智慧財產及商業法院109年度民著訴字第42號

• 裁判案由: 侵害著作權有關財產權爭議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 110 年 02 月 19 日

智慧財產法院民事判決
109年度民著訴字第42號原　　　告　鏵爾有限公司

法定代理人　鐘鎧璜
訴訟代理人　徐志明律師
蔡崧翰律師
被　　　告　李承渝

訴訟代理人　吳啟瑞律師
被 告　蔡雲飛即狗來喜寵物沙龍

上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，經臺灣屏東地方法院以108 年度屏小字第851 號裁定移送前來，本院於110 年1
月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告李承渝、蔡雲飛即狗來喜寵物沙龍應連帶給付原告新臺幣捌萬元，及自民國一百零九年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告李承渝應給付原告新臺幣貳萬伍仟元，及自民國一百零九年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告李承渝、蔡雲飛即狗來喜寵物沙龍連帶負擔五分之一；被告李承渝負擔五分之一；其餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告李承渝、蔡雲飛即狗來喜寵物沙龍如以新臺幣捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行；但被告李承渝如以新臺幣貳萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第2
款、第3 款、第256 條分別定有明文。本件原告公司起訴聲明為：「被告李承渝應給付原告新臺幣（下同）10萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。」（臺灣屏東地方法院108 年度屏小字第851 號卷，下稱屏院卷，第2 頁）；原告公司於109 年7 月3 日言詞辯論期日具狀追加被告蔡雲飛即狗來喜寵物沙龍（下稱被告蔡雲飛），並將聲明變更為：「一、被告二人應連帶給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。二、被告二人應將本案判決書主文欄，以一般肉眼可以閱讀之篇幅，置頂張貼於臉書帳號『狗來喜寵物沙龍』之網路空間，連續30日。三、原告願供擔保請准宣告假執行。」（本院卷第119 至120 頁）；嗣於109 年7 月17日再具狀變更訴之聲明為：「一、被告二人應連帶給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。二、被告二人應將本案判決書主文欄全文，在臉書網站（Facebook，網址http：//www .facebook .com）之『狗來喜寵物沙龍』帳號之首頁，以網站內文章標題之相同大小字體字型，置頂登載連續30日，瀏覽權限應設為公開，登載期間不得自行關閉上開臉書帳號。三、原告願供擔保請准宣告假執行。」（本院卷第175 至176 頁）；原告公司後於109 年8 月11日再當庭變更訴之聲明為：「一、被告二人應連帶給付原告30萬元，及自民事準備二狀送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。二、被告二人應將本案判決書主文欄全文，在臉書網站（Facebook，網址http：//www .facebook .com）之『狗來喜寵物沙龍』帳號之首頁，以臉書網站預設文章標題之相同大小字體字型，置頂登載連續30日，瀏覽權限應設為公開，登載期間不得自行關閉上開臉書帳號。三、原告願供擔保請准宣告假執行。」（本院卷第213 至215 頁）。原告公司前揭追加、變更，係本於相同著作之著作財產權遭侵害之基礎事實，而追加起訴被告蔡雲飛，並擴張應受判決事項之聲明，更為使聲明第2 項內容更加明確而調整，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告公司起訴主張：
㈠原告公司為⑴證物五第1 頁下方圈起範圍之照片（本院卷第143 頁，下稱系爭攝影著作一）、⑵證物五第3 頁圈起範圍之照片（本院卷第147 頁，下稱系爭攝影著作二）、⑶證物五第5 頁圈起範圍之照片（狗之照片部分，不含價目表部分，本院卷第151 頁，下稱系爭攝影著作三）、⑷證物五第7
頁「整張照片」（含醫師照片、文字及整體改作後製設計，但不主張語文著作，不含場景照片、毛髮照片，本院卷第155 頁，下稱系爭攝影著作四），共計4 張照片（下合稱系爭攝影著作）之著作權人。被告二人明知系爭攝影著作之著作財產權為原告公司享有，卻未經原告公司同意或授權，於107 年12月間重製系爭攝影著作，在屏東市○○路00號，由被告李承渝將系爭攝影著作二公開傳輸於臉書網頁供不特定人瀏覽；由被告蔡雲飛於107 年12月7 日及12月10日，分別將系爭攝影著作一、四公開傳輸於臉書「狗來喜寵物沙龍」帳號之首頁供不特定人瀏覽；被告蔡雲飛更將系爭攝影著作三重製成海報，張貼於「狗來喜寵物沙龍」店內，並自行標明服務價額於其上，因認被告二人共同侵害原告公司就系爭攝影著作之重製權、公開傳輸權，爰依著作權法第88條第1 項後段、第89條、民法188 條第1 項本文等規定，請求被告二人連帶負損害賠償責任及刊登本案判決書主文欄於臉書網路空間。
㈡原告公司為系爭攝影著作（衍生著作）之著作財產權人：
系爭攝影著作一之原始著作，係原告公司委託攝影師拍攝而取得；系爭攝影著作二、三之原始著作，係原告公司於圖庫付費購買所取得；系爭攝影著作四之原始著作，係原告公司取得「AFLOAT DOG」日方公司「QIX 株式會社」授權使用所取得。原告公司取得上開原始著作之著作財產權後，委由原告公司代表人鍾鎧璜進行改作，於改作過程加入新創作元素、添增效果、設計規劃整體版面與構圖、後製、修圖等，藉此凸顯原告公司商品及品牌質感、強化廣告效果，並非單純變更尺寸或機器自動運作所生，基於「經濟部智慧財產局電子郵件字第1060718 號函釋意旨」及著作權法對衍生著作保護之規定，已屬「改作」而非「單純重製」，而構成獨立之「衍生著作」，原告公司主張此等衍生著作受侵害，並訴請被告等賠償，確屬有據。
㈢被告李承渝違法重製、擅自公開傳輸系爭攝影著作侵害原告公司之著作權，此業經刑事確定判決（臺灣屏東地方法院108 年度智簡字第15號簡易判決書）認定在案，原告公司並提出貼文留言截圖、重製及公開傳輸之截圖、原始照片電子檔、海報估價單等具體證據為憑，足認系爭攝影著作具有原創性、原告公司業已充分舉證，本件請求確有理由。
㈣被告李承渝已承認是直接「下載」系爭攝影著作為重製及公開傳輸（臺灣屏東地方檢察署108 年度調偵字第277 號卷，下稱刑事偵查卷，108 年7 月2 日訊問筆錄），所為顯屬違法剽竊、重製系爭攝影著作，實非「合理使用」。參諸被告等重製、公開傳輸系爭攝影著作之情形，顯然藉由系爭攝影著作「開團代購『以謀私利』」，並藉此宣傳、廣告「狗來喜寵物沙龍」使用「AFLOAT DOG」高級洗劑以吸引客群，並非「單純介紹此商品」或「供自己商品之參證、評註」，此與著作權法第52條出於報導、教學、研究等目的，在合理範圍內引用著作之立法規範大相逕庭。參諸著作權法第65條所定之判斷基準，被告二人此等出於「商業、營利目的」之利用，且使用之質量及所占比例是100 ％，嚴重衝擊原告公司之代理地位與市場，對原告公司之侵害、市場影響甚鉅，非屬合理使用。
㈤被告等應負連帶賠償責任：
被告李承渝對自己為店內美容師（即受僱人），被告蔡雲飛對自己「投資」狗來喜寵物沙龍、獲有租金等收益均不爭執，依民法第188 條規定，被告蔡雲飛就受僱人李承渝所為應連帶負責；且「狗來喜寵物沙龍」店內及臉書專頁確有使用系爭攝影著作之侵害著作權客觀事實；並本於「損益同歸原則」，被告蔡雲飛藉擔任「狗來喜寵物沙龍」負責人賺取利益，自應承擔相關責任並負有相當之注意義務，被告蔡雲飛疏於管理致侵害原告公司之著作權，亦難謂全無過失而仍應負責。原告公司自得依民法第188 條第1 項本文、著作權法第88條第1 項之規定，請求被告二人連帶負責。
㈥損害賠償額之計算：
⒈被告等重製並公開傳輸系爭攝影著作，用以開團代購「AFLOAT DOG」商品，並上傳於「狗來喜寵物沙龍」臉書帳號及作為店內海報，用以宣傳、廣告「狗來喜寵物沙龍」之寵物美容事業而藉此招攬顧客，則「被告代購之銷售額」、「節省之照片海報之取得、設計成本」、「『狗來喜寵物沙龍』之寵物美容事業之收入」等，均屬被告等因侵害行為「所得之利益」。惟被告等代購之「真實數量及實際銷售情形」、被告等倘若實際委請業者設計並為照片修飾及添增效果所需之花費、被告等提供寵物美容服務之「收入情形」以及相關代購記錄及收費單據帳冊等，均非原告公司所能輕易取得，原告公司確實不易依著作權法第88條第2 項第2 款規定，精準計算並證明被告等所得之利益。⒉據原告公司所悉，被告等至少已代購並銷售9 瓶「AFLOATDOG 」洗劑，此部分至少已獲利2 萬1,996 元（以每瓶2,444 元計算，2,444 ×9=21,996元）；且參諸證物五第5
頁照片，至少另有27瓶「AFLOAT DOG」洗劑待售或後續已銷售，此部分被告等至少又可獲利6 萬5,988 元（2,444
×27=65,988 元）；另參諸原告公司自身經驗，原告公司
於105 年3 月曾委請相關業者設計海報，平均每張費用為3 萬1,080 元，則此部分被告等節省之照片海報之取得設計成本可能為12萬4,320 元（31,080×4=124, 320元）。
亦即，現階段原告公司已舉證證明，被告等因侵害行為可能之所得利益「至少」已達21萬2,304 元（21,996+65,988 + 124,320=212,304 元）；至於被告等實際、完整之所得利益，原告公司舉證及證明確有困難且不易。故原告公司爰以前揭被告等至少可能獲得之21萬2,304 元利益，並參諸被告等「明知、故意」之主觀侵權惡意、作「商業使用」之目的，請求依著作權法第88條第3 項規定酌定賠償額為30萬元。
㈦被告等確有侵害著作權之行為，原告公司得依著作權法第89條請求命被告等將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌。本件侵害行為有部分是發生於臉書帳號「狗來喜寵物沙龍」之網路空間，則原告公司請求登載本件判決書主文欄於「狗來喜寵物沙龍」臉書帳號之網路空間，與侵害行為之「侵害途徑、方式、受眾」相當，應屬適當。
㈧並聲明：
⒈被告二人應連帶給付原告30萬元，及自民事準備二狀送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⒉被告二人應將本案判決書主文欄全文，在臉書網站（Facebook，網址http：//www .facebook .com）之『狗來喜寵物沙龍』帳號之首頁，以臉書網站預設文章標題之相同大小字體字型，置頂登載連續30日，瀏覽權限應設為公開，登載期間不得自行關閉上開臉書帳號。
⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告李承渝答辯則以：
㈠系爭攝影著作非衍生著作：
⒈系爭攝影著作一、二、三：
原告公司僅就系爭攝影著作一之原始照片加上商品名與產品陳列照片，就系爭攝影著作二、三之原始照片加上產品名稱以及改變原始照片狗之大小位置及顏色，均透過電腦在原始照片加上文字或加以改變顏色，在字體及顏色選擇上即具有侷限性，且原告公司並無加上其他創作元素，是否具有衍生著作須具備之原創性或創作性即有疑問。
⒉系爭攝影著作四：
原告公司就系爭攝影著作四，僅係透過電腦程式將醫生人物照片以及演講標題、人物經歷、演講地點放置一起，透過電腦內建程式加以排版而已，並非就該原始照片在選景、光影變化等加上具有原創性或創作性之元素，他人透過一樣之程式，亦可編排出相同或類似之文字擺設方式或資訊呈現方式。縱原告公司提出原證13之LINE對話紀錄，亦僅代表原告公司與日本方面就演講內容資訊進行確認，無法證明原告公司之創作過程及創意發想為何？原告公司雖提出原證14為當天演講之現場照片，然當天演講現場之照片與原告公司對於系爭攝影著作四具有獨創之原創性或創作性並無關係，無法以此作為原告公司就衍生著作有原創性或創作性之證明。
㈡被告李承渝引用系爭攝影著作為合理使用：
被告李承渝係在「狗來喜寵物沙龍」粉絲專頁上，介紹「
AFLOAT DOG」商品，被告李承渝雖有私底下向他人「評論」比較相關產品之價格，惟參考原告公司已廣為發送DM，被告李承渝係利用他人DM供自己產品之參證、評註等行為，使用上完全在「合理範圍」，應屬於著作權法第52條合理使用之範圍，被告李承渝得引用該已公開發表之著作即系爭攝影著作。
㈢被告李承渝並未利用系爭攝影著作於網路及店內販售、代購「AFLOAT DOG」產品，僅係告知消費者「狗來喜寵物沙龍」係使用何產品來為寵物清洗，原告公司無法證明被告李承渝有因侵害行為所得利益：
⒈被告李承渝是將系爭攝影著作一張貼於個人臉書，並未於該貼文有任何文字敘述，其目的僅係告知消費者該店係用「AFLOAT DOG」產品來清洗寵物。被告李承渝就系爭攝影著作二，僅為「AFLOAT DOG」產品價格與同業進行討論，其後亦未開團代買該產品。被告李承渝將系爭攝影著作三印出並將該產品置於前面，係單純告知來店顧客其確實有購入該產品並用該產品來清洗寵物。被告李承渝僅係將系爭攝影著作四張貼於其臉書，亦未有任何其他文字敘述，只是替原告公司宣傳該演講之資訊，也未有任何商品購買資訊以及店內服務等宣傳，被告李承渝並未銷售任何該產品，自無法因此而獲得銷售商品之利益。
⒉原告公司雖主張被告李承渝已有銷售「AFLOAT DOG」洗劑27瓶之獲利，然被告李承渝僅係在店內陳列提供服務要用之洗劑，既沒有要販售，亦未有產品標價。另原告公司舉其委請相關業者設計海報，以此主張被告李承渝可藉此節省設計海報費用云云，惟攝影著作之保護既係針對攝影之原件本身，當然不包含海報設計，且僅系爭攝影著作四為海報設計，被告李承渝所張貼之貼文亦非商業設計海報，如何得以此估價單作為被告所受之利益？又「狗來喜寵物沙龍」之收入係被告李承渝提供寵物美容服務所得之報酬，原告公司既無法證明來店之客戶係因系爭攝影著作而來店，則原告公司以被告李承渝提供服務所得之報酬作為本件主張之所受利益，應屬無稽。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、被告蔡雲飛答辯則以：
㈠「狗來喜寵物沙龍」原來是被告蔡雲飛與友人籌備開設，籌備期間因友人過世，而被告蔡雲飛因為只是單純投資（後改稱出資），並非在此行業工作，被告蔡雲飛與被告李承渝於105 年9 月簽下契約，以每月2 萬元，包含店內所有器材與招牌，出租供被告李承渝經營。106 年末，被告李承渝收到國稅局通知「狗來喜寵物沙龍」未申請營業登記，兩人討論後決定以被告蔡雲飛的名義申請營業登記。至今被告蔡雲飛均無加入營業或決策店內大小事務，也無拿取店內分紅或租金以外之金錢。
㈡「狗來喜寵物沙龍」之粉絲團洞察報告（即粉絲團瀏覽人數報告）平均值1300人上下，而使用系爭攝影著作期間的洞察報告數據也多在100 至400 人上下，瀏覽人數並不是很多，且被告李承渝購入之「AFLOAT DOG」洗劑，均使用於客人寵物皮毛上，並無轉售取得獲利，應與原告公司無直接利益上之衝突，「狗來喜寵物沙龍」發出的文章也都是轉述「AFLOAT DOG」產品之推廣文章，並無不利於原告公司的產品聲望與負面新聞。且被告李承渝以為日本官方「AFLOAT DOG」所分享的臺灣「AFLOAT DOG」臉書連接內容也是日本官方所經營之臉書，才會下載臺灣「AFLOAT DOG」臉書的圖片使用，被告李承渝並非故意使用臺灣「AFLOAT DOG」之圖片。況且被告李承渝在收到原告公司之存證信函後，即把臉書相關侵權之文章全部下架、移除侵權之廣告看板，並且更換店內「AFLOAT DOG」洗劑為別家產品，將舊有之「AFLOAT DOG」洗劑分批贈與流浪狗之家，所以並沒有使用「AFLOAT DOG」洗劑之後生意興隆之情事，原告公司要求30萬元賠償，實屬不合理之要求。
㈢並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
四、得心證之理由：
本件原告公司主張被告等未經原告公司同意或授權，重製及公開上傳系爭攝影著作及製作海報張貼在「狗來喜寵物沙龍」店面之行為，侵害原告公司就系爭攝影著作之重製權及公開傳輸權，經被告等否認，並以前詞置辯，故本件爭點為：㈠原告公司請求被告等連帶負損害賠償責任，是否有理由？若有理由，數額為何？㈡原告公司請求被告等連帶將本案判決書主文欄刊登於臉書網路空間是否有理由？茲分敘如下：㈠原告公司請求被告等連帶負損害賠償責任，是否有理由？若有理由，數額為何？
⒈系爭攝影著作為原告公司所有而應受著作權法保護之衍生著作：
⑴按就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之。衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響，著作權法第6 條第1 項定有明文，我國著作權法採創作保護主義，著作人於著作完成時即享有著作權，著作權法所保護者為具有原創性之表達（著作權法第10條、第10之1 條），就原著作加以改作，是否取得著作權之保護，應以其是否具有原創性為斷。
⑵查原告公司於105 年8 月10日委託訴外人張智宇拍攝如本院卷第145 頁之狗趴靠在汽車駕駛座之照片，業據原告公司提出訴外人張智宇於110 年1 月19日出具之聲明書在卷可參（本院卷第445 頁）。而原告公司更提出上開照片及系爭攝影著作一之電子檔案（證物六光碟），並經列印存卷（本院卷第399 頁、第397 頁）。證人即原告公司法定代理人鐘鎧璜更於110 年1 月26日具結證述：系爭攝影著作一係由其以本院卷第145 頁之照片設計、後製而成，其以「AFLOAT」的縮寫A 、F 為反白，再加上產品圖案，並將本院卷第145 頁照片進行改色、剪裁，系爭攝影著作一之著作財產權人為原告公司等語。而系爭攝影著作1 相較本院卷第145 頁之照片，可見畫面左側為經過設計連接之A 、F 字母排列，在畫面右下側則為產品以一定間隔方式排列，並將前開字母及產品等排列，融入本院卷第145 頁照片之原本畫面，而賦予觀看系爭攝影著作一之人獲得與觀看本院卷第145 頁之照片不同之觀看感受，系爭攝影著作一係以本院卷第145 頁之照片而來，所進行之改作已具備創作性，應以衍生著作保護。
⑶次查，原告公司付費購買系爭攝影著作二所見之三隻狗之單張圖庫照片，取得購買照片之下載使用、改作權等情，業據原告公司提出圖庫購買資料附卷可查（本院卷第449 至463 頁），原告公司並提出上開單張圖庫照片之電子檔（證物十），故原告公司前開主張，應堪採信。而系爭攝影著作二當中之三隻狗，即為上開原告公司自圖庫購買之照片中之狗，證人鐘鎧璜將三張圖庫照片合成為一張，並調整合成照片之光線、加入花朵、植物等，以展現產品花香特色，約以15天完成系爭攝影著作2 ，原告公司為系爭攝影著作2 之著作財產權人等情，業據證人鐘鎧璜證述在卷（本院卷第491 至493 頁）。而系爭攝影著作二並非僅單純排列三隻狗，在空間布置上，明顯可見花朵、植物及設計字體「AFLORT DOG」的布置，及花朵、植物及「AFLORT DOG」與狗隻間之排列調和，並以加入花朵、植物及「AFLORT DOG」之排列組合融入圖庫照片，前開改作部分已展現一定創意，應以衍生著作保護之。被告李承渝抗辯：系爭攝影著作二僅就圖庫照片加上產品名稱以及改變圖庫照片狗之大小位置及顏色，而不具創作性云云，難認有據。
⑷再查，證人鐘鎧璜證述：系爭攝影著作三係由其以原告公司付費購買之圖庫照片，加上花及植物以符合產品香味，當時市面上無人使用阿富汗犬為產品廣告宣傳，大概花了1 個月完成系爭攝影著作三，原告公司為系爭攝影著作3 之著作財產權人等語（本院卷第493 至495 頁），而系爭攝影著作三之狗即為原告公司付費購買之三張圖庫照片之一，而觀系爭攝影著作三之狗與植物、花朵、品牌文字間之排列位置，顯係出於一定安排考量而置，且植物、花朵及品牌文字之畫面布置，與原本圖庫照片之狗互相融合，改作部分已具最低度創意之展現，自屬著作權法所保護之衍生著作。被告李承渝抗辯：改作圖庫照片而來之系爭攝影著作三，並未具有創作性云云，洵屬無據。
⑸又查，證人鐘鎧璜證述：系爭攝影著作四左側之醫師照片係由日本合作廠商授權原告公司使用並提供，證物五第8 頁醫生照片之著作財產權人是日本QIX 公司，其以AI軟體改作，底色圖案為漸層，系爭攝影著作四之背景框架、線條、色塊都是以AI軟體畫的，因為醫師照片要大又明顯，所以放在左側，講座的文案及醫師經歷，要讓大家清楚，所以要放在中間，並放講座地點之照片，系爭攝影著作四之著作財產權人為原告公司等語（本院卷第495 至497 頁及第501 至503 頁）。而日本QIX 公司於110 年1 月19日出具聲明書，記載：「本公司同意鏵爾有限公司邀請本公司合作醫師川野浩志，於西元2018年11月20日，到臺灣進行寵物皮膚講座，本公司當時並提供川野浩志醫師的照片，獨家專屬授權鏵爾有限公司在臺灣地區為一切合理之使用（包含重製、改作、公開傳輸等），藉此宣傳廣告此次講座，此獨家專屬授權，至今均有效且持續中」等語，有聲明書在卷可參（本院卷第465 頁），故原告公司係因訴外人即日本QIX 公司專屬授權，而取得系爭攝影著作四左側所見醫師照片之改作權、重製權及公開傳輸權。證人鐘鎧璜更以原告公司所取得之醫師照片檔案，藉由AI軟體（即Adobe Illustrator ）編排系爭攝影著作4 背景框架、背景漸層顏色、編排文案、說明內容，並將各部分內容與醫師照片所置位置進行調整，以達各部內容與醫師照片最為調和之相融情況而成，具有應受保護之最低創意展現，原告公司主張系爭攝影著作四為應受著作權法保護之衍生著作，應屬有據。
⑹綜前所述，系爭攝影著作均為應受我國著作權法保護之衍生著作，原告公司為衍生著作之著作財產權人。
⒉臉書帳號「狗來喜寵物沙龍」於107 年12月7 日張貼系爭攝影著作一（即本院卷第143 頁）、於107 年12月10日張貼系爭攝影著作四（即本院卷第155 頁）；被告李承渝於臉書「寵物美容師夢工廠」張貼系爭攝影著作二；以系爭攝影著作三製作張貼在「狗來喜寵物沙龍」店面之海報，均未獲原告公司之同意或授權，而侵害原告公司之著作財產權：
⑴查臉書帳號「狗來喜寵物沙龍」於107 年12月7 日張貼系爭攝影著作一、於107 年12月10日張貼系爭攝影著作四，有列印資料在卷可參（本院卷第143 頁及第155 頁），並無證據證明原告公司就此張貼行為曾同意或授權，故此張貼行為及張貼行為前之重製作為，已侵害原告公司就系爭攝影著作一、四之重製權、公開傳輸權。
⑵次查，臉書帳號「李承渝」於臉書社團「寵物美容師夢工廠」張貼系爭攝影著作二一事，有列印資料在卷可參（本院卷第147 頁），並無證據證明原告公司就此張貼行為曾同意或授權，故此張貼行為及張貼行為前之重製作為，自屬侵害原告公司就系爭攝影著作二之重製權、公開傳輸權。
⑶再查，「狗來喜寵物沙龍」實體店面張貼其上有系爭攝影著作三之海報，有照片在卷可佐（本院卷第151 頁），而原告公司並未授權或同意以系爭攝影著作三製作上開海報，以系爭攝影著作三製作海報，當已侵害原告公司就系爭攝影著作三之重製權。
⑷按「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。」；「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用是否合於第44條至第63條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」著作權法第52條、第65條第1 、2 項定有明文。被告李承渝雖抗辯：係在「狗來喜寵物沙龍」粉絲專頁上，介紹「AFLOAT DOG」商品，而利用他人DM供自己產品之參證、評註等行為，使用上完全在「合理範圍」，應屬於著作權法第52條合理使用之範圍云云。然系爭攝影著作均為原告公司進行改作而來之衍生著作，系爭攝影著作雖有「AFLOAT DOG」的字樣，然被告李承渝不論是介紹該品牌產品或討論商品價格，均無引用系爭攝影著作之必要，被告李承渝抗辯係為評論而在合理範圍內，引用原告公司以公開發表之系爭攝影著作云云，難認有據。
⒊被告蔡雲飛應就臉書帳號「狗來喜寵物沙龍」於107 年12月7 日張貼系爭攝影著作一、於107 年12月10日張貼系爭攝影著作四、以系爭攝影著作三製作張貼在「狗來喜寵物沙龍」店面之海報，而侵害原告公司之著作財產權，負損害賠償責任：
⑴按獨資商號非法人或非法人團體，無獨立之人格及當事人能力，應認與其負責人同屬一體（最高法院43年台上字第601 號裁判意旨參照）。本件被告蔡雲飛雖抗辯：僅以其名義申請營業登記，並無加入營業或決策店內大小事務，也無拿取店內分紅等語。查「狗來喜寵物沙龍」於107 年3 月9 日為獨資登記，負責人為被告蔡雲飛，有公示資料查詢服務列印在卷可佐（本院卷第205 頁），則「狗來喜寵物沙龍」與被告蔡雲飛同屬一體。而被告蔡雲飛自承：按月向被告李承渝收取租金，以「狗來喜寵物沙龍」名義申辦小額紓困貸款等語（本院卷第353 至355 頁），則「狗來喜寵物沙龍」名義所為之作為，被告蔡雲飛自應負擔相關法律責任。
⑵被告蔡雲飛雖稱：「狗來喜寵物沙龍」係由其出資，預計開給女友經營，但女友於開幕前過世，被告李承渝即表示讓給被告李承渝經營，其因此將店面連同器材出租給被告李承渝，後又因接獲通知未辦理營業登記，因為原本預想是開給女友經營，故而辦理由其擔任負責人之獨資登記，以紀念女友等語（本院卷第243 頁、第339
頁、第353 頁）。被告李承渝於本件審理中則稱：「狗來喜寵物沙龍」臉書帳號係其經營，「狗來喜寵物沙龍」實體店面自設立登記迄今，均由其經營，按月給付租金給被告蔡雲飛等語，然被告李承渝早於另案刑事偵查之108 年7 月2 日陳述：我不是老闆，我已離開那家店，老闆叫蔡雲飛等語（刑事偵查卷第16頁），故被告李承渝於本件審理過程所陳上情，是否屬實，實值存疑。而被告蔡雲飛前開抗辯，為原告公司所否認，應由被告蔡雲飛為舉證，然除被告李承渝於本件審理所述而與刑事偵查案件所陳不符之前開陳述內容外，被告蔡雲飛並未再提出其他證明，自難採認被告蔡雲飛所辯可採。況以被告蔡雲飛名義為「狗來喜寵物沙龍」之獨資登記，與被告蔡雲飛紀念女友之目的，兩者之間並無關聯，被告蔡雲飛就此亦未提出其他進一步之解釋，因此，被告蔡雲飛抗辯不應由其就「狗來喜寵物沙龍」侵害原告公司著作財產權之作為負責云云，難認有據。
⑶因此，被告蔡雲飛為獨資登記之「狗來喜寵物沙龍」負責人，自應就臉書帳號「狗來喜寵物沙龍」於107 年12月7 日張貼系爭攝影著作一、於107 年12月10日張貼系爭攝影著作四，而侵害原告公司就系爭攝影著作一、四之重製權、公開傳輸權；以系爭攝影著作三製作張貼在「狗來喜寵物沙龍」店面之海報，而侵害原告公司就系爭攝影著作三之重製權等予以負責。
⒋被告蔡雲飛、李承渝應就臉書帳號「狗來喜寵物沙龍」於107 年12月7 日張貼系爭攝影著作一、於107 年12月10日張貼系爭攝影著作四、以系爭攝影著作三製作張貼在「狗來喜寵物沙龍」店面之海報，而侵害原告公司之著作財產權，連帶負損害賠償責任；被告李承渝就臉書帳號「李承渝」在臉書社團「寵物美容師夢工廠」張貼系爭攝影著作二，而侵害原告公司之著作財產權，負損害賠償責任：
⑴被告李承渝自承臉書帳號「狗來喜寵物沙龍」於107 年12月7 日張貼系爭攝影著作一、於107 年12月10日張貼系爭攝影著作四、以系爭攝影著作三製作張貼在「狗來喜寵物沙龍」店面之海報，及以臉書帳號「李承渝」在臉書社團「寵物美容師夢工廠」張貼系爭攝影著作二，均係其所為，而被告李承渝為前開行為，並未獲得原告公司之同意或授權，被告李承渝對其未獲授權一事自當知悉，故被告李承渝應就故意侵害原告公司就系爭攝影著作一、二、四之重製權、公開傳輸權及就系爭攝影著作三之重製權所致之損害，負賠償責任。
⑵按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負損害賠償責任。著作權法第88條第1 項定有明文。本件被告李承渝、蔡雲飛就臉書帳號「狗來喜寵物沙龍」於107
年12月7 日張貼系爭攝影著作一、於107 年12月10日張貼系爭攝影著作四、以系爭攝影著作三製作張貼在「狗來喜寵物沙龍」店面之海報，而侵害原告公司就系爭攝影著作一、四之重製權及公開傳輸權及就系爭攝影著作三之重製權，應負損害賠償責任，業如前述，而被告李承渝為實際行為人，被告蔡雲飛因前開行為係以獨資商號名義為之而應負責，被告李承渝、蔡雲飛屬共同侵害原告公司就系爭攝影著作一、三、四之前開著作財產權，自應連帶負損害賠償責任。
⑶至於被告李承渝在臉書社團「寵物美容師夢工廠」張貼系爭攝影著作二，係以「李承渝」臉書帳號為之，一併貼文之內容記載「請問前輩們，知道美芙樂洗劑的3L報價嗎？蓬鬆洗跟蓬鬆潤？跟業務要報價，遲遲不回應，試用效果很讚，想換洗劑」，由上開貼文內容難認與「狗來喜寵物沙龍」有關，亦非以「狗來喜寵物沙龍」臉書帳號為之，且無證據顯示前開張貼系爭攝影著作二之行為，係被告李承渝受雇於被告蔡雲飛所為，因此，原告公司就此部分主張被告李承渝、蔡雲飛應依民法第188 條、著作權法第88條第1 項等規定，而連帶負損害賠償責任云云，難認有據。
⒌被告李承渝、蔡雲飛應連帶賠償原告公司8 萬元；被告李承渝另應賠償原告公司2 萬5,000 元：
⑴按「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。」、「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上1 百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣5 百萬元。」著作權法第88條第2 、3 項分別定有明文。
⑵本件原告公司主張：被告等重製並公開傳輸系爭攝影著作，用以開團代購「AFLOAT DOG」商品，並上傳於「狗來喜寵物沙龍」臉書帳號及作為店內海報，用以宣傳、廣告「狗來喜寵物沙龍」之寵物美容事業而藉此招攬顧客；則「被告代購之銷售額」、「節省之照片海報之取得、設計成本」、「『狗來喜寵物沙龍』之寵物美容事業之收入」等，均屬被告等因侵害行為「所得之利益」。惟原告公司不易依著作權法第88條第2 項第2 款規定精準計算並證明被告等所得之利益，然被告等已代購並銷售9 瓶「AFLOATDOG 」洗劑，此部分至少已獲利2 萬1,996 ，且至少另有27瓶「AFLOAT DOG」洗劑待售或後續已銷售，此部分被告等至少又可獲利6 萬5,988 元；另參諸原告公司自身委請相關業者設計海報之經驗，平均每張費用為3 萬1,080 元，則此部分被告等節省之照片海報之取得設計成本可能為12萬4,320 元（31,080×
4=124, 320元），爰以前揭被告等至少可能獲得之21萬2,304 元利益，並參諸被告等「明知、故意」之主觀侵權惡意、作「商業使用」之目的，請求依著作權法第88條第3 項規定酌定賠償額為30萬元等語。
⑶就臉書帳號「狗來喜寵物沙龍」於107 年12月7 日張貼系爭攝影著作一、於107 年12月10日張貼系爭攝影著作四部分，係侵害原告公司之重製權及公開傳輸權，然臉書帳號「狗來喜寵物沙龍」張貼系爭攝影著作一、四，並無販售「AFLOAT DOG」產品之內容，因此原公司主張銷售「AFLOAT DOG」產品所獲價額為侵害系爭攝影著作一、四之重製權及公開傳輸權之所得利益，難認有據。然被告李承渝、蔡雲飛確實因此節省獲取系爭攝影著作一、四之攝影、製作或授權費用。而以臉書帳號「狗來喜寵物沙龍」上傳相關資訊及圖片，本即為招攬消費，因此上傳系爭攝影著作一、四，會號召消費者因此前往「狗來喜寵物沙龍」進行寵物美容消費，因此所節省獲取系爭攝影著作一、四之攝影、製作或授權費用及因此號召而獲取之部分寵物美容消費數額，屬於被告李承渝、蔡雲飛共同侵害系爭攝影著作一、四之重製權、公開傳輸權之所得利益，該等數額實為原告公司不易證明，因此原告公司請求依著作權法第88條第3 項規定予以酌定，自有所據。本院審酌原告公司拍攝系爭攝影著作一之原件照片所聘請攝影師之費用為7,600 元（本院卷第445 頁），付費圖庫之費用每月50次下載為美金99元、每月350 次下載為美金169 元（本院卷第459 頁），寵物美容費用因服務項目不同，每次約為數百元至數千元不等，被告李承渝、蔡雲飛係故意侵害系爭攝影著作一、四之重製權及公開傳輸權等情，本院認各以3 萬元計算損害賠償數額，尚屬合理。
⑷就以系爭攝影著作三製作張貼在「狗來喜寵物沙龍」實體店面之海報，而侵害系爭攝影著作三之重製權部分，被告李承渝、蔡雲飛因此所獲利益，應為節省之系爭攝影著作三之拍攝、製作或授權費用，此為原告公司不易證明，因此，本院審酌上開原告公司曾付費聘請攝影師拍攝照片之金額，被告李承渝、蔡雲飛屬故意侵害重製權等，本院認以2 萬元計算損害賠償數額，尚屬合理。⑸被告李承渝就其於臉書社團「寵物美容師夢工廠」張貼系爭攝影著作二，而侵害系爭攝影著作二之重製權及公開傳輸權部分，被告李承渝於張貼系爭攝影著作二時所一併貼文之內容，並無關於銷售「AFLOAT DOG」產品，係於相關人等於其下留言始逐漸討論有關開團購買事宜，故「AFLOAT DOG」產品縱有因此販售，並非係因被告李承渝侵害系爭攝影著作二之重製權及公開傳輸權所獲之利益，被告李承渝所獲利益，應為節省之系爭攝影著作二之拍攝、製作或授權費用，此為原告公司不易證明，因此，本院審酌上開原告公司曾付費聘請攝影師拍攝照片之金額，被告李承渝屬故意侵害重製權，上傳系爭攝影著作二僅係詢問品牌洗劑價格，並非用以銷售商品等，本院認以2 萬5,000 元計算損害賠償數額，尚屬合理。
⑹因此，被告李承渝、蔡雲飛應連帶賠償原告公司8 萬元（計算式：3 萬元+3萬元+2萬元＝8 萬元）；被告李承渝另應賠償原告公司2萬5,000元。
㈡原告公司請求被告李承渝、蔡雲飛連帶將本案判決書主文欄刊登於臉書網路空間是否有理由？
按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌。著作權法第89條定有明文。該條規定之立法意旨，係在維護權利人之信譽，並使消費者明瞭侵害著作財產權之情形，俾以避免遭受損害，而賦予被害人請求為回復信譽之適當處分（最高法院101 年度台簡上字第9 號判決意旨參照）。此屬權利人請求為回復信譽之處分，其方法及範圍如何方為適當，法院仍應參酌被害人之請求及其身份、地位、被害程度等各種情事而為裁量。且所謂適當之處分，應係指該處分在客觀上足以回復被害人之信譽且屬必要者而言（司法院釋字第656 號參照）。查被告李承渝、蔡雲飛雖侵害原告公司之著作財產權，然本院衡酌全案情節，認為原告公司遭侵害之著作價值非鉅，被告李承渝、蔡雲飛侵害原告公司著作之態樣，雖有部分憑以招攬寵物美容營業，本院認所命之金錢賠償已足以填補或回復原告公司所受之損害，並無再命被告李承渝、蔡雲飛將判決書主文刊登臉書網路空間之必要，是原告公司此部分之請求尚非有理，應予駁回。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第229 條第2 項、第231 條第1 項分別定有明文。查本件原告公司請求被告李承渝、蔡雲飛給付損害賠償，並無確定期限，民事準備二狀繕本已於109 年8 月14日送達被告李承渝、蔡雲飛，有本院送達證書在卷可考（本院卷第223 頁、第225 頁、第227 頁），已生催告給付之效力，依前開法律規定，被告李承渝、蔡雲飛應負遲延責任，原告公司得請求自民事準備二狀送達翌日（即109 年8 月15日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
六、綜上所述，被告李承渝、蔡雲飛就臉書帳號「狗來喜寵物沙龍」於107 年12月7 日張貼系爭攝影著作一、於107 年12月10日張貼系爭攝影著作四、以系爭攝影著作三製作張貼在「狗來喜寵物沙龍」店面之海報，而侵害原告公司之著作財產權，應連帶賠償原告公司8 萬元，及自109 年8 月15日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。被告李承渝就臉書帳號「李承渝」在臉書社團「寵物美容師夢工廠」張貼系爭攝影著作二，而侵害原告公司之著作財產權，應賠償原告公司2 萬5,000 元，及自109 年8 月15日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。原告公司於前開範圍內之請求，自有理由，應予准許。逾前開範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件原告雖陳明就訴之聲明第一項部分，願供擔保請准宣告假執行，惟其勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行。被告李承渝、蔡雲飛均陳明願供擔保准予宣告免為假執行，於法有據，爰酌定相當之擔保金額宣告供擔保後得免為假執行；至原告敗訴部分，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第79條、第85條第2項。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　19　　日智慧財產法院第三庭
法　官　何若薇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　19　　日書記官 張君豪