輪動力車輛常見之規格品，而「具有避震效果之車架結構」為訴外人○○企業股份有限公司（下稱○○公司）之專利（被證9 ），經上訴人自陳該部分外觀設計與系爭專利呈現倒U 形後叉架設計特徵不同，其餘諸如後把手、把手及上桿、前擋泥板、前車燈等處亦明顯迥異，並為本院中間判決所肯認之差異特徵g 至特徵l ，上訴人自不得請求銷毀該等原料與器具。詳觀被證15進口報單進口物品，可知製造系爭產品之零件全部係由被上訴人向他人所購買者，被上訴人僅係將購得之零件加以組裝做成系爭產品，本身並無從事零件之製造，此為坊間其他與被上訴人同規模之中小企業為降低生產成本所採取之作法並無二致，上訴人自無從請求被上訴人銷毀器具及原料。若准予上訴人是項聲明，形同係要求被上訴人銷毀所有器具及原料，無從繼續營業，顯然上訴人是項聲明無理由，且已過度侵害被上訴人之財產權、工作權。
三、上訴人不得請求泳仁公司及陳泳州負連帶損害賠償責任：
上訴人既無法證明曾於本件起訴前告知被上訴人系爭產品有侵權疑慮，自難認被上訴人有何侵害系爭專利之故意或過失，已如上述。上訴人於原審108 年12月24日言詞辯論期日自承已無實施系爭專利，當不致因被上訴人製造、銷售系爭專利而受有任何專利權之損害。上訴人既無損害，自無賠償可言。上訴人迄今未詳實說明陳泳州於執行業務過程有何故意過失並造成上訴人受有何損害，且陳泳州於執行業務行為與上訴人損害間具有何相當因果關係，殊難認上訴人已就陳泳州違法盡其舉證責任，本件自無從適用公司法第23條主張陳泳州負連帶賠償責任之可能。上訴人未能證明被上訴人有侵害系爭專利之故意，自無適用專利法第142 條規定酌定至多三倍賠償金額。
四、本件損害賠償金額至多以被上訴人之營業淨利1,539,990 元為計算依據：
㈠被上訴人因系爭產品所得之利益為每台1,205 元：
被上訴人係以每台14,500元銷售系爭產品售予盤商，此有盤商明偉車行、邵士倉之產品出貨單（被證12、乙證10、乙證11、乙證13) 可憑。又系爭產品於製造銷售過程，平均每台約需支出13,295元之材料、人事、運送、水電燃料、銷貨等費用，可知被上訴人因系爭產品所得之利益每台為1,205 元（見附表五），換算淨利率為8.2%。與上訴人107 年及106
年個體綜合損益表（乙證14）所揭示之該二年度之平均營業毛利率13% 、平均淨利率12% 相較，參酌上訴人為我國自行車業之龍頭，且為跨國大企業，其生產得藉全球布局、規模經濟等方式壓低營業費用成本，其毛利率應較我國傳統中小企業高，堪認被上訴人主張銷售系爭產品之每台獲利1,205
元，淨利率為8.2%，洵屬合理。上訴人主張被上訴人因系爭產品所受之利益應以系爭產品售價14,500元乘以毛利率35％計算，不僅與其自身經營狀況有異，且不啻使上訴人因此得到超過於其本身因銷售系爭專利所能獲取之利益，而有違反民事侵權行為揭櫫之損害填補原則。
㈡被上訴人銷售系爭產品數量約932 台：
被上訴人整理被證12、乙證10、乙證11、乙證13，統計出被上訴人於106 年2 月至107 年間共約銷售系爭產品約932 台，雖車輛安全審驗中心110 年2 月9 日車安審字第0000000000函覆被上訴人共申請2,700 張之系爭車輛審驗合格標章，惟依車輛安全審驗中心訂定之審驗合格標章管制辦法，使用審驗合格標章數量達四分之三時即可再次申請500 張，故不得逕依被上訴人向車輛安全審驗中心申請之審驗合格標章數量作為實際製造、銷售系爭產品之數量。
五、上訴人就避免損害擴大方面，確有未盡注意義務之疏失，應減免或減輕被上訴人之責任：
上訴人對系爭專利利益之維護有所疏懈，未於107 年8 月30日確認系爭產品落入系爭專利權範圍時，立即通知或起訴請求被上訴人停止就系爭產品為製造、販賣，為販賣之要約、使用等行為，造成其於107 年12月27日提起本件訴訟前繼續受有系爭專利被侵害之損失擴大，應認上訴人就避免損害擴大方面，確有未盡注意義務之疏失，為與有過失，如仍使被上訴人負賠償責任，顯失公允及誠信原則，自應免除被上訴人賠償107 年8 月30日後因系爭產品所得之利益，較為適當。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應連帶給付上訴人30,672,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒊被上訴人泳仁實業股份有限公司不得自行或使第三人直接或間接製造、販賣、為販賣之要約、使用、為上述目的而進口一切侵害中華民國第D133389 號設計專利及其實質等同之物品，包括「捷諾利D-1 電動輔助自行車」，其已製造之前述產品及從事侵害行為之原料與器具，應予以銷毀。⒋上開第二、三項聲明，如獲有利判決，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。⒌第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人等答辯聲明：⒈上訴人之上訴駁回。
⒉第一審及第二審訴訟費用由上訴人負擔。⒊如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准為得免予假執行之宣告。
肆、兩造間之主要爭點：
一、被上訴人是否有侵害系爭專利之故意或過失？
二、上訴人依專利法第142 條第1 項準用第96條第1 、3 項規定，請求泳仁公司排除及防止侵害，並銷毀侵害系爭專利權之物或從事侵害行為之原料與器具，是否有理由？
三、上訴人依專利法第142 條第1 項準用第96條第2 項及第97條第1 項、第2 項；民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條；及公司法第23條第2 項等規定，請求泳仁公司及其負責人陳泳州負連帶損害賠償責任，是否有理由？得請求之賠償金額為何？
伍、得心證之理由：
一、被上訴人是否有侵害系爭專利之故意或過失？
㈠按設計專利權人對於因故意或過失侵害其專利權者，得請求損害賠償，專利法第142 條第1 項準用第96條第2 項定有明文。故侵害專利權之損害賠償責任，以行為人具有侵權故意或過失為主觀要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償可言。所謂故意者，係指行為人對於構成專利侵權之事實，明知並有意使其發生者，此為直接故意；或預見其發生而其發生並不違背其本意，此為間接故意。所謂過失，乃應注意能注意而不注意，係以行為人是否怠於善良管理人之注意為斷（最高法院19年上字第2746號民事判決）。又應盡善良管理人之注意義務而欠缺者，係指依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意而欠缺（最高法院42年台上字第865 號民事判決）。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同（最高法院93年度台上字第851 號民事裁判）。又按所謂能預見或避免之程度，即行為人之注意義務，則因具體事件之不同而有高低之別，通常係以善良管理人之注意程度為衡酌基準，在專利侵權事件，法律雖無明文規定，惟製造商或競爭同業與單純之零售商、偶然之販賣人等，對能否預見或避免損害發生之注意程度，必不相同，應於個案事實，視兩造個別之營業項目、營業規模包括資本額之多寡及營收狀況、營業組織、侵害行為之實際內容等情形判斷行為人有無注意義務之違反。
㈡經查，被上訴人泳仁公司與上訴人同屬以生產、製造、販賣電動自行車為業務之業者，且泳仁公司早於88年6 月16日即已成立，被上訴人自承除製造電動自行車外，亦有生產其他自行車產品（見本院卷五第7 頁），對於同業間之產品趨勢及最新專利，理應有一定之關心及認識，或有相當之專業能力可得知悉市場上競爭產品之資訊。且上訴人先前曾以系爭專利向他人起訴獲得勝訴判決（本院104 年度民專訴字第41號、105 年度民專上字第25號），經TVBS新聞媒體105 年6
月10日大幅報導（原證10，見原審卷一第277-279 頁），並經相關智慧財產業界、自行車專業媒體轉載、流傳（原證12至原證14，見原審卷一第551-562 頁），電動自行車之相關業者應可透過該新聞報導而知悉系爭專利之設計內容，被上訴人未為適當之注意及查證，亦未取得上訴人之同意或授權，貿然製造、販賣侵害系爭專利權之系爭產品，縱非出於故意，至少有欠缺善良管理人注意義務之過失，堪予認定。
㈢被上訴人雖辯稱：本件原審經一年多之審理，認定系爭產品未落入系爭專利之專利權範圍，惟上訴人上訴二審後，始主張係以鵜鶘鳥作為系爭專利外觀造型之設計靈感，並變更主張系爭專利之主要特徵為車架主體，以上均未見於系爭專利說明書，自不能因本院不同法官之間見解歧異，即認定被上訴人主觀上具有侵權之故意或過失云云。惟查，本院中間判決係依「整體觀察、綜合判斷」之原則，比對系爭專利與系爭產品之共同特徵及差異特徵對整體視覺印象之影響後，認為系爭產品之外觀整體視覺印象與系爭專利構成近似，而成立侵權，至於上訴人所稱系爭專利以鵜鶘鳥之造型為其設計靈感，僅係在說明系爭專利之外觀特色，又車架主體屬於系爭專利整體外觀之一部分，而新式樣（設計）專利之侵權比對，係以系爭產品與系爭專利核准公告之各視圖所揭露的整體外觀進行比對，判斷二者是否近似，本院中間判決並未超出系爭專利公告之專利權範圍，亦未變更侵權比對之基本原則，並無被上訴人所稱專利權範圍發生變動或有無法預見之情事，被上訴人以原審及本院中間判決認定不同為由，辯稱其主觀上並無侵權之故意或過失云云，不足採信。
二、上訴人依專利法第142 條第1 項準用第96條第1 、3 項規定，請求泳仁公司排除及防止侵害，並銷毀侵害系爭專利權之物或從事侵害行為之原料與器具，是否有理由？
㈠按專利法第142 條第1 項準用第96條第1 、3 項規定，設計專利權人對於侵害其專利權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之；設計專利權人為上開之請求時，對於侵害專利權之物或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷燬或為其他必要之處置。次按，排除對於發明專利權之侵害，類似民法物上請求權之妨害除去或防止，以客觀上有侵害事實或侵害之虞為已足，毋須論行為人之主觀要件（最高法院104 年度台上字第1343號民事判決、專利法第96條100 年12月21日修正之立法理由參見）。
㈡查上訴人為系爭專利之專利權人，系爭專利並無應撤銷之事由，系爭產品為被上訴人公司所製造、販賣，並已落入系爭專利之專利權範圍等情，為本院中間判決認定在案。被上訴人確有侵害系爭專利之客觀事實，且有繼續製造、販賣系爭產品之可能性，是上訴人有請求除去及防止侵害行為發生之必要，故上訴人依專利法第142 條第1 項準用第96條第1 、3 項規定，請求被上訴人不得自行或使第三人直接或間接製造、販賣、為販賣之要約、使用、為上述目的而進口系爭產品即「捷諾利D-1 電動輔助自行車」及一切侵害系爭專利之物品，其已製造之前述產品及從事侵害行為之原料與器具，應予以銷毀，應屬正當。
㈢被上訴人雖辯稱，被上訴人收到上訴人民事起訴狀後即未再製造或銷售系爭產品，且伊本係從事生產二輪動力車輛事業，並非專門製作系爭產品，相關零件諸如輪胎、剎車器等本為二輪動力車輛常見之規格品，且本院中間判決亦肯認系爭產品與系爭專利具有若干差異特徵，上訴人自不得請求銷毀該等原料與器具云云。惟查，本院中間判決係依「整體觀察、綜合判斷」之原則，考量系爭專利與系爭產品之共同特徵及差異特徵對整體視覺印象之影響後，認定系爭產品落入系爭專利之專利權範圍（見中間判決第33頁第5 至10行）。故系爭產品係因其外觀之整體視覺印象與系爭專利構成近似，而成立侵權，且系爭產品銷售時係以整台電動自行車為單位進行銷售，無從分割為更小之單位，普通消費者選購時亦係整體觀察系爭電動自行車產品，故被上訴人主張，系爭產品與系爭專利具有若干差異特徵，上訴人不得請求銷毀系爭產品所有之原料與器具云云，顯不足採。至於被上訴人所有之生產二輪動力車輛之原料及器具，若非供製造系爭產品者，即不屬於從事侵害系爭專利權之原料或器具，非本件請求銷毀之範圍內，附此敘明。
三、上訴人依專利法第142 條第1 項準用第96條第2 項及第97條第1 項、第2 項；民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條；及公司法第23條第2 項等規定，請求被上訴人公司及其負責人陳泳州負連帶損害賠償責任，是否有理由？得請求之賠償金額為何？
㈠按設計專利權人對於因故意或過失侵害其專利權者，得請求損害賠償；依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：二、依侵害人因侵害行為所得之利益，專利法第142 條準用同法第96條第2 項、第97條第1 項第2 款定有明文。又按，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項亦有明定。公司法第23條第2 項規定之責任乃基於法律之特別規定，異於一般侵權行為，就其侵害第三人之權利，原不以該董事有故意或過失為成立之條件（最高法院73年度台上字第4345號判決參見）。
㈡系爭產品為泳仁公司所製造、販賣且侵害系爭專利權，上訴人自得依專利第142 條準用同法第96條第2 項、第97條第1
項第2 款之規定，請求泳仁公司負損害賠償責任。陳泳州為泳仁公司之負責人，其因執行業務而侵害上訴人之系爭專利權，上訴人自得依公司法第23條第2 項規定，請求陳泳州與泳仁公司連帶負損害賠償責任，並不以陳泳州主觀上具有故意或過失為必要。被上訴人辯稱陳泳州就本件侵害行為並無故意、過失，故不負連帶損害賠償責任云云，不足採信。
㈢損害賠償金額之計算：
⒈上訴人請求依專利法第97條第1 項第2 款「依侵害人因侵害行為所得之利益」規定，即泳仁公司銷售系爭產品所得之利益，計算損害賠償。經查，依車輛安全審驗中心110
年2 月9 日車安審字0000000000號函所載，泳仁公司就系爭產品共計申請2,700 張審驗合格標章（見本院卷四第121-123 頁），扣除泳仁公司於本院110 年3 月31日準備程序筆錄提出其所留存尚未使用之審驗合格標章480 張（標章號碼A02021至A02500，本院卷五第7-8 頁），堪認泳仁公司至少已製造系爭產品之數量為2,220 台。上訴人稱為促進訴訟及訴訟經濟考量，同意以106 、107 年同業利潤標準「機車製造業」類別之毛利率35％計算。本院審酌，財政部每年就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定，可謂係依統計及經驗所定之標準，為一客觀公正之參考資料，在被上訴人無法證明系爭產品之成本及費用數額（詳後述），且卷內亦無其他證據資料可資佐證之情況下，依財政部核定之同業利潤標準毛利率作為計算被上訴人所得利益之依據，應屬合理，最高法院及本院亦有採用同業利潤標準之毛利率為計算損害賠償之案例（最高法院107 年度台上字第2358號民事判決、本院108 年度民專訴字第2 號、106
年度民專上字第38號、107 年度民專上字第14號、105 年度民專上字第13號、106 年度民專上字第11號、106 年度民專上易字第2 號、105 年度民專上字第25號民事判決參見）。查系爭產品為「電動輔助自行車」，依中華民國稅務行業標準分類－第8 次修訂版（附件40，見本院卷四第151- 154頁），屬於3121「機車製造業」類別，依106 及107 年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，代號「3121-00 」之「機車製造」類別之同業利潤標準毛利率為「35％」（見本院卷四第169 、204 頁）。次查，上訴人同意以被上訴人提出之被證12出貨單所載14,500元為銷售系爭產品的平均售價（見本院卷五第156 頁），依此計算，系爭產品之總銷售金額為32,190,000（計算式：14,500元×2,220 台=32,190,000 元），再乘以同業利潤標準毛利
率35 %，應認被上訴人因侵害行為所得之利益為11,266,500元。
⒉上訴人雖主張，被上訴人等明知其製造、販賣系爭產品侵害系爭專利，竟仍故意為之，嚴重侵蝕上訴人之品牌商譽，侵權情節重大，請求依專利法第142 條第1 項準用同法第97條第2 項規定，酌定至多三倍之損害賠償金額云云。惟查，本院認定被上訴人未為適當之注意及查證，亦未取得上訴人之同意或授權，貿然製造、販賣侵害系爭專利權之系爭產品，至少有欠缺善良管理人注意義務之過失，已如前述，上訴人主張被上訴人具有故意，並未提出明確之事證以實其說，尚難採信，上訴人依上開規定請求三倍之懲罰性賠償金，並非正當。
⒊被上訴人之下列辯解，均不足採：
⑴被上訴人雖辯稱：其銷售系爭產品予訴外人明偉電動車行、邵士倉等人之實際數量僅有932 台，有被證12、乙證10、乙證11、乙證13之出貨單影本可稽云云。惟查，系爭產品之銷售資料包含商業帳簿、報表、銷售發票等，均在被上訴人持有中，上訴人無從知悉，依民事訴訟法第344 條規定，被上訴人就其銷售系爭產品之相關資料有提出之義務，若無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實（同法第345 條規定）。被上訴人於原審僅提出系爭產品之出貨單2 張（被證12，見原審卷二第19-21 頁），本院於中間判決之後，依上訴人之聲請，以110 年1 月21日智院駿和109 民專上字第8 號函，通知被上訴人應於文到20日內提出系爭產品之銷售資料（見本院卷四第77頁），被上訴人收受該通知後，於
110 年3 月25日答辯七狀提出乙證10、乙證11出貨單影本（見本院卷四第313-697 頁，原本於110 年3 月31日準備程序提出），載明其銷售系爭產品之數量、單價、審驗合格標章之號碼等。惟上開資料並未包含上訴人於107 年8 月14日向「○○電動車」所購買並經原證6 公證書公證之標章編號「A01197」之系爭產品（見原審卷一第69、93頁），足見被上訴人並未提出系爭產品完整之銷售資料，經上訴人於本院110 年3 月31日準備程序期日提出上開質疑之後，被上訴人才於本件言詞辯論期日之前2 日以110 年4 月27日言詞辯論意旨狀補正提出乙證13出貨單，載明另外銷售系爭產品4 台（包含標章編號「A01197」，見本院卷五第143 頁），早已逾本院110 年1 月21日函文諭知之期限，被上訴人既有違反文書提出義務之情事，且無從查證被上訴人是否尚有其他銷售資料亦隱匿未予陳報，此外被上訴人並未提出其他客觀證據資料（例如統一發票等），足以確認其銷售系爭產品之實際數量，被上訴人既有隱匿銷售數量之不誠實行為在先，本院自無從採信其所陳報系爭產品實際銷售數量僅有932 台之主張，本院依民事訴訟法第345 條規定，審酌一切情形，認為上訴人以泳仁公司申請之審驗合格標章為2,700 張，扣除其尚未使用之480 張後，其製造系爭產品之數量應為2,220 台之主張為真正，並無不當。
⑵被上訴人又辯稱，其係委由中國大陸之材料商即天津○○○進出口有限公司（下稱天津○○○公司）就系爭產品之車架進行烤漆，並將審驗合格標章寄給天津○○○公司，請該公司烤漆後貼上審驗合格標章，因該公司不諳黏貼作業，常發生黏貼歪斜而須撕掉重貼之情形，審驗合格標章屬於破碎標，撕掉無法再重新貼回，合格標章之黏貼率約為5 成（實際黏貼之數量約為1,100 台），有乙證15天津○○○公司出具之證明書可稽（見本院卷五第147 頁），上訴人不得以被上訴人向車輛安全審驗中心申請審驗合格標章之數量，認定即為系爭產品之實際銷售數量云云。惟查，被上訴人向車輛安全審驗中心申請之審驗合格標章，係表彰該車輛經臺灣地區主管機關審驗合格之標識，被上訴人係自大陸地區進口電動自行車零件至臺灣組裝，衡情應於整輛車組裝完成在臺灣上市之前，再黏貼審驗合格標章即可，並無必要將臺灣之審驗合格標章寄往大陸，委由天津○○○公司代其黏貼之必要，且審驗合格標章須付費購買（每張25元，見被證17申請審驗合格標章費用單據，原審卷二第59
-61 頁），並非無償發給，被上訴人竟稱審驗合格標章有高達一半以上因天津○○○公司黏貼不當而毀損，實與常理有違。再者，依「審驗合格標章管制辦法」規定，審驗合格標章因搬運、事故或其他因素致發生毀損或遺失時，應由發生合格標章遺失損毀之單位向品保單位通報，並填寫品質異常處理單，另應將毀損之審驗合格標章繳回保管單位留存（見本院卷五第63-67 頁），被上訴人並未提出任何證據證明其所取得之審驗合格標章有因黏貼不當而毀損，並向車輛安全審驗中心通報或繳回毀損之審驗合格標章之情形，其空言主張毀損之審驗合格標章被天津○○○公司銷燬而不存在云云，顯不足採。
⑶被上訴人又辯稱，系爭產品於製造銷售過程，平均每台約需支出13,295元之材料費、人事、運送、水電燃料、銷貨等費用，故被上訴人因系爭產品每台所得之利益僅為1,205 元云云，並提出附表五成本說明表、被證13購銷合同、被證15進口報單、DEBIT NOTE、報關費單據，被證16拖車費單據、被證17申請審驗合格標章費用單據為憑（見本院卷四第309- 311頁，原審卷二第23-61 頁）。經查，被證13購銷合同上雖載明所購買材料之規格型號為「D-1 」，惟其數量僅有300 套，與本件認定之銷售數量差距過大，被證15進口報單所載之買方除了泳仁公司外，另有○○企業有限公司（下稱○○公司）、○○公司，顯與被證13購銷合同所載之買方不一致，被上訴人雖辯稱，○○公司、○○公司係泳仁公司之關係企業，由三家公司的電話號碼相同可資證明，使用○○公司、○○公司名義進口是方便作業云云（見本院卷五第7 頁）。惟查上訴人對於泳仁公司使用○○公司、○○公司進口系爭產品材料零件之事實已予以否認，且僅由被證15進口報單所載零件名稱，無法確認該等零件是否使用於系爭產品上，被證15進口報單之數量與被證13購銷合同記載之買賣數量300 套亦不相符。被證16拖車費單據，與被證13購銷合同、被證15進口報單等資料間的關聯性如何，亦有不明，且被證16部分請款單之請款對象為○○公司、○○公司而非泳仁公司，上訴人已否認上開被證15、16為系爭產品之成本費用單據（見本院卷五第56-58 頁），至於人事組裝費用、水電燃料、銷貨等費用，被上訴人並未提出任何證據資料可資佐證，況且被上訴人自承泳仁公司除生產系爭產品之外，也有生產其他自行車等語（見本院卷五第7 頁），本院綜合上情，認為被上訴人提出之上開證據，無法證明系爭產品每台之成本及費用為13,295元，及其銷售所得之利益每台僅為1,205 元，被上訴人所辯，不足採信。
⑷被上訴人又辯稱，依上訴人公司公布之106 、107 年度財務報表，毛利率僅13% 左右，（乙證14，見本院卷五第145-146 頁），上訴人請求依同業利潤標準毛利率35% 計算，顯屬過高，將使上訴人獲致超過其損害之利益云云。惟查：專利權人依專利法第96條規定請求損害賠償時，得就同法第97條第1 項各款之計算方式擇一為之，此屬專利權人之選擇權。本件上訴人係主張以「侵害人因侵害行所得之利益」作為計算損害賠償之方式，合先敘明。又上訴人已陳明，該公司之財務報表數據係綜合上訴人公司之全部產品，即包括電動自行車及其他眾多種類自行車產品等，經統計後之「整體」財務報表，並非單一種類產品之營業數據；而自行車產品之營業毛利本較電動自行車產品為低，此觀之上訴人提出之106
、107 年度同業利潤標準自明（電動自行車之毛利率為35％，自行車之毛利率僅為24％，見本院卷四第169 、204 頁），而自行車又屬上訴人公司之主要業務產品，若以上訴人公司整體財務報表之毛利率，作為計算被上訴人因侵害行所得之利益之基礎，即有低估被上訴人所得之利益之情形，對專利權人顯屬不公，被上訴人上開辯解，不足採信。
⑸被上訴人又辯稱，上訴人已無實施系爭專利之產品，自無損害可言，又上訴人未於107 年8 月30日確認系爭產品落入系爭專利權範圍時，立即通知被上訴人，就避免損害擴大方面，有未盡注意義務之疏失，應減免被上訴人之責任云云。按專利權性質上為一種排他權，設計專利權人，專有排除他人未經其同意而實施該設計或近似該設計之權（專利法第136 條第1 項），至於專利權人是否實施系爭專利，並非請求侵權人負損害賠償責任之法定要件。又專利權被侵害，依一般經驗法則，即會減少專利權人實施專利權通常所可獲得之利益，自不得以專利權人未製造、販賣，未授權他人製造、販賣而謂無損害（最高法院96年度台上字第17號民事判決參見）。又按，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217 條第1 項固定有明文。被上訴人未經上訴人之同意或授權，本無實施系爭專利之權利，縱使上訴人發現被上訴人侵權後，未立即提起訴訟或請求被上訴人停止製造、販賣系爭產品，亦難謂係造成損害發生或擴大之原因，被上訴人辯稱上訴人對於本件損害之發生或擴大與有過失，其得主張減輕或免除賠償金額云云，不足採信。
四、綜上所述，上訴人依專利法第142 條第1 項準用第96條第1
至3 項、第97條第1 項第2 款規定，請求泳仁公司、陳泳州應連帶給付上訴人11,266,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日即108 年1 月12日起（送達回證見原審卷一第295 頁）至清償日止，按年息百分之五計算之利息。泳仁公司不得自行或使第三人直接或間接製造、販賣、為販賣之要約、使用、為上述目的而進口「捷諾利D-1 電動輔助自行車」及一切侵害系爭專利之物品，已製造之系爭產品及從事侵害行為之原料與器具，應予以銷毀，為有理由，逾此範圍，為無理由。原審未察，駁回上訴人全部之請求，尚有未洽，上訴人請求廢棄改判，就其請求排除及防止侵害，及請求泳仁公司、陳泳州連帶賠償金額在11,266,500元本息之範圍內，為有理由，爰將原審判決上開部分予以廢棄，改判如主文第二、三項所示。原審就上訴人請求損害賠償金額超過11,266,500元本息部分，予以駁回，並無違誤，上訴人就該部分提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、假執行之宣告：
本判決第二項所命給付，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造間其餘之主張及攻擊防禦方法，經審酌後認與本判決之結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第450 條、第449 條第1
項、第463 條、第390 條第2 項、第392 條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　110　 年　　5　　 月　　27　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　林欣蓉
法　官　彭洪英
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1
項但書或第2 項（詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　6 　　月　　1　　日
書記官　郭宇修
附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。