110年度民商上字第8號｜智財：排除侵害商標權行為等｜裁判日期：111 年 04 月 07 日

智慧財產及商業法院民事判決 110年度民商上字第8號上訴人即附帶被上訴人洪瑞珍傳世有限公司法定代理人洪毓姍訴訟代理人陳韻如律師上訴人即附帶被上訴人洪毓姍兼上一人訴訟代理人蔡志明被上訴人即附帶上訴人洪峻聲訴訟代理人王奐淳律師上列當事人間請求排除侵害商標權行為等事件，上訴人對於中華民國110年3月31日本院108年度民商訴字第65號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於111年3月10日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原判決關於駁回洪峻聲後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判，均廢棄。二、上開廢棄部分：（一）洪瑞珍傳世有限公司、洪毓姍、蔡志明應再連帶給付洪峻聲新臺幣陸拾萬元，及自民國一百零八年十月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）洪瑞珍傳世有限公司、洪毓姍、蔡志明不得將相同或近似如附表一之商標，或將相同於附表二所示(a)、(b)、(e) 、(f)圖樣，使用於三明治、酥餅、餅乾商品、包裝容器及有關之商業文書。（三）洪瑞珍傳世有限公司、洪毓姍、蔡志明不得將使用相同或近似如附表一之商標，或相同於附表二所示(a)、(b)、(e)、(f)圖樣之三明治、酥餅、餅乾商品，予以持有、陳列、販賣、輸出、輸入、自行或委託授權他人以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式推廣行銷。（四）洪瑞珍傳世有限公司、洪毓姍、蔡志明應將自己使用或授權他人使用含有如附表二所示(a)、(b)字樣之招牌、名片、廣告、信紙、包裝紙、提袋及其他行銷物件銷毀。（五）洪瑞珍傳世有限公司、洪毓姍、蔡志明應連帶負擔費用，將本案確定時最後事實審判決書之案號、當事人名稱、案由及主文，以標楷體14號字體刊登於自由時報全國版一日（不限於第一版）。三、洪瑞珍傳世有限公司、洪毓姍、蔡志明之上訴及洪峻聲其餘附帶上訴，均駁回。四、第一、二審訴訟費用由洪峻聲負擔百分之三十一，由洪瑞珍傳世有限公司負擔百分之十四，由洪毓姍負擔百分之十四，其餘由洪瑞珍傳世有限公司、洪毓姍、蔡志明連帶負擔。五、本判決第二項所命㈡及㈢部分，於洪峻聲以新臺幣伍拾伍萬元為洪瑞珍傳世有限公司、洪毓姍、蔡志明供擔保後，得假執行；惟洪瑞珍傳世有限公司、洪毓姍、蔡志明如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為洪峻聲預供擔保，得免為假執行。六、洪峻聲其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人於民國年110月9月3日提出民事附帶上訴狀（本院二審卷一第415頁），係於本院言詞辯論終結前提起，經核並無不合。二、又被上訴人即附帶上訴人洪峻聲（下稱被上訴人）於提起附帶上訴時，附帶上訴聲明第2、6項原為「前項廢棄部分，附帶被上訴人等應連帶給付附帶上訴人新臺幣（下同）420萬元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」、「附帶被上訴人等應連帶負擔費用將本案判決書之案號、當事人名稱、案由及主文之全文，以標楷體14號字體刊登於自由時報全國版第一版一日」。嗣變更聲明分別為「前項廢棄部分，附帶被上訴人等應『再』連帶給付附帶上訴人420萬元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」、「附帶被上訴人等應連帶負擔費用將『本案確定時之最後事實審判決書』之案號、當事人名稱、案由及主文，以標楷體14號字體刊登於自由時報全國版第一版一日」，業經上訴人同意（本院二審卷二第198頁），依民事訴訟法第446條第1項規定，並無不合，應予准許。貳、實體方面：一、被上訴人起訴意旨略以：（一）被上訴人之父洪宜杉前於36年間以「瑞珍商店」名稱經營菓子店，後將「瑞珍商店」冠上「洪姓」改名為「洪瑞珍」，並於58年間申請註冊第00043249號「洪瑞珍」商標（如附表一編號13），於76年註冊第00405103號「洪瑞珍及圖形」商標（如附表一編號1）。嗣洪宜杉於99年1月將上開兩商標移轉予長子即被上訴人，被上訴人於99年4月將前開「洪瑞珍及圖形」註冊於當時第35類及第43類之商品或服務，迄107年更將「洪瑞珍及圖形」註冊於第30類商品及第35類、第43類服務（如附表一編號2至12所示），故被上訴人為附表一所示「洪瑞珍」系列商標（下稱系爭商標）之商標權人。而系爭商標自註冊使用後因積極多角化經營，並投注大量資金與人力、物力，廣為消費者所熟知，使用範圍地域遍布全台，甚至到達韓國、香港等地，享譽海內外，儼然成為臺灣三明治之代名詞，更屬於著名商標。（二）上訴人即附帶被上訴人洪瑞珍傳世有限公司（下稱洪瑞珍傳世公司）、洪毓姍、蔡志明（以下合稱上訴人）未經被上訴人之同意或授權，竟使用與系爭商標圖樣相同或近似如附表二所示「(a)洪家手作」、「(b)洪瑞珍」、「(c)(d)三明治圖案」「(e)HUNG RUI CHEN」、「(f)洪家置於圓圈之圖樣」之商標（下合稱據爭商標），侵害被上訴人所有著名系爭商標，違反商標法第68條第3款、同法第70 條第1款、公平交易法第25條規定： ⒈違反商標法第68條第3款、同法第70條第1款部分： ⑴上訴人洪毓姍、蔡志明曾於107年直接以「洪瑞珍」商標開設店鋪販賣三明治等商品，侵害系爭商標之商標權，經被上訴人提起刑事告訴後，洪毓姍及蔡志明承諾不再侵害系爭商標，並於107年8月1日與被上訴人達成和解，雙方簽有商標權糾紛和解書（下稱系爭和解書）。然由被上訴人實際拍攝照片（參原判決之附件三），上訴人所販售之三明治商品或包裝、公司及網路廣告銷售網頁、相關活動及網路購物廣告上，均有使用據爭商標。因「洪瑞珍」並非人名，係「瑞珍商店」冠上「洪」姓氏，「洪瑞珍」取名乃係因為該店係由洪家人經營，即洪家人代代經營商鋪之意，上訴人使用「洪瑞珍二代概念店」、「洪瑞珍第二代女兒創立」、「洪瑞珍二代店」商標宣傳，與「洪瑞珍」完全相同，且「洪家手作」、「洪家」之觀念亦在表達該店為洪家人手工製作、世代經營之意思，兩者首字相同，皆以家族姓氏為商標取名，並將附表二所示「(c)(d)三明治表徵」之圖案置於商標處，與系爭商標之外觀或觀念上，皆屬高度相似。⑵上訴人使用之據爭商標與系爭商標均使用於三明治商品，且其多家分店均有提供零售或網路販售，與系爭商標主打三明治、糕餅、糕點、花生酥等商品相同，亦與系爭商標所提供之飲料零售批發、網路購物、飲食店相同，兩者之商品或服務間存在相同或類似關係。 ⑶又上訴人洪毓姍及蔡志明承諾不再侵害被上訴人系爭商標後，仍使用與系爭商標相同或近似之據爭商標，並不斷強調其為「洪瑞珍二代概念店」、「洪瑞珍第二代女兒創立」而銷售商品，足徵上訴人明知系爭商標為著名商標，而藉由攀附或搭便車之方式，故意攀附系爭商標以增加商品營業額與市場佔有率，並造成消費者有混淆誤認之情事，且經香港媒體報導上訴人授權香港業者製作之三明治品質不佳，並引發食物中毒事件，已致減損系爭商標之識別性及信譽。 ⒉違反公平交易法第25條部分： ⑴上訴人不斷以「洪瑞珍第二代概念店」、「洪瑞珍第二代女兒創立」、「洪家」、「洪瑞珍二代店」、「洪家手作三明治」等，隱匿其無使用系爭商標權限之事實，客觀上使一般大眾誤認或受騙，且上訴人洪瑞珍傳世公司開立多家分店，又有網路通路，侵害行為發生之規模大、頻率每天不間斷，對市場影響力大，消費者受害亦不斷擴大，其行為已達到足以影響交易秩序之程度。 ⑵上訴人不僅於分店裝潢、包裝上使用「洪瑞珍」、「洪瑞珍第二代」、「HUNG RUI CHEN」等系爭商標，使消費者誤以為是經被上訴人授權，或欺騙消費者其係真正的「洪瑞珍」二代店，已構成欺騙、誤導、隱匿重要資訊，構成欺罔之行為；又其大量使用上開字樣招攬顧客，吸引消費者注意，認其三明治商品與系爭商標之商品係來自同一或有關聯之來源，榨取他人努力成果，已構成顯失公平之情形。故上訴人以前揭足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平之方式，積極攀附被上訴人之商譽，具有商業倫理可非難性，違反公平交易法第25條規定。（三）上訴人應連帶賠償被上訴人500萬元： ⒈上訴人洪毓姍、蔡志明成立洪瑞珍傳世公司，再以上訴人洪瑞珍傳世公司名義或自己名義經營如原判決附表三所示店家，而每家分店商品、廣告文宣之據爭商標使用均有侵害系爭商標之情形。故上訴人共同侵害系爭商標之商標權，依商標法第69條3項、民法第185條第1項規定，自應負連帶賠償責任。又上訴人洪毓姍為上訴人洪瑞珍傳世公司之代表人、董事，依公司法第23條第2項規定，應與上訴人洪瑞珍傳世公司負連帶賠償責任。 ⒉上訴人使用據爭商標開設店面7間，以每間店每年利潤至少 57萬元計算，應有400萬元利益，參以既已將據爭商標授權予香港業者使用，以現有行情保守估計以100元萬計算，上訴人至少獲利500萬元，故依商標法第69條第3項、第71條第1項第2款規定、公平交易法第30條、第31條、民法第184條第2項規定，被上訴人至少得請求損害賠償500萬元。 ⒊縱依上訴人洪毓姍獨資設立之洪瑞珍三明治店107、108年損益及稅額計算表中「全年所得額」項目分別為OOOOOOO 元、OOOOOOOOO元；另上訴人洪瑞珍傳世公司107、108年資產負債表「本期損益（稅後）」項目分別為OOOOOOO元、OOOOOOO元，渠等合計所得OOOOOOOOO元。然就其授權給香港業者之收入竟全無記載，此部分未予報稅，況稅務帳目實務上通常顯低於實際收入，可推知渠等所得利益顯然高於OOO萬元。又因被上訴人已證明受有損害，惟就是否高達500萬元之損害，倘屬不能證明數額或明顯有重大困難，請求依民事訴訟法第222條第2項定其數額。（四）被上訴人得請求排除及防止上訴人使用相同或近似於系爭商標之圖樣，並得請求將侵害系爭商標之招牌、名片、廣告、信紙、包裝紙、提袋及其他行銷物件銷毀： ⒈上訴人所為構成商標法第68條第3款及第70條第1款之侵害商標權行為，並違反公平交易法第25條規定，且侵害狀態於起訴後仍繼續存在，被上訴人自得依商標法第69條第1 、2項、公平交易法第29條規定，請求排除及防止上訴人之侵害並銷毀侵權物件。 ⒉又上訴人依系爭和解書已承認被上訴人為系爭商標之商標權人，且承諾不會再侵害系爭商標，如今卻又再度侵害，系爭商標客觀上處於危險之狀態，如僅請求排除現有侵害，而不能禁止上訴人使用「近似」系爭商標，將使被上訴人再度受害，不僅無法達成訴訟經濟，且將使被上訴人所受損害難以回復，更無法維護市場公平競爭目的。（五）被上訴人得請求上訴人將本案判決書登報以回復商譽：上訴人因違反商標法第68條第3款及第70條第1款規定，並違反公平交易法第25條規定，嚴重影響被上訴人之商譽，尤以上訴人授權之香港業者以「洪瑞珍」名義販售三明治，竟因工廠衛生環境問題，造成食物中毒事件，致新聞媒體報導「洪瑞珍三明治」、「港產洪瑞珍」、「香港洪瑞珍」發生食物中毒，造成被上訴人商譽嚴重受損，自有登報公示社會大眾之必要性，且符合公平原則，被上訴人得依民法第195條第1項後段及公平交易法第33條規定，請求將本案確定時最後事實審判決書之案號、當事人名稱、案由、主文之全文，以登報方式回復名譽。（六）被上訴人得請求上訴人變更公司名稱之特取部分及商號名稱：上訴人未經被上訴人同意，以系爭商標「洪瑞珍」作為上訴人洪瑞珍傳世公司及洪瑞珍三明治店之名稱，違反商標法第70條第2款規定，依商標法第69條第1項前段規定，被上訴人自得請求上訴人洪瑞珍傳世公司及洪毓姍將公司名稱特取部分及商號「洪瑞珍」部分，辦理變更登記為非「洪瑞珍」之公司名稱及商號名稱。二、上訴人答辯意旨均略以：（一）附表一編號1、13商標（下稱共有商標）應為洪宜杉，以及包含上訴人洪毓姍之父親即洪明照、洪永木、洪竹頭、洪炳榮（容）與洪明相等6兄弟（下簡稱6兄弟）所公同共有，因當時6兄弟合夥經營「瑞珍商店」並推派由洪宜杉擔任商號登記負責人，但實際上約定家族成員均可無償使用共同商標，洪宜杉未經同意，逕自將共有商標移轉登記予被上訴人，自不生效力。又被上訴人申請註冊如附表一編號2至12之系爭商標，與共有商標之「洪瑞珍」相同或相似，且「HUNG RUI CHEN」中譯即為「洪瑞珍」，依99 年8月17日修正前商標法第23條第1項第14款、現行商標法第30條第1項第12款規定，分別有應撤銷事由之存在，故被上訴人並非系爭商標之商標權人。（二）上訴人使用之據爭商標為「洪家手作」、「洪家」，且「洪家手作」、「洪家」及「HUNG RUI CHEN」與系爭商標間不會有致消費者混淆誤認之虞，且被上訴人所指「三明治」圖案並不具識別性： ⒈據爭商標之「洪家手作」、「洪家」與系爭商標之「洪瑞珍」於外觀上有明顯字數之差異，「洪家手作」、「洪家」僅其中「洪」字與「洪瑞珍」三字有重疊，然「洪」字為一般民間常見姓氏，根本不得單獨作為商標申請註冊之外，甚而「家手作」等字樣根本完全與「瑞珍」無涉，故「洪家手作」、「洪家」與「洪瑞珍」之間，難認兩者係相同或近似之商標。 ⒉一般消費者所知悉系爭商標為「洪瑞珍」，其識別性係以中文為主，對英文部分不會造成聯想，且其英文部分亦非為相關消費者認知，上訴人使用「HUNG RUI CHEN」並無致消費者產生混淆誤認之虞。又上訴人所使用「HUNG RUICHEN」可譯為「洪瑞陳」、「洪瑞珍」，其中文商標音譯外文語詞可為「HONG RUI ZHEN」、「HONG RUEI JHEN 」、「HUNG JUI CHEN」、「HUNG RUEI JEN」等，而被上訴人所有「洪瑞珍國際有限公司」網站自行指定英譯名稱為「HONG RUI zhen」，可知被上訴人對於「洪瑞珍」之音譯並無統一對外使用方式，消費者無從藉此產生連結，故使用「HUNG RUI CHEN」並不會直接造成相關消費者混淆誤認，並未對系爭商標構成侵害。況上訴人早於系爭商標註冊前，即善意使用「HUNG RUI CHEN」字樣於同一或類似之商品，依商標法第36條第1項第3款規定，自不受其拘束。 ⒊系爭商標之「三明治」圖案為一般習見之三明治照片，難謂有何識別性，又判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體觀察為原則，應不得單獨就無識別性之「三明治」圖案主張排他權，故被上訴人主張上訴人使用「三明治」圖案為商標使用，並無理由。 ⒋由原判決附件三之店鋪現場照片，可知上訴人使用之據爭商標應為「洪家手作」或「洪家」，並非系爭商標「洪瑞珍」或「HUNG RUI CHEN」。上訴人將「洪家手作」及「洪家」字體以特別放大、凸顯之方式呈現，甚至有特別框紅圈之情形。又有「洪瑞珍」3字出現之文宣或宣傳，必然伴隨更顯目之「洪家手作」，甚至表明「洪家手作二代概念店」、「我們已經不叫洪瑞珍107年改成為洪家手作三明治」等語。因上訴人洪毓姍之父洪明照為「洪瑞珍北斗店」之合夥創始人之一，故上訴人以「洪瑞珍第二代」、「洪瑞珍二代概念店」、「洪家手作洪瑞珍二代概念店」等語表彰自己為經營者之「第二代身分」而非「該店面之第二代」，可見「洪瑞珍」僅用來描述、說明上訴人自己商品本身之源淵，並無將之作為商標使用。 ⒌上訴人銷售之三明治包裝上雖有「HUNG RUI CHEN」3字，然自上訴人所經營之「洪家手作」三明治店面整體以觀，確無使用「HUNG RUI CHEN」做為商標。又被上訴人所指「臉書截圖」包裝盒出現「洪瑞珍」部分，是上訴人簽訂系爭和解書前之舊貼文，被上訴人既表示該和解契約有拘束雙方之效力，自不得再繼續主張侵害商標權。 ⒍關於「食品業者登錄證書」乃新北市政府發給「洪瑞珍三明治店」（新莊店），因上訴人洪毓姍於106年6月9日成立商號當時，商號登記名稱為「洪瑞珍三明治店」，故該證書方有「洪瑞珍三明治店」之記載，並非以「洪瑞珍」作為商標使用。又因上訴人洪毓姍所經營之洪瑞珍傳世公司及商號本有「洪瑞珍」3字，故銷售商品所開立之「發票」需與商號、公司名稱相符。況簽訂系爭和解書時，雙方未曾約定應將上訴人洪毓姍所營之「商號」及「公司」改名，故前開新北市政府發給之食品業者登錄證書、發票上存有「洪瑞珍」等字，係屬合法有據。 ⒎至網路平台「foodpanda」公司網頁內容雖有「洪家手作洪瑞珍二代概念店」等字，然此為用以說明上訴人洪瑞珍傳世公司為「經營者第二代身分」之淵源，為描述性合理使用，且上訴人早已要求「foodpanda」公司進行調整。「UBER EATS 」網頁內容為該外送平台本身之資料，並非上訴人所有之商店網站，上訴人後來知悉「UBER EATS」放置舊照片或使用「洪瑞珍新莊店」情形時，已要求更改，卻遭以商家記載須以公司或商號之登記名稱相符為由遭拒絕，可知「UBER EATS」平台之操作權限並非上訴人所能掌控，故已終止與該平台業者之合作。另「Google map」顯示「洪瑞珍三明治新莊店」部分，並無需經過上訴人之同意與授權，故被上訴人執地圖上之舊資料，指摘上訴人有侵害系爭商標，即無可採。（三）上訴人並無侵害著名之系爭商標： ⒈系爭商標之後天識別性偏弱，其於三明治領域內雖具有一定名氣，然不過使「洪瑞珍」為該特定市場或特定消費族群熟知而已，難認其著名程度已達一般消費者所普遍認知之高度著名程度。況經濟部智慧財產局近5年著名商標總彙編及各年度總彙編，均未將系爭商標「洪瑞珍」列入著名商標，故其非屬著名商標，自無商標法第70條第1款規定適用。 ⒉上訴人洪毓姍以「洪瑞珍」作為獨資商號及公司名稱之特取部分，係因上訴人洪毓姍為其共同經營者第二代之緣故，並非係因明知「洪瑞珍」為著名商標，且上訴人洪毓姍經營之商號及公司於106年6月9日、同年月28日經核准設立時，系爭商標「洪瑞珍」尚未經行政或司法機關認定為著名商標，實無構成明知為他人著名註冊商標之情形，亦無商標法第70條第2款規定之適用。 ⒊上訴人經營各店均使用據爭商標「洪家手作」、「洪家」作為提供商品或服務之商標，並不致使相關消費者向上訴人買受商品而有誤認「洪瑞珍」為上訴人商標之可能性，自未有減損系爭商標識別性或信譽之情事。被上訴人雖以媒體報導作為「洪家手作」三明治有減損「洪瑞珍」商標信譽之證明，然每人之飲食喜好不同，且「洪家手作」三明治之品質如何與「洪瑞珍」之信譽有無減損，係屬二事。（四）上訴人並無違反公平交易法第25條之規定：被上訴人並未舉證證明上訴人將據爭商標使用於三明治等商品之行為，如何影響市場交易秩序、受害人數之多寡、造成損害之量及程度等，因此其主張上訴人違反公平交易法第25條規定，並不足採。（五）本件不宜以商標法第71條第1項第2款規定計算賠償金額，且有同條第2項酌減規定之適用： ⒈因被上訴人與上訴人洪毓姍、蔡志明曾簽訂系爭和解書，則被上訴人請求賠償至少應扣除上訴人107年度近2/3之所得，始為公允。又上訴人經營洪家手作三明治各店所販售之商品，並非僅有三明治，尚包含有鳳梨酥、諸多種飲料、茶包、沙其馬、花生糖、杏仁片及多種手工餅乾等其他商品，故上訴人洪瑞珍傳世公司資產負債表之「損益及稅額計算表」內所列收入總額，並非僅有三明治之銷售而已。 ⒉上訴人經營洪家手作三明治各店內所使用商品宣傳文宣及裝潢設計等均有所不同，甚至「中和環球店」、「ATT店」、「新興店」連「洪瑞珍」3字都沒有出現過，其他各店雖有「洪瑞珍」出現，但已有昭示改名為「洪家手作」，並非是「洪瑞珍」，或公然表述自己取名為「洪家三明治」與「洪家手作三明治」之經過。倘以上訴人辛苦銷售「洪家」、「洪家手作」三明治所取得之利潤，百分之百皆是消費者誤以為是銷售系爭商標之商品所導致，顯非合理。（六）由於系爭商標並非著名商標，被上訴人主張構成商標法第70條第2款規定之視為侵害商標權，並依同法第69條第1項規定，訴請上訴人洪瑞珍傳世公司應變更公司之特取名稱，以及上訴人洪毓姍應更改商號名稱，皆無理由。另被上訴人並未就其名譽受損之情形提出證據以為證明，即使有如其所稱之使消費者混淆誤認之情形，亦不當然造成被上訴人之名譽會因此受到減損，更何況兩造間之紛爭於本件訴訟以前業經媒體報導多年，上訴人經營店內亦有不少文宣昭示現改名為「洪家手作」，暨為何改名為「洪家手作」之文宣，縱本件有違反商標法之情形，亦無再命上訴人登報之必要。三、原判決結果及上訴與附帶上訴之聲明：（一）原審判決：⒈上訴人應連帶給付被上訴人80萬元，及自108 年10月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉上訴人洪瑞珍傳世公司應將公司名稱特取部分，辦理商業名稱變更登記為非「洪瑞珍」之公司名稱。⒊上訴人洪毓姍應將獨資設立「洪瑞珍三明治店」（統一編號：00000000）之商號名稱，變更登記為非「洪瑞珍」之商號名稱。⒋前揭第1項於被上訴人以266,667元為上訴人供擔保後，得假執行；但上訴人如以80萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。並駁回被上訴人之其餘請求及假執行之聲請。（二）上訴人就敗訴部分提起上訴，並聲明：⒈原判決不利上訴人部分均廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。又其對於附帶上訴之答辯聲明為：⒈附帶上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（三）被上訴人就上訴部分之答辯聲明：上訴駁回。又其提起附帶上訴之聲明為： ⒈原審判決不利附帶上訴人部分廢棄。 ⒉前項廢棄部分，附帶被上訴人等（即上訴人）應再連帶給付附帶上訴人420萬元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ⒊附帶被上訴人等不得將相同或近似如附表一所示商標之字樣或圖形，或將相同附表二據爭商標欄所示之字樣或圖形，使用於各三明治、酥餅、餅乾商品及包裝容器或有關之商業文書。 ⒋附帶被上訴人等不得將使用相同或近似如附表一所示商標之字樣或圖形，或將相同附表二據爭商標欄所示之字樣或圖形之三明治、酥餅、餅乾商品，予以持有、陳列、販賣、輸出、輸入、自行或委託授權他人以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式推廣行銷。 ⒌附帶被上訴人應將自己使用或授權他人使用含有「洪家手作」、「洪瑞珍」字樣及如附表二據爭商標欄所示(c)(d)圖形之招牌、名片、廣告、信紙、包裝紙、提袋及其他行銷物件銷毀。 ⒍附帶被上訴人應連帶負擔費用將本案確定時最後事實審判決書之案號、當事人名稱、案由及主文及全文，以標楷體14號字體刊登於自由時報全國版第一版壹日。 ⒎前開聲明第2至4項，附帶上訴人願供擔保請准宣告假執行。四、兩造不爭執之事實（本院二審卷二第10頁）：（一）被上訴人與上訴人洪毓姍、蔡志明於107年8月1日簽訂系爭和解書。（二）如附表一所示系爭商標均仍在有效期間，目前登記之商標權人為被上訴人。五、本院對於兩造爭點之判斷：（一）被上訴人為系爭商標之商標權人： ⒈按商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，現行商標法第33條第1項定有明文（按自47年10月24日修正公布商標法以來，關於商標專用權或商標權，均係規定自註冊之日或註冊公告日起，由註冊人或權利人取得，此觀歷年商標法第11條、第21條、第27條或第33條之規定即明）。本件兩造對於如附表一所示系爭商標，目前登記之商標權人為被上訴人均不爭執，並有智慧局商標檢索系統資料可稽（原審卷二第71至96頁），足認被上訴人為系爭商標之商標權人無誤。 ⒉上訴人雖以共有商標（附表一編號1、13商標）應為包含上訴人洪毓姍之父親即洪明照等6兄弟公同共有，因家族成員約定均可無償使用共同商標，當時洪宜杉未經同意，擅自將共有商標移轉登記予被上訴人，對其他人不生效力，且被上訴人申請註冊登記如附表一編號2至12之商標，與共有商標之「洪瑞珍」相同或相似，依法有應撤銷事由存在，抗辯被上訴人並非系爭商標之商標權人等等。惟查：⑴共有商標最初之申請註冊人為被上訴人之父洪宜杉，被上訴人係於99年自洪宜杉取得商標權之移轉，此有上訴人所提商標資料整理表、商標註冊申請書及委任狀可參（原審卷一第243至249頁）。可見共有商標於申請註冊時並非以洪明照等6兄弟為商標申請權人，渠等自無從取得共有商標之商標權，因此，該共有商標之商標權並非如上訴人所述係由洪明照等6兄弟公同共有。 ⑵上訴人雖稱當時洪明照等6兄弟約定日後之家族成員皆可無償使用「洪瑞珍」商標，然此為被上訴人否認，且依被上訴人所提於107年6月17日，由洪宜杉兄弟各房後代所簽訂之「商標授權協議書」（原審卷一第337至340頁）內容觀之，洪瑞珍餅店創始人為被上訴人之父洪宜杉，其僅同意授權其兄弟各房後代之男系子孫可以使用「洪瑞珍」商標，並不包括上訴人洪毓姍在內，可見並無上訴人所稱其家族成員日後皆可無償使用「洪瑞珍」商標之約定。況參以共有商標之商標權既未登記為洪明照等6兄弟公同共有，渠等自無權限約定日後所有家族成員皆可無償使用系爭商標。至於上訴人固以上開「商標授權協議書」係其他各房洪家子孫受被上訴人脅迫所簽（原審卷一第447頁），然就此並未提出任何證據以實其說，自難採信。 ⑶再者，依上訴人洪毓姍、蔡志明與被上訴人均不爭執於1 07年8月1日簽訂系爭和解書（原審卷一第153頁），已表明渠等瞭解「洪瑞珍」標章已為被上訴人取得商標權，並同意自簽訂和解書時起停止侵害被上訴人商標權之行為。故上訴人仍以被上訴人申請註冊如附表一編號2 至12之系爭商標，與共有商標之「洪瑞珍」相同或相似，且「HUNG RUI CHEN」中譯即為「洪瑞珍」，依99年8月17日修正前商標法第23條第1項第14款、現行商標法第30條第1項第12款規定，分別有應撤銷事由存在，而抗辯被上訴人並非系爭商標之商標權人，並不可採。（二）上訴人使用如附表二所示(a)「洪家手作」、(b)「洪瑞珍」、(e)「HUNG RUI CHEN」、(f)「洪家置於圓圈之圖樣」）部分屬於商標使用，惟(c)及(d)之三明治圖案除外：⒈按「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」商標法第5條定有明文。因此商標之使用，應具備：⑴使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；⑵使用人需有行銷商品或服務之目的；⑶需有標示商標之積極行為；⑷所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。而判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷。 ⒉上訴人並不爭執其有於洪家手作三明治店使用如附表二所示「洪家手作(a)」、「洪家置於圓圈之圖樣(f)」為商標，並有被上訴人所提出如原判決附件三所示各店家之照片可參（原審卷三第171至240頁），堪認屬實。雖上訴人辯稱並無以附表二所示「洪瑞珍(b)」、「HUNG RUI CHEN(e)」作為商標使用云云。然查： ⑴上訴人於下列店家之三明治包裝外盒、包裝紙、發票、名片、店家櫃台牆面、外送平台及粉絲頁面照片上標示「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN」等文字，既係積極使用在與商品有關之包裝、廣告或商業文書，顯然有表彰自己商品之意，而作為商標使用： ①桃園環球百貨A8店（即林口環球A8或稱桃園龜山店）之洪家手作三明治店，觀諸被上訴人所提照片，於外送平台網頁上所顯示之三明治包裝外盒，以及現場之三明治包裝紙上，分別出現「洪瑞珍」、「HUNG RUICHEN」文字（原審卷三第193、240、238頁）。 ②新莊新泰店之洪家手作三明治店，於三明治包裝外盒或包裝袋上標示「洪瑞珍」3字（原審卷三第182、202、205、210頁）、於發票及名片上標示「洪瑞珍」三明治、「洪瑞珍」二代店及「洪瑞珍」三明治店（原審卷三第183至184頁、第188頁）、於店鋪櫃台牆面上標示「HUNG RUI CHEN」、「洪瑞珍」二代概念店（原審卷三第185至186頁）、於三明治包裝紙上標明「HUNG RUI CHEN」（原審卷三第190頁）、於外送平台及粉絲頁照片上標示「洪瑞珍」二代概念店、「洪瑞珍」三明治新莊店（原審卷三第191、194至196 、198至200、203至204、206至213頁）等文字。 ③台北車站店之洪家手作三明治店，於外送平台上標示「洪瑞珍」二代概念店等文字（原審卷三第193頁）。 ④中壢環北店之洪家手作三明治店，於外送平台上標示「洪瑞珍」二代概念店等文字（原審卷三第192頁），於粉絲頁照片上標示「洪瑞珍」二代、「HUNG RUICHEN」等文字（原審卷三第192、196頁），於三明治包裝紙上標示「HUNG RUI CHEN」等文字（原審卷三第214頁）。 ⑤中壢新興店之洪家手作三明治店，於粉絲頁照片上標示「洪瑞珍」三明治店等文字（原審卷三第201頁）。 ⑥板橋亞東店之洪家手作三明治店，於食品業者公告書上之「洪瑞珍」三明治店、於三明治包裝紙上標示「HUNG RUI CHEN」、於發票上使用「洪瑞珍」洪家手作三明治等文字（原審卷三第217至219頁）。 ⑦松山店之洪家手作三明治店，於三明治包裝紙上標示「HUNG RUI CHEN」文字（原審卷三第223頁）。 ⑧南港車站B1、B2店之洪家手作三明治店，於外送平台上標示「洪瑞珍」二代概念店等文字（原審卷三第192頁）、於外送平台上照片內三明治包裝外盒標示「洪瑞珍」（原審卷三第240頁）、於三明治包裝紙上標示「HUNG RUI CHEN」文字（原審卷三第227頁）。⑵惟上訴人於洪家手作三明治店之澄清公告中使用「洪瑞珍」為說明文字，並非屬商標使用：依被上訴人所提如原判決附件三所示照片，可知桃園環球百貨A8店（即林口環球A8店，原審卷三第176、238頁）、林口環球百貨A9店（原審卷三第177頁）、中壢環北店（原審卷三第197頁）、松山店（原審卷三第221、224頁）、南港車站B2店（原審卷三第231至233頁），雖曾在商品櫃臺前或澄清公告中出現被上訴人指稱為系爭商標之「洪瑞珍」3字。然觀諸上訴人於該公告內容之敘述為：「我們已經不叫洪瑞珍，107年改名為洪家手作三明治，本店負責人是洪瑞珍北斗廟前老店女兒…」等語，可知其係於解釋自己改名及描述負責人身分之過程中提及「洪瑞珍」，則上訴人顯係將「洪瑞珍」作為有關商品本身來源之指示性或描述性之說明，且上開說明之方式亦未違反通常商業交易習慣之方法，應無使相關消費者認識其為商標之意，即非屬商標使用，故被上訴人此部分之主張即非可採。 ⑶上訴人雖以由原判決附件三之照片可知其將「洪家手作」及「洪家」字體以特別放大、凸顯之方式呈現，甚至有特別框紅圈之情形，故其使用商標為「洪家手作」或「洪家」，並非「洪瑞珍」或「HUNG RUI CHEN」，且上訴人銷售三明治包裝上雖印有「HUNG RUI CHEN」，然自「洪家手作」三明治店面整體觀之，確無使用「HUNG RUI CHEN」做為商標，又被上訴人所指「臉書截圖」包裝盒出現「洪瑞珍」部分，乃上訴人簽訂系爭和解書前之舊貼文等等。然查，於同一商品或服務並非不可使用多個不同之商標，上訴人既有使用「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN」等文字，於與商品有關之包裝、廣告或商業文書，顯然有表彰自己商品而作為商標使用之意；又上訴人既於107年8月1日曾與被上訴人簽訂系爭和解書，同意停止侵害被上訴人商標權之行為，並將已生產之侵權包裝銷毀（原審卷一第153頁），然洪家手作三明治店之「臉書截圖」經被上訴人於109年4月6日檢視時猶存，顯見簽立系爭和解書後，上訴人仍任由該「臉書截圖」留存於不特定人可檢視之網際網路上而未取下，自難認並無將之使用於表彰自己商品而作為商標使用之意，故難認上訴人未使用系爭商標之抗辯為可採。⑷又依上訴人於板橋亞東店之櫃台，張貼食品業者登錄書上記載有：「洪家手作三明治」、「洪瑞珍三明治店」（原審卷三第217頁），且該張登錄書右上方張貼載有：「親愛的顧客們：如同很多例子一樣，父執輩努力的商標，被其中聰明的子孫註冊了，所以我們已經於107 年8月1日改名為洪家手作三明治」等語之公告。可知該登錄書之所以併同記載「洪瑞珍三明治店」，係欲令觀看之消費者對所販售商品產生與「洪瑞珍」商標之連結，則張貼載有食品業者登錄字號文書之行為，應可認為上訴人係將「洪瑞珍」作為商標使用，是上訴人辯稱並無以「洪瑞珍」作為商標使用，即非可採。又依上訴人銷售三明治商品所使用之發票為商業文書之一，該發票上既標示有「洪瑞珍」三明治等文字（原審卷三第183 至184頁、第188頁），而使用電子發票之營業人電子發票證明聯之「營業人識別標章」欄位係由營業人自行設計（文字或圖形不拘），尚無規定該欄位須記載營業人名稱，此有財政部國稅局109年10月26日北區國稅中壢營字第1090693842號函在卷可參（原審卷三第385頁），故該發票記載「洪瑞珍」三明治應係刻意為之，而以「洪瑞珍」作為商標使用。故上訴人以銷售商品所開立發票需與商號、公司之名稱相符，辯稱無使用系爭商標，亦不足取。 ⑸此外，由前揭外送平台之「foodpanda」使用「洪家手作洪瑞珍二代概念店」等文字，顯係直接將「洪瑞珍」與該店家為連結，而將「洪瑞珍」作為商標使用，而由「洪家手作」再緊接「洪瑞珍」，顯然是刻意為之，足見上訴人有以「洪瑞珍」表彰自己商品來源之意及行銷商品之目的，相關消費者自會將「洪瑞珍」認識為商標，顯然係作為商標使用，故上訴人辯稱係為描述性之合理使用，並不可採。至於上訴人抗辯於「UBER EATS」外送平台標示「洪瑞珍新莊店」部分，係因外送平台要求商家記載須以公司或商號名稱相符所致，上訴人曾要求變更遭拒絕云云，然就此抗辯並未提出相關證據資料，實難採信。 ⒊上訴人使用如附表二所示(c)及(d)之三明治圖案，並非屬商標使用： ⑴被上訴人雖主張上訴人使用如附表二所示之(c)及(d)之三明治圖案為商標使用，已侵害系爭商標等等。惟觀諸被上訴人所提使用原判決附件三照片，附表二所示(c) 及(d)之三明治圖案（原審卷三第176至179、184、186 、 196、198、202、204、205、215、216、220、221、224至226、228、230至235、237、238頁），與系爭商標編號10至12所示商標圖樣相較，並不相同或近似。 ⑵又上開三明治圖案，雖有於商品櫃臺或招牌處出現，然其所置位置並非顯眼之處，所佔之比例亦極小，且該處所販售商品本為三明治，故三明治圖案出現於商品櫃臺及招牌上，相關消費者應僅認識其係商品名稱之描述性說明，尚不足以使人認識其為商標，而非為商標使用。故被上訴人僅以上訴人使用如附表二所示之(c)及(d)之三明治圖案，與系爭商標所提供之商品相同，即認為屬商標使用，尚屬無據。（三）上訴人使用如附表二所示「洪家手作」、「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN」、「洪家置於圓圈之圖樣」之據爭商標，已構成商標法第68條第3款之侵害行為： ⒈按商標法第68條第3款規定：「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指二商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言。又判斷有無混淆誤認之虞可參酌：商標識別性之強弱、商標是否近似暨近似之程度、商品或服務是否類似暨類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、被控侵權之商標使用人是否善意、其他混淆誤認之因素等相關因素，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。 ⒉系爭商標與據爭商標之(a)(b)(e)(f)構成相同或近似：⑴附表二之「洪瑞珍」與附表一編號4、6、8之系爭商標完全相同，並與附表一編號1、2、3、5、7、9之系爭商標圖樣構成近似，均有「洪瑞珍」文字，兩者相近程度極高。 ⑵附表二之「HUNG RUI CHEN」，與附表一編號10至12之系爭商標圖樣構成高度近似，因均有相同之「HUNG RUI CHEN」英文文字。 ⑶附表二之「洪家手作」、「洪家置於圓圈之圖樣」，分別與附表一編號4、6、8及編號2、3、5、7、9之系爭商標圖樣，構成近似： ①「洪家手作」中之「手作」部分僅為商品性質或服務之說明，不具識別性，故應以「洪家」二字為主要識別文字，因「洪家」與編號4、6、8之系爭商標「洪瑞珍」均有相同之「洪」字，且「洪家手作」、「洪家」之觀念係在表達該店為洪家人手工製作、世代經營之意，皆以家族姓氏為商標取名，兩者外觀仍屬相近，故仍屬近似之商標。 ②「洪家置於圓圈之圖樣」與編號2、3、5、7、9之系爭商標圖樣，均以在中文字「洪家」或「洪瑞珍」之外圍以圓圈圖案包覆之方式呈現，兩者外觀給予相關消費者之感受相似，應認仍屬相似之商標。 ⑷至上訴人雖辯以「洪家手作」、「洪家」僅其中「洪」字與「洪瑞珍」有重疊，然「洪」為一般民間常見姓氏，「家手作」等字完全與「瑞珍」無涉，難認兩者係近似商標等等。惟查，商標是否近似暨其近似程度之判斷，固應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。如前所述，「洪家手作」中之「手作」部分不具識別性，「洪家」之「家」字亦屬不具識別性之常見文字，在比對時一般消費者自然會施以較少之注意力，而把注意力集中在顯著之「洪」字，因兩商標均有可供唱呼且完全相同之「洪」字，故給予相關消費者寓目之印象即為相仿，不無可能會對兩商標產生關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之聯想，難認無使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，而有難以區辨致誤認兩商標之商品或服務為來自同一來源之系列商品或服務，或雖不相同但有關聯來源之可能，自屬構成近似之商標，故上訴人所辯尚不可採。 ⒊系爭商標與據爭商標之(a)(b)(e)(f)指定使用之商品或服務為同一或類似： ⑴查附表二所示「洪家手作」、「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN」、「洪家置於圓圈之圖樣」據爭商標，均使用於三明治、酥餅、餅乾商品，此與附表一編號4、5、10之系爭商標指定使用之三明治商品，以及編號1至3、6至9、12、13所指定使用之第24類糖果、餅乾、麵包、蛋糕、月餅、米果、花生糖、牛奶糖、酥餅等商品、第30類茶葉；茶葉飲料；咖啡；咖啡飲料；冰品；糕餅；糕點；花生酥；麵包；三明治；土司；羊羹；沙其馬；方塊酥；花生糖；核棗糖；甜點；米果；布丁；餡餅等商品完全相同或類似。 ⑵準此，系爭商標與前開據爭商標指定使用之商品，其性質、用途、功能大致相當，且常來自相同之商品產製業者或提供者，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品間應屬存在高度之類似關係。 ⒋兩商標之識別性：如附表二所示「洪家手作」、「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN」、「洪家置於圓圈之圖樣」據爭商標，及系爭商標之圖樣及文字，分別與其所指定使用之商品並無直接明顯之關聯，則相關消費者會直接將其視為指示及區辨來源之識別標識，均具有相當識別性。 ⒌據爭商標之使用並非善意：上訴人洪毓姍、蔡志明曾於107年8月1日與被上訴人簽訂系爭和解書（原審卷一第153頁），渠等瞭解「洪瑞珍」已為被上訴人取得系爭商標權，並不得使用「洪瑞珍」為商標知之甚詳，則上訴人洪毓姍、蔡志明共同經營上訴人洪瑞珍傳世公司或由上訴人洪毓姍獨資經營之洪家手作三明治店，均以相同或近似於系爭商標之圖樣或文字（附表二之(a)(b)(e)(f)據爭商標），使用於相同或類似之三明治等商品，顯非善意之使用行為。 ⒍兩商標混淆誤認之虞判斷：衡酌系爭商標具相當識別性，且與如附表二(a)(b)(e)(f)之據爭商標之近似程度、兩商標所指定使用之商品間存在前揭相同或高度類似之關係，及上訴人使用前揭據爭商標並非善意，綜合判斷，客觀上足以認定有使相關消費者誤認系爭商標及據爭商標商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。況依被上訴人所提「洪瑞珍」三明治之品牌聲明（原審卷三第149至156頁），均強調臺灣或香港出現之洪家手作三明治店，並未經其合法授權；及依被上訴人提出香港業者取得上訴人洪瑞珍三明治之授權等新聞報導內容（原審卷一第155至173頁），已出現洪家手作之「洪瑞珍三明治」登陸香港疑似為假冒報導，應有致消費者對於兩商標混淆誤認之虞之情事，故上訴人抗辯兩商標間不會有致消費者混淆誤認之虞，並非可採。 ⒎基此，堪認上訴人使用如附表二之「洪家手作」、「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN」、「洪家置於圓圈之圖樣」據爭商標，已構成商標法第68條第3款之侵害行為。 ⒏至上訴人雖稱其早於系爭商標註冊之前，於106年6月開始經營新莊店時，並不知被上訴人已註冊附表一編號10至12之系爭商標，係善意使用「HUNG RUI CHEN」字樣於同一或類似之三明治商品，依商標法第36條第1項第3款規定，自不受其拘束等等（本院二審卷一第229至230頁）。然查： ①商標法善意先使用規範之目的在於衡平註冊保護原則下與先使用人間之衝突，以求公允，考諸商標法為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展之立法目的，該款所稱之「善意」，除不知他人已申請商標註冊外，尚包含使用時不知他人已先使用該商標且無不正競爭目的在內；若明知他人商標使用在先，基於攀附他人已建立之商譽而使用相同或近似於他人未註冊商標，縱其使用係在他人商標註冊申請日前，亦難謂「善意」，而無主張善意先使用之餘地。 ②附表一編號10至12之系爭商標申請註冊日期，雖在上訴人主張106年6月開始使用「HUNG RUI CHEN」之後，然查，依上訴人洪毓姍為洪家6兄弟之洪明照之女，且其曾在被上訴人經營之「洪瑞珍」分店工作（原審卷二第101頁），又參以該「HUNG RUI CHEN」之英文讀音既與系爭商標編號1至9之「洪瑞珍」中文讀音相同，復使用在相同之三明治商品上，則相關消費者自可能將之視為指示相同商品之來源。依此，可見上訴人非無攀附被上訴人已建立編號1至9「洪瑞珍」商標之商譽，而使用相同或近似於被上訴人尚未及註冊編號10至12之系爭商標，故上訴人辯稱其係善意先使用「HUNG RUI CHEN」字樣於三明治商品，要屬無據，並不可採。（四）上訴人使用如附表二「洪家手作」、「洪瑞珍」、「HUNGRUI CHEN」、「洪家置於圓圈之圖樣」之據爭商標，已構成商標法第70條第1款、第2款視為侵害著名商標之行為： ⒈按「未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者；二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者。」商標法第70條第1款、第2款分別定有明文。又著名商標係指商標所表彰之識別性與信譽為相關事業或消費者所普遍熟知而言，且商標是否著名，應以國內消費者之認知為準。另商標法第70條第1、2款修正理由在於加強對著名商標之保護，倘明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞；或以該著名商標中之文字作為自己公司或商號之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞，即構成商標法第70條第1款、第2款之視為侵害商標權，並不以實際上已構成混淆誤認者為限。 ⒉系爭商標為著名商標： ⑴查系爭商標使用於銷售三明治商品，早於95年(西元2006 年8月)即經媒體報導「三明治熱賣35年」、「吸引大排長龍」、「打造沒落商圈之不死鳥傳奇」，於102年經媒體報導多家「洪瑞珍」分店在台中、彰化、新竹、內湖等地，107、108年間更有媒體報導「洪瑞珍」三明治於國外之南韓開設分店，更為網購團購之名點三明治等，業據被上訴人提出新聞報導資料、網頁資料等件為證（原審卷一第97至111頁、第113至141頁、第151頁）。又參以三明治商品單價不高、為一般民眾極易入手購買果腹之點心，故系爭商標使用於三明治等商品，應已為我國相關消費者所普遍熟悉而為著名商標無誤。 ⑵上訴人雖以經濟部智慧財產局近5年著名商標總彙編及各年度總彙編，均未將系爭商標列入著名商標，亦未經行政或司法機關認定為著名商標，否認系爭商標為著名商標等等。惟是否列入經濟部智慧財產局近5年之著名商標，僅係認定著名商標之標準之一，而系爭商標商品既已在國內外廣設分店，並經多家媒體報導而廣為相關消費者熟知，業如前述，即可認屬於著名商標。況依被上訴人所提監察院102年度專案調查研究報告，亦有將台中之洪瑞珍三明治列入伴手禮及名特產之項目（原審卷一第143至149頁），至少在102年間即屬知名商標，故上訴人否認系爭商標為著名商標，並不可採。 ⒊上訴人使用與系爭商標相同或近似之據爭商標，有致減損系爭商標識別性及信譽之虞： ⑴依上訴人經營洪家手作三明治各店均使用與系爭商標相同或近似如附表二(a)(b)(e)(f)之據爭商標，且以「洪瑞珍二代概念店」、「洪瑞珍二代女兒創立」等名義對外經營，顯有使相關消費者對兩商標產生為同一商標之意，或有可能讓人誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，此無疑將減弱系爭商標之識別性。 ⑵又上訴人既已與被上訴人簽訂系爭和解書，同意不再侵害系爭商標，然竟不遵守系爭和解書之約定，復由被上訴人提出之新聞報導上訴人自行授權香港洪家手作之洪瑞珍三明治店曾發生疑似食物中毒之意外事件（本院二審卷一第443至477頁），顯然有致減損系爭商標信譽之虞，而構成商標法第70條第1款之視為侵害著名商標行為，應堪認定。故上訴人仍以前詞辯稱其各店所使用之據爭商標，並不致使相關消費者產生混淆誤認，亦未有減損系爭商標識別性或信譽之情事，顯非可採。 ⒋上訴人使用「洪瑞珍」作為公司及商號名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞： ⑴上訴人洪毓姍於106年6月9日經新北市政府經濟發展局核准設立獨資商號「洪瑞珍三明治店」，且上訴人洪瑞珍傳世公司亦由洪毓姍擔任負責人，而於106年6月28日經桃園市政府核准設立，此為上訴人所不爭執，並有商工登記資料查詢可參（原審卷一第175、177頁）。 ⑵又系爭商標所指定之商品或服務與上訴人洪毓姍獨資之洪瑞珍三明治店、洪瑞珍傳世公司之營業項目相同或類似，而附表一編號1至3之系爭商標登記註冊，早於99年即上訴人洪瑞珍傳世公司、洪毓姍獨資商號設立之前，且至遲在102年間在國內即享有知名度，為著名商標，已如前述，參以上訴人洪毓姍將獨資設立商號取名為「洪瑞珍三明治店」，上訴人洪瑞珍傳世公司將「洪瑞珍」作為公司名稱之特取部分，均與編號1至3之系爭商標「洪瑞珍」完全相同，我國相關消費者自會將兩者誤認為係表彰同一營業主體之名稱，而產生混淆誤認之虞，故已構成商標法第70條第2款之視為侵害商標權行為，堪予認定。因此，上訴人辯以其非因明知「洪瑞珍」為著名商標，而使用作為獨資商號名稱及公司名稱之特取部分，並不可取。（五）被上訴人得依商標法第69條第1項、第2項規定請求排除、防止侵害（含變更登記公司及商號名稱）及銷毀侵害系爭商標之物品： ⒈按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之；商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。但法院審酌侵害之程度及第三人利益後，得為其他必要之處置。商標法第69條第1項、第2項分別定有明文。又所謂有侵害之虞，係侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要，並不以侵害曾一度發生，而有繼續被侵害之虞為必要（最高法院87年度台上字第2319號民事判決意旨參照）。 ⒉查上訴人洪瑞珍傳世公司、上訴人洪毓姍之獨資商號「洪瑞珍三明治店」，均以著名系爭商標之「洪瑞珍」文字作為公司名稱之特取部分、商號名稱，已構成商標法第70條第2款之視為侵害商標權行為，業如前述，則被上訴人依前開規定，請求上訴人洪瑞珍傳世公司應將其公司名稱之特取部分辦理變更登記為非「洪瑞珍」之公司名稱、上訴人洪毓姍應將獨資之商號名稱變更登記為非「洪瑞珍」之商號名稱，於法有據，均應准許。 ⒊次查，上訴人使用如附表二所示「洪家手作」、「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN」、「洪家置於圓圈之圖樣」之據爭商標，均與系爭商標圖樣構成相同或近似，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，且對被上訴人構成商標法第68條第3款侵害系爭商標之行為，業如前述，倘上訴人繼續於其商品或服務使用相同或近似於系爭商標之其他據爭商標，自構成對系爭商標權之侵害。又參以上訴人洪毓姍、蔡志明前與被上訴人簽訂系爭和解書時，已承認被上訴人為系爭商標之商標權人，且承諾不會再侵害系爭商標，如今卻又再度使用相同或近似於系爭商標之據爭商標而侵害被上訴人之商標權，顯見系爭商標日後有再被侵害之危險，而有事先加以防範之必要。故被上訴人依前揭規定，請求：⑴上訴人不得將相同或近似如附表一之系爭商標，或將相同於附表二所示「洪家手作」、「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN」、「洪家置於圓圈之圖樣」據爭商標圖樣，使用於三明治、酥餅、餅乾商品、包裝容器及有關之商業文書；⑵上訴人不得將使用相同或近似如附表一之系爭商標，或相同於附表二所示「洪家手作」、「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN」、「洪家置於圓圈之圖樣」據爭商標圖樣之三明治、酥餅、餅乾商品，予以持有、陳列、販賣、輸出、輸入、自行或委託授權他人以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式推廣行銷；及⑶上訴人應將自己使用或授權他人使用含有如附表二所示「洪家手作」、「洪瑞珍」字樣之招牌、名片、廣告、信紙、包裝紙、提袋及其他行銷物件銷毀，均屬有據，應予准許。至於被上訴人逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。（六）被上訴人得依商標法第69條第3項、同法第71條第1項第2 款規定請求損害賠償： ⒈按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3項定有明文。又同法第71條第1項第2款及第2項規定：「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。」、「前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。」。次按商標權人依商標法第69條第3項規定請求損害賠償，倘仍須依一般侵權行為之法則，證明侵害人所得之利益或商標權人所受之損害，舉證頗為困難，致不易獲致實益，不足以發揮抑制仿冒效果，同法第71條第1項各款乃特別列舉其損害賠償金額之計算方式，並於同條第2項賦予法院就該法定賠償額有酌減之權限，以符合衡平原則。此為民法損害賠償之特別規定，且將民事訴訟法第222條第2項法院應審酌之情況予以具體化，自應優先適用（最高法院109年度台上字第2159號民事判決意旨參照）。 ⒉查上訴人自承經營之洪家手作三明治店舖共有11家（桃園環球百貨A8、林口環球百貨A9、中和環球百貨、台北車站、板橋區亞東店、松山店、中壢區環北店、南港車站B1及B2、中壢新興店、新莊新泰店、桃園中正路ATT店），此為兩造所不爭執（本院二審卷二第12頁）。又其中「新莊新泰店」係上訴人洪毓姍獨資設立，此有商工登記查詢資料可查（原審卷一第175頁），且上訴人洪毓姍、蔡志明為夫妻，並曾於接受採訪時表示上訴人蔡志明為「洪家手作」店之負責人，有採訪資料及名片附卷可憑（原審卷一第357頁、原審卷二第487頁），又上訴人洪瑞珍傳世公司之負責人為洪毓姍，亦有商工登記查詢資料可參（原審卷一第177頁）。而上開各店舖均為直營店或百貨公司設點，此為上訴人蔡志明於另案定暫時狀態處分執行事件訊問時陳明在卷（原審卷二第403頁），亦均有使用侵害系爭商標之據爭商標，業如前述，堪認前開洪家手作三明治店均為上訴人蔡志明、洪毓姍所實際經營，且以上訴人洪毓姍獨資商號即洪瑞珍三明治店及洪瑞珍傳世公司以為成本、營收等歸屬管控。故洪瑞珍三明治店及上訴人洪瑞珍傳世公司之營收資料自可作為計算侵害系爭商標所得利益之計算依據。又本院既可依此計算賠償金額，則無依民事訴訟法第222條第2項規定予以審酌一切情況以定其數額之必要，附此敘明。 ⒊而依被上訴人請求調取之洪瑞珍三明治店107、108年損益及稅額計算表所載，課稅所得額分別為OOOOOOO元、OOOOOOOOO元（原審保密卷第5、7頁）；依洪瑞珍傳世公司於107、108年損益及稅額計算表所載，課稅所得額分別為OOOOOOO元、OOOOOOOOO元（原審保密卷第12、28頁），然因上訴人洪毓姍、蔡志明與被上訴人於107年8月1日簽訂系爭和解書，被上訴人同意該時撤回對上訴人之民刑事責任，故在此之前之107年度所得額並非完全屬被上訴人得請求賠償金額，惟上開108年度之課稅所得額OOOOOOOOO元、OOOOOOOOO元，既在系爭和解書簽訂之後，自得作為計算損害賠償之數額，因上訴人無法再就其他成本或必要費用加以舉證，故應以該金額即OOOOOOOOO元（計算式：OOOOOOOOO＋OOOOOOOOO）作為上訴人侵害系爭商標之所得利益。惟審酌因上訴人經營之洪家手作三明治店，除銷售與系爭商標指定使用相同或類似之三明治、酥餅、餅乾商品之外，尚有其他非相同或類似商品之收入，且參以上訴人經營洪家手作三明治各店內所使用商品宣傳文宣及裝潢設計各有所不同，其中桃園中正路ATT店並無使用侵害系爭商標之據爭商標，且某些店家已有特別公告取名為「洪家手作」並非「洪瑞珍」三明治之緣由，倘認上訴人使用據爭商標銷售所取得之利潤，皆為消費者誤以為是銷售系爭商標之商品所導致，並非合理，再參酌洪瑞珍三明治店及洪瑞珍傳世公司之資本額僅各為OO萬元、OOO萬元（原審卷一第175、177頁），如以前開金額全數賠償顯有不相當之情事，故上訴人請求依商標法第71條第2項規定予以酌減，即非無據，爰將前開賠償金額酌減為140萬元，則被上訴人請求逾此金額之賠償，尚屬無據。 ⒋再按數人共同不法侵害他人權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者，亦同，民法第185條第1 項定有明文。又按公司法第23條第2項規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。本件侵害系爭商標之洪家手作店舖係由上訴人洪毓姍、蔡志明掌控經營，並以獨資商號即洪瑞珍三明治店、洪瑞珍傳世公司為營收歸屬，而上訴人洪瑞珍傳世公司具有獨立法人格，上訴人洪毓姍除獨資設立洪瑞珍三明治店之外，更為上訴人洪瑞珍傳世公司之負責人及上訴人蔡志明之配偶，故上訴人洪毓姍、蔡志明及洪瑞珍傳世公司，均應就構成違反商標法第68條第3款、第70條第1款之侵害商標行為連帶負損害賠償責任。此外，被上訴人之起訴狀繕本已於108年10月24日送達上訴人洪毓姍、蔡志明及洪瑞珍傳世公司，有本院送達證書可稽（原審卷一第188-1、188-3頁）。因此，被上訴人請求上訴人應連帶賠償140萬元及自108年10月25日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即為有據。（七）被上訴人得請求上訴人連帶負擔費用將本案判決書登報：⒈按民法第195條第1項後段規定：「名譽被侵害者，得請求回復名譽之適當處分」。所稱「適當處分」，係指該處分在客觀上足以回復被害人之名譽且屬必要者而言。雖不包括法院以判決命加害人道歉之情形，始符憲法保障人民言論自由及思想自由之意旨（見憲法法庭111年憲判字第2號判決意旨），惟以在新聞紙刊登判決書意旨之方式，因非命加害人登報道歉，並未損及憲法保障人民之言論自由及思想自由，倘客觀上足以回復被害人受損之名譽且有必要，仍不失為請求回復名譽之適當處分。 ⒉查上訴人使用相同或近似系爭商標之據爭商標於相同或類似之商品，有使消費者產生混淆誤認之虞，而構成商標權之侵害，已如前述，且上訴人自行授權之香港業者以「洪瑞珍」名義販售三明治，因工廠衛生環境問題，造成食物中毒事件，致有新聞媒體報導「洪瑞珍三文治」、「港產洪瑞珍」發生食物中毒事件，此有被上訴人提出之新聞報導資料可佐（本院二審卷二第443至477頁），可能使相關消費者誤認為系爭商標所授權生產之商品而產生不良影響，自有必要予以澄清，故被上訴人主張因上訴人之侵害商標行為造成其名譽受損，有將判決登報公示社會大眾，以避免相關消費者混淆誤認之必要性，核屬有據。準此，被上訴人請求上訴人應連帶負擔費用，將本案確定時之最後事實審判決書之案號、當事人名稱、案由及主文，以標楷體14號字體刊登於自由時報全國版1日（不限於第1版），以回復名譽，應屬正當，自應准許。至其請求指定刊登在自由時報全國版第1版之部分，核無必要，附此敘明。（八）被上訴人依公平交易法第25條規定請求之部分並無審究之必要：按公平交易法第25條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」為公平交易法對於不公平競爭行為所訂立之補遺性質之概括性規定。本件被上訴人就上訴人侵害系爭商標之行為，主張構成商標法第68條第3 款、第70條第1款、第2 款之商標權侵害，同時亦構成公平交易法第25條足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平之行為，係請求擇一為勝訴判決，因其主張上訴人違反商標法部分為有理由，業如前述，即無庸再就其主張違反公平交易法第25條規定為論述，附此敘明。六、綜上所述：（一）上訴人使用如附表二「洪家手作(a)」、「洪瑞珍(b)」、「HUNG RUI CHEN(e)」、「洪家置於圓圈之圖樣(f)」之據爭商標，已構成商標法第68條第3款、同法第70條第1、2款之侵害商標行為，則被上訴人起訴及附帶上訴請求：⑴ 上訴人應連帶賠償140萬元及自108年10月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⑵上訴人洪瑞珍傳世公司應將其公司名稱之特取部分辦理變更登記為非「洪瑞珍」之公司名稱、上訴人洪毓姍應將獨資商號名稱變更登記為非「洪瑞珍」之商號名稱；⑶上訴人不得將相同或近似如附表一之系爭商標，或將相同於附表二所示(a)、(b)、(e)、(f)據爭商標圖樣，使用於三明治、酥餅、餅乾商品、包裝容器及有關之商業文書；⑷上訴人不得將使用相同或近似如附表一之系爭商標，或相同於附表二所示(a)、(b)、(e)、(f)據爭商標圖樣之三明治、酥餅、餅乾商品，予以持有、陳列、販賣、輸出、輸入、自行或委託授權他人以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式推廣行銷；⑸上訴人應將自己使用或授權他人使用含有如附表二所示(a)、(b)字樣之招牌、名片、廣告、信紙、包裝紙、提袋及其他行銷物件銷毀；⑹上訴人應連帶負擔費用，將本案確定時最後事實審判決書之案號、當事人名稱、案由及主文，以標楷體14號字體刊登於自由時報全國版1日（不限於第1版），核屬有據，應予准許；至逾上開請求之範圍，則屬無據。（二）準此，原審僅命上訴人應連帶給付被上訴人80萬元之本息及應辦理公司及商號名稱之變更，駁回上開：⑴上訴人應再連帶給付60萬元本息之請求，及被上訴人如⑶至⑹之排除防止侵害與登報之請求，而為被上訴人敗訴判決，尚有未洽，被上訴人就此部分提起附帶上訴請求廢棄，即有理由，自應予廢棄改判如主文所示；至被上訴人其餘附帶上訴之請求，為無理由，應予駁回。又關於上訴人請求廢棄原判決不利於上訴人之部分，及就上開廢棄部分請求駁回被上訴人之訴及假執行之聲請，並無理由，應予駁回。七、又本判決命上訴人連帶給付被上訴人前開⑴之60萬元本息，加計原判決第1項命上訴人給付80萬元本息，因未逾150萬元，上訴人並不得上訴第三審，本院第二審判決後即已確定，故被上訴人並無請求宣告假執行之必要。惟就前開⑶及⑷之請求部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至被上訴人就上開駁回部分所為假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回之。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。九、結論：本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由、一部無理由。依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　7 　　日智慧財產第二庭審判長法官　蔡惠如法官　曾啓謀法官　吳俊龍以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　15　　日書記官　蔣淑君附註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項) 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

智慧財產及商業法院110年度民商上字第8號

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