智慧財產及商業法院109年度民著訴字第117號

• 裁判案由: 侵害著作權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 110 年 07 月 27 日

智慧財產及商業法院民事判決
109年度民著訴字第117號原　　　告　揚聲多媒體科技股份有限公司

法定代理人　劉宏達
訴訟代理人　林慧容律師
被　　　告　侯儀生即萬華之星音樂餐坊

訴訟代理人　章修璇律師
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於110 年6 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。查原告公司起訴時聲明為：「一、被告應給付原告新臺幣（下同）150 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。二、被告應停止使用系爭內建有匯集侵害著作財產權之網路位址之電腦程式之伴唱機。三、前項判決請准供擔保宣告假執行。」（本院卷一第11頁），嗣於民國110 年2 月18日言詞辯論期日當庭變更訴之聲明為：「一、被告應給付原告150 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。二、被告不得於附表一『授權期限』欄所示之期間內，在中華民國地區（台、澎、金、馬）公開上映如附表一所示之視聽著作。三、被告不得在中華民國地區（台、澎、金、馬）使用內建有匯集侵害如附表一所示之視聽著作之網路路徑之電腦程式之伴唱機。四、第一項判決請准供擔保宣告假執行。」（本院卷一第407 頁），核上開變更追加部分，所請求之基礎事實仍屬同一，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款之規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告公司起訴主張：
㈠原告公司就附表一所示24首歌曲之視聽著作（下合稱系爭視聽著作）取得訴外人北京聽見時代娛樂傳媒有限公司（下稱北京聽見時代公司）、華研國際音樂股份有限公司（下稱華研公司）、杰威爾音樂有限公司（下稱杰威爾公司）、環球國際唱片股份有限公司（下稱環球公司）、相信音樂國際股份有限公司（下稱相信公司）、豐華唱片股份有限公司（下稱豐華公司）、愛貝克思股份有限公司（下稱愛貝克思公司）、滾石國際音樂股份有限公司（下稱滾石公司）、彼岸天（北京）文化有限公司（下稱彼岸天公司）、何樂音樂有限公司（下稱何樂公司）【以下合稱系爭唱片公司】之重製權、公開上映權、公開傳輸權等專屬授權，故原告公司為系爭視聽著作之專屬被授權人，得以自己名義提起本件訴訟，並為訴訟上之行為。原告公司更為註冊第01059457號商標（下稱系爭商標，如本判決附圖）之商標權人。
㈡被告侯儀生獨資經營「萬華之星音樂餐坊」（下稱「萬華之星」），明知原告公司取得多家知名唱片公司在中華民國地區之專屬授權，竟為節省授權成本，自108 年9 月24日迄今在「萬華之星」，擺放訴外人北京雷石天地電子技術有限公司（下稱北京雷石公司）之雷石點歌設備（下稱系爭伴唱機），並基於營利之目的，透過該利用內建可匯集未經授權著作之電腦程式之點歌設備提供客人點播歡唱，致使原告公司之市場調查人員於109 年1 月20日下午4 時許，前往臺北市萬華區和平西路三段187 號地下之「萬華之星」消費蒐證，發現該店內包廂所陳設之系爭伴唱機載有附表一項次1 至22之視聽著作，並得藉該設備重製下載附表一項次23、24之視聽著作。其中「獨家記憶」、「暖心」、「你不是真正的快樂」、「Woosa Woosa 」4 首歌曲之現場蒐證畫面，下方更有系爭商標，侵害原告公司之重製權、公開上映權、公開傳輸權及系爭商標權。爰依著作權法第88條第1 項、第84條後段、商標法第69條第3 項等規定提起本件訴訟。
㈢原證3 專屬授權證明書足以證明原告公司已取得系爭視聽著作之重製權、公開上映權及公開傳輸權之專屬授權，且各該授權人均以一般通常之方式表明其為著作人，原告公司自有提起本件訴訟之當事人適格：
原告公司為系爭視聽著作之專屬被授權人，有原證3 各唱片公司所開立「專屬授權證明書」可證。系爭視聽著作於片頭均標示有系爭唱片公司之名稱、別名或Logo，依著作權法第13條規定，推定系爭唱片公司為系爭視聽著作之著作人，且系爭視聽著作更經原告公司長期授權在連鎖KTV 營業場所使用，亦未見有第三人為相反之主張，足見原告公司向系爭唱片公司取得系爭視聽著作之重製權、公開上映權、公開傳輸權之專屬授權，自有本件原告適格。
㈣被告未取得原告公司之授權，在「萬華之星」擺放系爭伴唱機的行為，侵害原告公司之重製權、公開上映權、公開傳輸權，且合致著作權法第87條第1 項第7 款及同條項第8 款第1 目及第3 目擬制侵權態樣：
⒈重製權：
系爭伴唱機所連接之「雲端曲庫」可讓消費者直接從訴外人北京雷石公司架設之網際網路雲端資料庫下載歌曲到系爭伴唱機中。被告稱系爭伴唱機是利用網路串流連線方式點播云云，惟縱以串流方式點播，傳輸至用戶端之多媒體資料並非實際完整重製一份存放在硬碟之內，亦係透過播放程式解壓縮開始播放，用戶可以一邊下載、一邊觀看，係屬網路中繼性傳輸的暫時性重製，被告提供消費者接觸系爭視聽著作既未取得原告公司授權，即屬「非法」網路中繼性傳輸的暫時性重製，自應評價為侵害「重製」之行為，侵害原告公司之重製權。
⒉公開上映權：
系爭伴唱機中，附表一項次1 至22視聽著作之歌名於原告公司蒐證人員到場前已呈現白色字體，足見該22首視聽著作不僅已重製於系爭伴唱機中，亦透過其他消費者點播。被告未取得原告公司得透過他牌伴唱設備利用系爭視聽著作之授權，竟在營業場所播放系爭視聽著作，已侵害原告公司之公開上映權。縱使因無其他消費者點選播放，而無證據可資證明被告就系爭視聽著作有公開上映之行為，被告亦無權利透過系爭伴唱機公開上映系爭視聽著作，被告已侵害原告公司之公開上映權。
⒊公開傳輸權：
系爭伴唱機僅能連結到「特定且封閉」之雲端平台，於網路上無法透過任意搜尋或連接至該雲端平台。縱使系爭伴唱機所利用技術與超連結有關，本件亦符合歐盟法院就歐盟2001年著作權指令第3 條（1 ）所提出之有「傳輸行為」及傳輸於「新公眾」二要件。蓋被告提供網路，且提供超連結程式予使用者直接接觸系爭視聽著作，被告行為已符合「傳輸行為」，且被告未經原告公司授權，竟透過超連結方式使公眾得規避僅有透過原告公司設備始得點播系爭視聽著作之限制，意即存在「新公眾」之傳輸，該超連結當然必須取得原告公司授權。是以，被告未取得原告公司得透過他牌伴唱設備利用系爭視聽著作之授權，仍然提供消費者透過網路接收著作內容進而歡唱，係利用不知情的消費者透過網路傳輸系爭視聽著作，被告應評價為侵害「公開傳輸」之行為人，侵害原告公司之公開傳輸權。
⒋著作權法第87條第1 項第7 款擬制侵權態樣：
被告未取得授權，竟基於侵害原告公司著作權之故意，意圖供消費者透過網路公開傳輸及重製原告享有專屬權利之著作，對消費者提供該內建可公開傳輸及重製原告著作之電腦程式之伴唱設備，並藉此牟利，依著作權法第87條第1 項第7 款規定，擬制為侵害著作權之行為。
⒌著作權法第87條第1 項第8 款第1 目及第3 目之侵權態樣：
⑴被告明知原告公司就系爭視聽著作於營業市場取得專屬授權，竟為節省授權成本，在店內包廂擺放他牌伴唱設備，使公眾接觸該可連結系爭視聽著作之伴唱設備，且被告提供消費者點歌歡唱之系爭伴唱機內建有匯集未經授權著作網路位址之電腦程式，並藉此向消費者收費，屬受有利益之營業行為，合致著作權法第87條第1 項第8 款第1 目之侵權態樣。此外，被告明知其於我國透過系爭伴唱機播放系爭視聽著作屬非法行為，卻仍輸入系爭伴唱機，合致著作權法第87條第1 項第8 款第3 目之侵權態樣。
⑵由經濟部智慧財產局智著字第10900069410 號函釋針對「瘋潮唱雲端點歌機」所涉及著作權法適用之疑義說明，足見業者輸入內含可連結至中國大陸業者之雲端曲庫之雲端點唱機，於明知公開傳輸之著作係逾越授權範圍之情況下，仍提供消費者透過網路接觸該等侵權內容，業者應負侵害公開傳輸權及第87條第1 項第8 款之共同侵權責任。訴外人台灣雷石娛樂有限公司（下稱台灣雷石公司）係訴外人北京雷石公司的台灣總代理商，並於輸入系爭伴唱機後，將品牌名稱改為「瘋潮唱雲端點歌機」。本件被告雖係直接向訴外人北京雷石公司之代理商購入系爭伴唱機，惟系爭伴唱機均係訴外人北京雷石公司所生產製造，並以提供消費者透過該伴唱機所附隨之電腦程式連接訴外人北京雷石公司之雲端曲庫之方式使消費者接觸曲庫內著作，因此上開函釋針對「瘋潮唱雲端點歌機」所涉及著作權法適用之函釋，對於本件向訴外人北京雷石公司之代理商進口之系爭伴唱機，應有適用。
㈤被告將系爭商標使用於系爭視聽著作上，為商標之使用，構成商標法第68條第2 款侵害商標權之行為：
原告公司之視聽著作於中段「間奏時」會出現「歌聲樂聲【系爭商標圖樣】盡在揚聲」，足見系爭商標係為表彰該視聽著作係源自原告公司之授權。系爭視聽著作中即有4 首歌曲之現場蒐證畫面下方見有系爭商標，其使用性質足以使相關消費者將其作為表彰著作授權來源之標識，為商標法第5 條「商標之使用」行為。被告提供系爭伴唱機供消費者點播使用，並於點播之視聽著作輕易可見系爭商標，有致消費者誤認原告公司與被告間存在授權關係，產生混淆誤認之虞，構成商標法第68條第2 款侵害商標權之行為。
㈥被告有侵權故意：
⒈原告曾於108 年10月24日以108 揚字第108102401 號函善意提醒被告，就系爭唱片公司所發行或代理之著作在台澎金馬地區享有重製、出租、發行、散布、經銷、公開上映、公開傳輸等相關營業用伴唱所需權利之專屬授權。甚且，原告公司於被告開業前亦曾與被告洽談簽約授權事宜，明確告知原告公司於台澎金馬地區取得營業用專屬授權等情。未料，被告竟對上開通知置若罔聞，於知悉系爭伴唱機所標榜60萬首歌曲極有可能包含系爭唱片公司所發行或代理之著作，且在台澎金馬地區惟有取得原告公司授權始得利用之情形下，仍執意提供系爭伴唱機予消費者點播歡唱並藉此牟利，具備違反著作權法之故意。
⒉被告既為KTV 之經營者，對於在營業場所提供電腦伴唱機供消費者使用，應有取得相關著作權授權之觀念。依社會常情與一般人智識經驗，均足以知悉「伴唱設備可一次連結六十萬首著作且不必再付月租費」除了盜版幾無可能合法，被告竟甘願貿然使用來路不明之著作，再辯稱雷石雲端曲庫在北京，不在原告公司被授權範圍內，並無侵害原告公司之著作財產權云云，更足見被告係恃系爭伴唱機內含連接雲端大量曲庫功能可增加市場需求及客源，縱使內含大量侵權歌曲亦不違背其本意的容任心態，具備侵害原告公司著作財產權之不確定故意。
㈦關於訴之聲明第一項：
⒈侵害著作權部分，損害賠償金額計算之依據為著作權法第88條第2 、3 項，請求損害賠償金額為140 萬元：
⑴原告公司授權方式係採統包式授權，只要承租原告公司之伴唱機，即可利用機器內所載全數歌曲。本件僅就蒐證取得之24首著作請求損害賠償，又各著作按其歌曲之演唱者、知名程度、發行期間等因素，有不同授權費用及市場價值，非能一概以24首所占該點歌機幾萬首歌曲之比例為公式性計算。且實際上每首歌曲之暢銷程度不同，唱片公司依據藝人等級不同，授權金即有相當差距，若依總曲數平均計算授權金自難有公允。
⑵原告公司向版權公司取得音樂著作專屬授權，每年取得專屬授權所需支付之權利金達25萬2 仟元（含稅）。而系爭著作之演唱歌手既包括有周杰倫、陳奕迅、五月天、田馥甄等著名歌手，相較於原聲原影視聽著作創作所需付出人力及成本，系爭視聽著作每年所需支付專屬權利金更遠超過音樂著作專屬授權金25萬2 仟元。
⑶本件原告公司乃有著作權法第88條第3 項不易證明其實際損害額之情形，爰依著作權法第88條第3 項規定，請求依本件侵害情節並審酌被告係故意侵權，酌定本件侵害著作權之賠償額為140 萬元。
⒉侵害商標權部分，損害賠償金額計算之依據為商標法第71條第1 項及民事訴訟法第222 條第2 項，請求損害賠償金額為10萬元：
本件僅就蒐證後確認有4 首視聽著作侵害商標之情形請求損害賠償，原告公司無法證實透過系爭伴唱機播放之著作其侵害系爭商標之數量為何，更無法以侵害比例為公式性計算，原告公司難以證明實際損害額。又商標法關於侵權損害賠償金額之計算未有請求法院酌定賠償額之規範，爰依民事訴訟法第222 條第2 項「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」規定，請求酌定損害賠償額為10萬元。
㈧關於訴之聲明第二項：
原告公司對於系爭視聽著作享有公開上映之專屬權利，被告在營業場所擺放系爭伴唱機，內建有匯集未經原告公司授權網路路徑的電腦程式，提供消費者可隨時在營業場所播放系爭視聽著作，使原告公司之公開上映權受有侵害。在被告未停止使用系爭伴唱機之情況下，系爭視聽著作遭侵權事實仍有持續發生之可能，爰依著作權法第84條後段請求被告不得於附表一「授權期限」欄所示之期間內，在中華民國地區公開上映如附表一所示之視聽著作。
㈨關於訴之聲明第三項：
被告在營業場所擺放系爭伴唱機，內建有匯集未經原告公司授權網路路徑的電腦程式，可隨時透過該點歌機提供消費者接觸系爭視聽著作，又該伴唱機提供公眾接觸原告公司專屬之視聽著作非在少數。而原告公司與唱片公司合作方式係約定在雙方合約期間內，該唱片公司所發行之原聲原影視聽著作只能由原告公司取得專屬授權。在各唱片公司持續發行新歌之情況下，原告公司即隨時均有新歌上架，只要被告可利用系爭伴唱機連結雷石雲端曲庫，原告公司權利即有持續被侵害之可能。因此，在被告未停止使用系爭伴唱機之情況下，系爭視聽著作遭侵權事實仍有持續發生之可能。爰依著作權法第84條後段請求被告不得在中華民國地區使用內建有匯集侵害如附表一所示之視聽著作之網路路徑之電腦程式之伴唱機。
㈩並聲明：
⒈被告應給付原告150 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。
⒉被告不得於附表一「授權期限」欄所示之期間內，在中華民國地區（台、澎、金、馬）公開上映如附表一所示之視聽著作。
⒊被告不得在中華民國地區（台、澎、金、馬）使用內建有匯集侵害如附表一所示之視聽著作之網路路徑之電腦程式之伴唱機。
⒋第一項判決請准供擔保宣告假執行。
二、被告等抗辯則以：
㈠關於甲證15「蒐證畫面與系爭視聽著作畫面對照」之意見：⒈甲證15之編號6 「桃花諾」、編號8 「小幸運」、編號18「說謊」蒐證畫面上並無唱片公司之名稱或商標等標示，無法依據著作權法第13條第1 項規定推定該三個視聽著作之著作人為何人。
⒉甲證15之編號1 「無名之輩」、編號3 「告白汽球」、編號5 「牛奶麵包」、編號6 「桃花諾」、編號10「突然好想你」、編號13「剪愛」、編號14「不該」等7 個視聽著作，蒐證畫面之歌頭照片與原告公司系爭視聽著作之歌頭照片不同，難以證明是相同之視聽著作。
㈡被告擺放系爭伴唱機之行為，不構成著作權之侵害行為：
⒈重製權：
⑴由乙證12購買清單顯示：被告購買1 個雷石專業視頻主服務器- 柏雲服務器（下稱柏雲服務器）、10個雷石機頂盒- 驚豔*1。被告只有將機頂盒帶回「萬華之星」，而柏雲服務器則放置於訴外人南京雷海電子科技有限公司（下稱南京雷海公司），由該公司控制，放置於該公司之柏雲服務器接受到「萬華之星」各個包廂機頂盒請求後，將系爭視聽著作發送到有需求之包廂。因此被告在操作上，需要將包廂之機頂盒連線、輸入密碼，點歌機才可以點歌，且一個機頂盒搭配一個點歌機。被告對於柏雲服務器是否有儲存裝置，以及縱使有此種裝置，是否果真有重製視聽著作，均不清楚，且即使拆開查看，被告亦無相關專業能力瞭解系統運作技術。被告縱使有重製行為，因柏雲服務器之設計、製造、控制人均非被告，被告也無法將視聽著作檔案另外存檔，被告並非重製行為人。
⑵系爭伴唱機是利用網路串流連線方式點唱，當無網路或者雖有網路卻未輸入密碼，則無法使用。保安警察第二總隊亦曾至「萬華之星」對系爭伴唱機搜證，查明系爭伴唱機並無硬碟。原告公司之蒐證畫面雖然有歌曲下載進度百分比，然而下載不一定即為重製，不能僅因畫面顯示下載百分比就認定被告有重製行為，尤其是當拔除網路線時即無法點唱，更可見並無重製行為。假使下載即為重製，原告公司蒐證畫面之下載情形均是蒐證人員所為，乃事前得到原告公司之授權或同意，不構成侵害重製權。
⒉公開傳輸權：
⑴系爭伴唱機係訴外人北京雷石公司所販售，視聽著作是訴外人北京雷石公司存放於雲端，消費者點歌後才從雲端連線至萬華之星包廂，故公開傳輸行為人乃訴外人北京雷石公司，並非被告。
⑵原告公司稱經濟部智慧財產局智著字第10900069410 號函釋對於「瘋潮唱雲端點歌機」之說明可適用於本件，被告有公開傳輸行為云云。系爭伴唱機與「瘋潮唱雲端點歌機」不同，不可比附援引，且該函釋稱「中國大陸業者之利用行為如有逾越我國著作財產權人之授權範圍，將該等著作公開傳輸至我國境內，將可能構成侵害公開傳輸權」，明顯可知公開傳輸人是中國大陸業者。又該函釋稱「輸入或銷售該雲端點歌機之我國業者，如明知中國大陸業者公開傳輸至我國係逾越授權範圍之情事，仍提供消費者連線瀏覽該等侵權內容，不僅可能成立侵害公開傳輸權的共同正犯或幫助犯，恐要負共同侵權責任。」可見當我國業者若無「明知」時，即不成立共同侵權責任。假設訴外人北京雷石公司有侵害原告公司之公開傳輸權，因被告並非「明知」，不與訴外人北京雷石公司構成共同侵權行為。
⑶系爭伴唱機乃一台點歌機搭配一台機頂盒，在連線情況下，對機頂盒輸入密碼，該台點歌機即可點歌，但其他包廂內之點歌機並不因此而可以點歌，需對該包廂內之機頂盒輸入密碼後，方可點歌。所謂「公開傳輸權」依照著作權法第3 條第1 項第10款規定，乃是「以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。」原告公司稱被告係「利用機頂盒透過網路將歌曲檔案解碼並播放出來」之行為與「公開傳輸」之定義不同。
⒊公開上映權：
原告公司之蒐證人員在「萬華之星」點播系爭視聽著作，乃基於蒐證目的而為，該行為已事先得到原告公司同意或授權，難認侵害原告公司之公開上映權。而且雷石點歌系統雲端上約有60萬（80萬）首歌，原告公司主張被告侵害系爭視聽著作之權利，相較於雲端著作數量之比例甚微，縱使置於點播系統中處於供人點播之狀態，原告公司並未證實有原告公司蒐證人員以外之人點播後演唱，被告未侵害其公開上映權。
⒋著作權法第87條第1項第7款規定：
⑴系爭伴唱機之使用方法為，先輸入密碼開通點歌機，而後方可點唱雲端曲庫內之歌曲，被告使用系爭伴唱機，並非對消費者提供P2P 或其他類似之檔案分享軟體。被告並未意圖使公眾未經授權卻擅自公開傳輸或重製他人著作，而對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，無本款之適用。
⑵本款以行為人「受有利益」為要件，惟被告並非依照消費者所點選之歌曲收費，亦未在歌曲播放時同時播放廣告而有廣告收益，假設消費者有點唱系爭視聽著作，被告並無因該著作而受有利益，不構成本項要件。
⒌著作權法87條第1項第8款規定：
⑴本款以「明知他人公開播送或公開傳輸之著作侵害著作財產權」為前提要件，但被告並無「明知」雷石點歌系統侵權，而且購買時雲端上已有60餘萬（80萬）首歌曲，僅其中24首可能侵害原告公司權利，益見被告之行為並不構成此要件。且本款以行為人「受有利益」為要件，惟被告並非因消費者點唱之視聽著作而受有利益，不構成本項要件。又，本款第1 目至第3 目均係對於「匯集該等著作網路位址之電腦程式」所做之規定，既稱「匯集網路位址」，即該電腦程式能使公眾上許多網站，而系爭伴唱機只能上北京雷石網站之雲端曲庫，無法去其他網站，即與本款規定不符。
⑵原告公司稱被告明知系爭伴唱機可連接未經授權著作，仍意圖提供該內建有匯集侵權著作之電腦程式之設備云云。被告並未提供電腦程式，且被告並非「明知未經授權著作」，被告係相信雷石雲端曲庫內之視聽著作為「有經授權者」，因訴外人北京雷石公司為大陸數一數二之點歌系統設備公司，被告購買當時所取得之「雷石KTV 互聯網+ 人工智能解決方案書」標榜「正版歌曲總數突破60萬首」、「雷石渠道分布」顯示台灣為其服務範圍；購買隔年所取得之「互聯網+Alot+SaaS+ 敏捷交付」，仍顯示台灣為其服務範圍。再者，被告向訴外人北京雷石公司代理商即訴外人南京雷海公司購買時，業表明「萬華之星」位於台灣，訴外人南京雷海公司仍將系爭伴唱機賣給被告，可見台灣亦在雷石點歌系統服務範圍內。況且，訴外人北京雷石公司曾於109 年10月16日參加中國文化娛樂行業協會與中國音像著作權集體管理協會舉辦之「卡拉OK行業版權保護座談會」，更可見該公司應為正派經營公司。訴外人北京雷石公司網站顯示其雲端曲庫日均更新超過150 首歌、已與超過450 家唱片公司簽約，更可佐證訴外人北京雷石公司應是正派經營公司而非侵權公司。
㈢被告擺放系爭伴唱機之行為，不構成商標法第68條第2 款之商標權侵害行為，亦不符合商標法第5 條第1 項第3 款及第2 項所示之使用情形：
⒈商標法第68條規定之構成要件之一為「為行銷目的」，「萬華之星」僅提供雲端曲庫目錄，供消費者選擇所欲點唱之歌曲，並於消費者點選後，透過網路連上雲端曲庫播放曲庫內之歌曲影音，並無行銷任何產品之目的，不構成此項要件。而且系爭伴唱機機身上並無系爭商標，系爭伴唱機內之雲端曲庫目錄也無呈現系爭商標，消費者在翻閱目錄選擇所欲唱之歌曲時，並不會接觸系爭商標，縱使播放之視聽著作上有系爭商標，消費者也都是在完成點選之後才看到，此時縱使出現系爭商標，該商標亦無任何行銷功能。
⒉原告公司稱被告侵害其視聽著作之著作財產權，則系爭伴唱機所播放之視聽著作應為原告公司所製作。在原告公司製作之視聽著作上標示系爭商標，並非侵害商標權之行為。再者，系爭伴唱機所呈現之雲端曲庫目錄、歌曲影音均為訴外人北京雷石公司上傳，而非被告上傳，縱有侵害商標權情事，侵權行為人乃訴外人北京雷石公司而非被告。⒊原告公司稱系爭視聽著作標示系爭商標，會使消費者誤以為被告有取得原告公司授權云云。消費者歡唱時一般應不會關心店家與版權公司之關係，縱使有少數消費者觀念上認為應對此事加以關心，但消費者是在已經完成點唱後才看到系爭商標，在點唱之前並不會看到商標，如此一來消費者不論有無誤會，點歌與商標之間不存在任何關聯性。㈣被告並無侵權故意：
⒈「萬華之星」鎖定之客層為偏愛大陸地區流行歌曲之年輕人，此有萬華之星招牌標榜「大陸歌抖音餐廳」可稽。原告公司擁有著作財產權之歌曲較為老舊，並非被告欲提供給消費者點唱之目標。訴外人北京雷石公司加入新歌之速度很快，其要將哪些歌曲加入雲端曲庫內，非被告所能左右，更無法知悉數十萬首歌曲上架時間、內容個別授權來源。
⒉原告以109 年12月17日錢櫃國語點播榜、雷石點歌榜作為被告明知系爭伴唱機的60萬曲庫歌曲非皆為大陸歌曲之證據。惟被告係於108 年9 月間自大陸地區購得系爭伴唱機，購買當時確係著眼於讓消費者點唱大陸流行歌曲，被告購買一年後之點歌榜資料不能證明被告購買當時有故意。況且，系爭伴唱機內有60萬（80萬）首視聽著作，原告公司只蒐證到24首視聽著作，其中具有系爭商標者更只有4
首，從比例上可知，被告並無侵害原告公司權利之意圖。⒊原告公司主張其曾以原證4 存證信函提醒被告，被告卻置若罔聞云云。被告並未收到該存證信函，此從原證4 倒數第2 頁信封上有「招領逾期退回」印文即可得知。原告公司再以甲證8 信函主張其曾提醒被告，惟甲證8 信函並未告知其獲得哪些歌曲之視聽著作、授權期間等資訊，且未提及其亦獲得「公開傳輸」之授權，被告收受此封信函，無法相應對系爭視聽著作進行拉黑處理。
㈤關於訴之聲明第一項：
被告並無侵害原告公司著作權之故意、在60萬（80萬）首歌曲中僅有24首歌曲視聽著作侵權、4 首歌曲畫面有系爭商標，消費者會點唱之機會甚少，甚至根本無人點唱，原告公司請求損害賠償150 萬元，實屬過高。
㈥關於訴之聲明第二項：
原告公司應證明附表一所列之專屬授權人確實擁有該視聽著作之權利，並將附表一所示之權利專屬授權給原告公司。原告公司亦應說明其所獲得授權之視聽著作為何，並證明其在109 年1 月20日蒐證之視聽著作與原告公司所獲得授權之視聽著作相同。因為一首歌可能有許多版本，除唱片公司原始製作之視聽著作以外，亦可能是出現在連續劇或其他節目之版本，且許多都使用簡體字，尚不能僅因歌曲名與歌手相同，即認為屬原告公司之權利範圍。
㈦關於訴之聲明第三項：
系爭伴唱機並無內建匯集侵害著作權之網路路徑，假設被告有使用內建有匯集侵害如附表一所示之視聽著作之網路路徑之電腦程式之伴唱機，一般伴唱機所可點唱之歌曲絕非僅24首而已，以雷石雲端曲庫為例，已有超過60萬（80萬）首歌曲，即有超過60萬（80萬）個視聽著作，原告公司不得僅以24個視聽著作要求被告不得使用超過數萬倍視聽著作之伴唱機。尤其被告經營「萬華之星」目的在提供年輕消費者點唱抖音上流行之大陸歌曲，原告公司以24首歌曲之視聽著作，禁止被告使用系爭伴唱機，不啻阻礙喜愛唱大陸流行歌曲之消費者歡唱之機會。
㈧並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利益判決，被告願供擔保請准免予假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭視聽著作如本院卷一第421頁附表一所示。
㈡原告公司為系爭商標之商標權人，有智慧財產局商標註冊簿在卷可稽（本院卷一第23頁）。
㈢蒐證照片上「獨家記憶」、「暖心」、「你不是真正的快樂」、「Woosa Woosa 」4 首歌曲畫面均有系爭商標，有蒐證畫面翻拍照片存卷可查（本院卷一第30、32、33頁）
四、得心證之理由：
本件原告公司主張被告在「萬華之星」擺放系爭伴唱機之行為，侵害原告公司就系爭視聽著作之重製權、公開上映權、公開傳輸權及系爭商標權，被告應負損害賠償責任及防止侵害，為被告所否認，並以前詞置辯，故本件爭點為：㈠原告提起本件訴訟，是否當事人適格？㈡原告公司請求被告負損害賠償責任，是否有理由？若有理由，數額為何？㈢原告公司主張被告不得於附表一「授權期限」欄所示之期間內，在中華民國地區（台、澎、金、馬）公開上映如附表一所示之視聽著作及被告不得在中華民國地區（台、澎、金、馬）使用內建有匯集侵害如附表一所示之視聽著作之網路路徑之電腦程式之伴唱機，是否有理由？茲分敘如下：
㈠原告提起本件訴訟，是否當事人適格？
⒈按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號民事判決意旨可參）。
⒉查原告公司主張其受有附表一所列視聽著作之重製權、公開上映權及公開傳輸權等專屬授權及為系爭商標之商標權人，被告之行為侵害附表一所列視聽著作之重製權、公開上映權、公開傳輸權及系爭商標之商標權，因此提起本件損害賠償等訴訟，而請求被告給付訴之聲明所示之金額及為一定不作為，則原告公司所提起者為給付訴訟，於原告公司主張其對被告有給付請求權，其當事人適格即無欠缺，至於原告公司是否確實受有附表一所列視聽著作之重製權、公開上映權及公開傳輸權等專屬授權，應為本件請求有無理由之問題。因此，被告抗辯原告公司當事人不適格云云，顯有誤會。
㈡原告公司請求被告負損害賠償責任，是否有理由？若有理由，數額為何？
⒈本件原告公司起訴主張被告構成權利侵害之行為，係在「萬華之星」擺放系爭伴唱機之行為，業據原告訴訟代理人陳明在卷（本院卷一第409 頁），被告並未否認此等事實，先予述明。
⒉按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。而原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。次按著作權法第3條第1項第5款
規定「重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」、同法第22條規定：「著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利。表演人專有以錄音、錄影或攝影重製其表演之權利。前二項規定，於專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作，屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，不適用之。但電腦程式著作，不在此限。前項網路合法中繼性傳輸之暫時性重製情形，包括網路瀏覽、快速存取或其他為達成傳輸功能之電腦或機械本身技術上所不可避免之現象。」此規定於92年7月9日修正之立法理由：「....二增訂第三項及第四項有關『暫時性重製』權利排除之情形，說明如下：㈠配合本法於第三條第一項第五款明確定義『暫時性重製』為『重製』，參照歐盟二○○一年著作權指令第五條第一項，就應特別排除而不屬於重製權範圍之『暫時性重製』情形，於第三項明定。㈡第三項第一款所稱之『屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製』，雖合於第三條第一項第五款『重製』之定義，但因其係電腦或機械基於自身之功能所產生者，無行為人行為之涉入，並非合理使用，參考歐盟二○○一年著作權指令第五條第一項規定，排除於重製權之外。㈢由於數位化之技術，各類著作均得被重製於數位化媒介物，而此等媒介物之讀取，往往發生暫時性重製，第三項第二款爰原則規定合法使用著作之情形，排除不賦予重製權。惟合法使用電腦程式著作過程中所為之暫時性重製，參考歐盟一九九一年電腦程式指令第五條第一項規定係屬合理使用，故該項暫時性重製仍屬重製權之範圍，爰於同款增訂但書排除之。」；於93年09月01日修正之立法理由：「. .
四、又本條第三項及第四項係重製權之排除規定，既屬排除，其適用範圍自不宜過廣。故修正將網路中繼性傳輸之情形限定以『合法中繼性傳輸』為限。至於非『合法中繼性傳輸』所發生之暫時性重製，參考香港著作權法( 第二十三條第六項) 、新加坡著作權法( 第十五條1 ( a) )、澳洲著作權法( 第四十三條、第一一一條A 項) ，回歸合理使用予以判斷。」再按「八、公開上映：指以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容。. . 十、公開傳輸：指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。」亦為著作權法第3 條第8 款、第10款所明定。
⒊查被告雖不否認在「萬華之星」擺放系爭伴唱機，然除原告公司派員於109 年1 月20日派員至包廂點播附表一所列視聽著作外，並未有證據顯示另有他人點播附表一所列視聽著作，而原告公司既主張受有系爭視聽著作之公開上映權之專屬授權，更派員前往點播而向現場之人傳達系爭視聽著作之內容，則該次系爭視聽著作之公開上映，係經原告公司授權所為，被告於上開時間擺放上開伴唱機臺，尚難評價為侵害系爭視聽著作之公開上映權。
⒋原告公司主張：無論係暫時性或永久性之重製行為，均應取得原告公司重製權之授權，系爭伴唱機縱以串流方式點播，亦係透過播放程式解壓縮開始播放，用戶可以一邊下載、一邊觀看，係屬網路中繼性傳輸的暫時性重製，被告提供消費者接觸系爭視聽著作既未取得原告公司授權，即屬「非法」網路中繼性傳輸的暫時性重製，自應評價為侵害「重製」之行為；原告公司派員蒐證時，附表一編號1
至22所示視聽著作業已重製在系爭伴唱機，附表一編號23、24視聽著作則可下載重製云云。被告否認上情，並抗辯：僅為承租系爭伴唱機，並未提供電腦程式，也無能力進行任何電腦程式之修改，被告只有將機頂盒帶回「萬華之星」，而柏雲服務器則由訴外人南京雷海公司控制，放置在訴外人南京雷海公司之柏雲服務器接受到「萬華之星」各個包廂機頂盒請求後，將系爭視聽著作發送到有需求之包廂。因此在操作上，需要將包廂之機頂盒連線、輸入密碼，點歌機才可以點歌，且一個機頂盒搭配一個點歌機。被告對於柏雲服務器是否有儲存裝置，以及縱使有此種裝置，是否果真有重製視聽著作，均不清楚，亦無相關專業能力瞭解系統運作技術等語。故原告應先就其主張事實盡舉證之責。查原告公司派員蒐證過程，見聞附表一編號23、24視聽著作呈現下載一定比例之畫面，有蒐證畫面翻拍照片在卷可參（本院卷一第34頁），故附表一編號23、24視聽著作於點選播放時會經過下載流程，應可認定。然被告向訴外人南京雷海公司付費取得使用者，包括「雷石專業視頻主服務器- 柏雲服務器1 套、雷石機頂盒10台、雷石視頻服務軟件1 套、機頂盒終端點播軟件10套. . . .
」，有購買清單影本在卷可參（本院卷一第459 頁），故被告向訴外人南京雷海公司付費取得使用者，並非僅係單純灌製有視聽著作檔案之伴唱機硬體，而係透過雲端服務交換之作業系統，故縱然附表一編號23、24視聽著作於點選播放時會經過下載流程，然該下載流程如何經由整套雲端服務流程運作？相關視聽著作是否經由下載流程而重製至在臺灣地區之伴唱機臺？尚無法僅因附表一編號23、24視聽著作於點選播放時會經過下載流程即為推論。況且，被告陳明原告公司曾對其提出刑事告訴，經偵查犯罪之員警親至「萬華之星」，並未發現重製載有系爭視聽著作之硬體存在，原告公司就此等情事並未有所爭執，可見被告所辯在「萬華之星」並未有重製系爭視聽著作之儲存裝置乙情，尚非不可採信。又串流（Streaming ）是指將一連串的影像壓縮後，經過網際網路分段傳送資料，在網路上即時傳輸影音的一種技術，並不將多媒體資料實際拷貝一份存放在本機，而是利用客戶端緩衝記憶體（Buffer）的概念，將資料不經實體儲存而直接由緩衝記憶體讀取播放後丟棄，故若系爭視聽著作播放係經由上開「串流」技術，自有可能並未重製在系爭伴唱機。而播放系爭視聽著作所運用之技術，屬於原告公司應舉證之事實，雖被告實際上持有系爭伴唱機，但被告僅為系爭伴唱機之承租人，並非製造、銷售、出租等知悉或具有創建更動系爭視聽著作播放技術能力之人，難認有舉證責任分配之調整規定適用。而由本件原告公司提出之證據以觀，尚難認系爭視聽著作重製在系爭伴唱機。再者，原告公司主張系爭視聽著作之播放縱係利用串流技術，然系爭視聽著作之播放未經原告同意或授權，屬於「非法」網路中繼性傳輸，仍應評價為侵害重製權云云，然串流技術既係將一連串的影像壓縮後，經過網際網路分段傳送資料，在網路上即時傳輸影音的一種技術，則須先有傳輸需求之啟動，即須先有點選曲目之作為，然除原告公司派員蒐證而點播系爭視聽著作之外，並無證據顯示於被告擺放系爭伴唱機期間，系爭視聽著作曾遭點播，而原告公司派員蒐證點播，並非未經原告公司授權之舉，除此之外，並無證據證明確有系爭視聽著作透過串流技術而經由系爭伴唱機讀取播放，自難認有因「非法」網路中繼性傳輸而侵害系爭視聽著作之重製權。至於原告公司提出以「瘋潮唱雲端點歌機」為標的進行勘驗結果，以證明本件系爭伴唱機存有重製系爭視聽著作之情云云（本院卷二第8 頁），因本件被告使用者並非「瘋潮唱雲端點歌機」，姑且不論「瘋潮唱雲端點歌機」與被告承租使用之整套系統是否來自同一大陸地區之公司，縱係來自同一大陸地區之公司，然同一公司就不同產品所採之技術或有不同，自難僅因來源自同一大陸地區之公司，即認被告承租之整套雲端服務系統與「瘋潮唱雲端點唱機」必然係以相同技術內容為運作，因此，原告公司此等主張，難認有據。
⒌又原告公司主張：系爭伴唱機係連結到「特定且封閉」之雲端平台，於網路上無法透過任意搜尋或連接至該雲端平台。縱然系爭伴唱機所利用技術與超連結有關，本件亦符合歐盟法院就歐盟2001年著作權指令第3 條（1 ）所提出之有「傳輸行為」及傳輸於「新公眾」二要件。蓋被告提供網路，且提供超連結程式予使用者直接接觸系爭視聽著作，被告行為已符合「傳輸行為」云云。以本件原告公司所提證據尚無法證明系爭視聽著作重製在系爭伴唱機，業如前述，自難認系爭伴唱機具有下載、存取系爭視聽著作之作用。而經點播系爭視聽著作之背後實際運作之技術內涵，未經原告公司舉證，而以被告身為伴唱機承租者之身分，尚難認有舉證責任調整規定之適用，亦如前述，則原告公司既主張存有系爭視聽著作公開傳輸權遭侵害之情事，自應由原告公司負舉證之責。又系爭視聽著作係利用網路點播，若無網路連線即無法點唱，為被告所陳在卷（本院卷二第159 頁），而系爭視聽著作呈現在點播畫面僅有曲名及演唱歌手，則於消費者點選曲名後，其背後技術運作如何連結一事，實無可知，然若係以過往熟悉之「超連結」方式運作，則是使用者藉由點選連結路徑開啟、新增外部網站，將使用者帶至該經連結之網頁為瀏覽，故超連結之技術手段只是「提供」外部原始已經存在足以供不特定大眾瀏覽、播放各該著作之「路徑」，事實上向公眾提供或傳達著作內容者為將影片上傳之外部影音平台之人，而不是提供超連結之人，因此，單純提供超連結，不應認為是我國著作權法第3 條第1 項第10款「公開傳輸」行為。因此，縱然認為系爭伴唱機點播畫面呈現之曲名，係以「超連結」方式進行運作，則單純提供該等超連結，亦不遭評價為「公開傳輸」行為。則被告擺放系爭伴唱機、提供網路之舉，以原告公司所提證據，自更難認為係我國著作權法規範之「公開傳輸」行為。又系爭伴唱機縱然如原告公司主張係連結至特定封閉平臺，但點選曲名後之播放運作模式，於技術領域有數種可能性，所謂特定封閉平臺之建置及各該視聽著作之連結，亦有多種技術可為，然原告公司就此全無舉證，僅以被告擺放系爭伴唱機、提供網路即主張應評價為公開傳輸，自難認有據。
⒍按著作權法第87條第1 項第7 款「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：七、未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者」，本款是在96年6 月14日修正通過，其立法理由謂「一、部分不肖網路平台業者，以免費提供電腦下載程式為號召，並藉口收取手續與網路維修費等營利行為，在網路上直接媒合下載與上傳著作權人之文字與影音著作，卻不願支付權利金給著作權人，嚴重侵害著作權人之合法權益，及故意陷付費良善下載者於民、刑法之追訴恐懼中，上述行為至為不當，有必要明確修法來規範不肖平台業者的行為。」該款構成要件有三：1 、未經著作財產權人同意或授權；2 、意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權；3 、對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益。因此，該款所稱「對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術」，依上開立法理由可知，並不限於點對點（Peer to Peer）技術，隨著科技進步，任何可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，均應包含在第7 款範圍內。首先，被告雖擺放系爭伴唱機在「萬華之星」，但其係伴唱機之承租者，並非建構維護系爭伴唱機運作技術之人，本件原告公司並未舉證系爭視聽著作於畫面點選後之連結技術運作，均如前述，而若參照過往為人所熟之超連結方式而讓使用者可以連結至外部網站觀看系爭視聽著作，此提供超連結之行為並不構成「公開傳輸」，且消費者點選曲目連結後僅單純觀看影片，消費者並沒有就該影片為「公開傳輸」之行為，因此，單純提供超連結之行為，並不符合本款「意圖供公眾透過網路『公開傳輸』他人著作…對公眾提供『可公開傳輸』之電腦程式或其他技術」之要件。再者，消費者點選曲目超連結後，僅會連結到外部特定平台觀看影片，而未「重製」該著作，又串流伺服器雖然會將壓縮之影音資料封包後經由網路傳輸到消費者的裝置螢幕，但是這種暫存封包屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，依著作權法第22條第3 項規定，不屬於非法重製，因此，若單純提供超連結之行為，亦不符合該款「意圖供公眾透過網路『重製』他人著作…對公眾提供『可重製』著作之電腦程式或其他技術」之要件，故本件原告公司主張被告在「萬華之星」擺放系爭伴唱機之行為，應評價符合著作權法第87條第1 項第7 款之要件，自不可採。
⒎另於108 年4 月16日修正通過、同年5 月1 日施行之著作權法第87條第1 項第8 款規定：「明知他人公開播送或公開傳輸之著作侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路接觸該等著作，有下列情形之一而受有利益者：㈠提供公眾使用匯集該等著作網路位址之電腦程式。㈡指導、協助或預設路徑供公眾使用前目之電腦程式。㈢製造、輸入或銷售載有第一目之電腦程式之設備或器材。」本件被告付費向訴外人南京雷海公司承租系爭伴唱機及整套雲端作業系統服務，訴外人南京雷海公司為訴外人北京雷石公司之代理商，訴外人北京雷石公司標榜其點歌系統設備與服務涵蓋4 萬餘家KTV ，更與全球500 多家唱片公司達成戰略合作，雲端曲庫正版歌曲突破60萬首，被告更已表明承租之系統、機臺係在臺灣地區使用，有訴外人北京雷石公司介紹資料、訴外人南京雷海公司資料、購買清單及雷石產品現款合同等在卷可參（本院卷一第189 頁、第457 至461 頁），則被告主張其僅單純承租伴唱機及服務系統，信賴訴外人北京雷石公司提供之曲庫歌曲均已獲有授權，尚非不可採信。原告公司雖主張其曾寄發存證信函與被告，故被告自當知悉原告公司為受有系爭視聽著作專屬授權之人，顯然符合上開規定之「明知」。查系爭視聽著作為24首，相較訴外人北京雷石公司聲稱獲有授權之60萬首之曲庫而言，所佔比例極微，要難以系爭視聽著作可透過系爭伴唱機串流連結，遽以推論被告即知悉此情；況且以所佔比例以觀，更見被告未即時發現系爭視聽著作可藉由系爭伴唱機運作而串流連結，尚符常情。又原告公司雖於108 年12月16日寄發存證信函與被告，該存證信函記載其為包括訴外人滾石公司、相信公司、華研公司、杰威爾公司、環球公司、豐華公司、愛貝克思公司、北京聽見時代公司在內之數家唱片公司在台澎金馬地區專屬獨家之伴唱代理商，原告公司及各著作財產權人未授權任何境外公司得於台澎金馬地區利用原告公司被專屬授權之視聽著作為營業伴唱使用等，有存證信函在卷可參（本院卷一第145 至146 頁），但該存證信函未經領取而退回原告公司，有「招領逾期」註記存卷可查（本院卷一第152 頁）；另原告公司於108 年10月24日寄發記載其為包括訴外人滾石公司、相信公司、華研公司、杰威爾公司、環球公司、豐華公司、愛貝克思公司、北京聽見時代公司在內之數家唱片公司在台澎金馬地區獨家之伴唱代理商，就上開唱片公司發行或代理之著作，於台澎金馬地區享有重製、出租、發行、散布、經銷、公開上映等相關營業用伴唱所需權利之專屬授權之函與被告，有該函影本在卷可參（本院卷一第363 頁），然此存證信函僅係原告公司自稱受有多家唱片公司之台澎金馬地區專屬獨家之伴唱代理商，然究竟是哪些特定曲目之著作財產權之專屬授權，於上開函文並未得見，被告身為營業場所之伴唱機承租者，對於承租機臺之合法性，雖應負有較一般家用伴唱機使用者更高之查明義務，然我國目前並無視聽著作、音樂著作等專屬授權之查詢管道或途徑，原告公司所發之函文內容如此簡略，而訴外人北京雷石公司就其提供之雲端系統服務更有前開保證，則被告因此信賴其向訴外人北京雷石公司代理商即訴外人南京雷海公司付費取得之伴唱機所使用聯網雲端串流點歌服務暨歌曲，均已取得合法使用授權，尚符常情。況且，原告公司寄發存證信函係於本件派員蒐證之前所為，則原告公司若未經派員蒐證而實際點選，也不清楚系爭伴唱機所連結曲目究竟是否有無原告公司所得據以主張權利之視聽著作，此更可見於本件原告公司蒐證起訴前，被告於訴外人北京雷石公司擔保之下，於茫茫曲庫當中，應未查知系爭伴唱機可串流連接系爭視聽著作，及他人公開傳輸之系爭視聽著作侵害著作財產權，應不該當著作權法第87條第1 項第8 款規定。況被告係承租訴外人北京雷石公司提供之系爭伴唱機暨雲端服務，並非提供或有能力修改伴唱機串流曲庫連結技術之人，對於伴唱機串流曲庫所運用之連結技術更不知悉，原告公司對於上情知之甚詳，卻執意以曾寄發上開存證信函及函文，主張被告該當第87條第1 項第8
款「明知」之規定，自難認有據。
⒏另按「在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人。」「出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。依前項規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作。」著作權法第13條第1 項、第12條分別定有明文。查系爭唱片公司出具之專屬授權證明書記載：. . 原聲原影視聽著作於台、澎、金、馬地區之重製權、公開上映權、公開傳輸權專屬授權原告公司等語，有專屬授權證明書在卷可參（本院卷一第35頁、37頁、51頁、57頁、59頁、93頁、99頁、113 頁、129 頁、137 頁、139
頁、141頁、143頁），被告至本件言詞辯論終結均未對上開文書之形式真正有所爭執，故可認定系爭唱片公司確實各將系爭視聽著作在台、澎、金、馬地區之重製權、公開上映權、公開傳輸權專屬授權原告公司。而原告公司主張派員蒐證攝得之系爭視聽著作均為各該歌曲之原聲原影MV，被告就此並未否認或有所爭執，且蒐證攝得系爭視聽著作之部分畫面與各該歌曲原聲原影MV之部分畫面相同，有對照列表在卷可參（本院卷二第29至41頁），故可認原告公司派員蒐證攝得之系爭視聽著作應是各該歌曲之原聲原影MV。被告雖抗辯：原告公司蒐證攝得之部分系爭視聽著作之單一片頭畫面與原聲原影MV之片頭畫面未符，故部分系爭視聽著作並非原告公司受有專屬授權之原聲原影MV云云，然原告公司業以前開對照列表以陳明蒐證攝得系爭視聽著作之部分畫面與各該歌曲原聲原影MV之部分畫面相同，故應可認蒐證攝得之系爭視聽著作應是各該歌曲之原聲原影MV無誤。而原聲原影MV係唱片公司發行唱片時，會挑選其中主打歌曲，根據歌曲意境聘請導演拍攝傳達一定意涵之影片，多於發行唱片時併同推出於市，並於MV顯示唱片公司名稱，而系爭視聽著作均有於MV左上角呈現系爭唱片公司名稱，故原告公司依著作權法第13條規定，主張推定附表一所示之系爭唱片公司為著作人，洵屬有據。
⒐另著作權法第87條係就若干本身未構成侵害著作權或製版權之行為，為加強保護著作權或製版權，以擬制之立法體例，明定視為侵害，以資保護權利人，此有上開規定81年6 月10日之立法理由可參。而本件原告公司係系爭視聽著作之特定部分著作財產權之專屬被授權人，並非系爭視聽著作之著作權人或取得完整著作財產權之專屬被授權人，則是否能執此等擬制視為侵害著作權之規定，主張侵害其所受專屬授權之特定著作財產權，並因此受有損害而請求賠償，亦非無疑，附此敘明。
⒑按「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」商標法第5 條亦有規定，因此商標之使用，應具備：①使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；②使用人需有行銷商品或服務之目的；③需有標示商標之積極行為；④所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。而判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷，尚非一經標示於產品包裝或出現於產品廣告、說明書內之文字、圖樣，即當然構成商標之使用。查系爭視聽著作當中「獨家記憶」、「暖心」、「你不是真正的快樂」、「Woosa Woosa 」等4 首歌曲畫面有系爭商標，然系爭商標係原聲原影MV播放過程中出現，被告所為係在「萬華之星」擺放伴唱機，未重製系爭視聽著作、未公開傳輸系爭視聽著作，則系爭商標於原聲原影MV播放過程中出現，並非被告所為，被告並未有標示商標之行為，自無所謂商標使用可言，被告既無使用系爭商標，則原告公司主張被告該當商標法第68條第2 款侵害商標權之規定云云，自無所據。
⒒綜上，原告公司主張被告在「萬華之星」擺放系爭伴唱機之行為，侵害原告公司所取得專屬授權之系爭視聽著作之重製權、公開上映權、公開傳輸權、被告所為符合著作權法第87條第1 項第7 款、第8 款規範及構成商標法第68條第2 款規定之商標權侵害云云，均難認有據，因此，原告公司主張被告應負損害賠償責任云云，並無理由。
㈢原告公司主張被告不得於附表一「授權期限」欄所示之期間內，在中華民國地區（台、澎、金、馬）公開上映如附表一所示之視聽著作，及被告不得在中華民國地區（台、澎、金、馬）使用內建有匯集侵害如附表一所示之視聽著作之網路路徑之電腦程式之伴唱機，是否有理由？
⒈按著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第84條定有明文。所謂「有侵害之虞」，係侵害雖未發生，然就現在既存之危險狀況加以判斷，其權利有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要，但不以侵害曾一度發生，而有繼續被侵害之虞為必要。
⒉本件原告公司主張：被告在營業場所擺放系爭伴唱機，內建有匯集未經原告公司授權網路路徑的電腦程式，提供消費者可隨時在營業場所播放或接觸原告公司視聽著作，使原告公司之公開上映權受有侵害，且被告仍持續營業中，在被告未停止租用系爭伴唱機之情況下，系爭著作遭侵權事實仍有持續發生之可能，故請求被告不得於附表一「授權期限」欄所示之期間內，在中華民國地區（台、澎、金、馬）公開上映如附表一所示之視聽著作，及不得在中華民國地區（台、澎、金、馬）使用內建有匯集侵害如附表一所示之視聽著作之網路路徑之電腦程式之伴唱機。查原告公司經派員蒐證，已證明可藉由系爭伴唱機點播系爭視聽著作，而被告在「萬華之星」擺放系爭伴唱機，招攬消費者上門消費點播歌曲，若未有防範機制，以系爭視聽著作而言，確實存有未經原告公司同意或授權而遭消費者點選而擅自公開上映之風險，但被告所為係擺放伴唱機，前述公開上映權所存遭侵害之風險，並非規制被告不得於附表一「授權期限」欄所示之期間內，在中華民國地區（台、澎、金、馬）公開上映如附表一所示之視聽著作所得防範，故原告公司以著作權法第84條後段規定之防止侵害為據，請求被告不得於附表一「授權期限」欄所示之期間內，在中華民國地區（台、澎、金、馬）公開上映如附表一所示之視聽著作，難認有據。
⒊又系爭伴唱機連結歌曲曲目高達數十萬首，業如前述，據原告公司本件所為舉證，其取得專屬授權之原聲原影MV僅24首，所佔比例極微，原告公司並未舉證系爭伴唱機點選曲目之後串流連結技術內涵，更有相當可能係透過不該當公開傳輸之「超連結」方式為之，而系爭伴唱機於連結之曲目與原告公司無涉之情況下，係屬中性評價之機器，原告公司無從就此等狀態之系爭伴唱機使用多加置喙，被告於本件審理過程亦曾提出不串流連結系爭視聽著作之和解方案（即將系爭視聽著作拉黑），遭原告公司予以拒絕（本院卷二第144 頁），而以原告公司於本件所為之舉證，其徒以具有侵害防止之必要，請求被告不得在中華民國地區（台、澎、金、馬）使用內建有匯集侵害如附表一所示之視聽著作之網路路徑之電腦程式之伴唱機，已逾越風險防範之必要，自難准許。
五、綜上所述，本件原告公司主張被告在「萬華之星」擺放系爭伴唱機，侵害原告公司經專屬授權所取得之系爭視聽著作之重製權、公開上映權、公開傳輸權及系爭商標權，而請求被告給付150 萬元及遲延利息，及主張本件存有侵害防止之必要，而請求被告不得於附表一「授權期限」欄所示之期間內，在中華民國地區（台、澎、金、馬）公開上映如附表一所示之視聽著作、不得在中華民國地區（台、澎、金、馬）使用內建有匯集侵害如附表一所示之視聽著作之網路路徑之電腦程式之伴唱機等，均無理由，不應准許，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所依據，自應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所援用之證據，經核均與本件結論無涉，爰無一一論駁之必要，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1 條、民事訴訟法第78條。
中　　華　　民　　國　　110　 年　　7　　 月　　27　　日智慧財產第三庭
法　官　何若薇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　110　 年　　7　　 月　　27　　日書記官 張君豪