110年度民商訴字第40號｜智財：侵害商標權有關財產權爭議｜裁判日期：111 年 05 月 18 日

智慧財產及商業法院民事判決 110年度民商訴字第40號原告賴添德訴訟代理人桂齊恒律師（兼送達代收人）複代理人何娜瑩律師被告華泰安全帽有限公司兼上一人法定代理人郭桐棨共同訴訟代理人陳豐裕律師被告摩速企業社即蔡宗翰上列當事人間請求侵害商標權有關財產權爭議事件，本院於民國111年4月26日言詞辯論終結，判決如下：主文被告華泰安全帽有限公司、郭桐棨應連帶給付原告新臺幣參拾萬元，及自民國一一○年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告摩速企業社即蔡宗翰應給付原告新臺幣參萬元，及自民國一一○年十月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告華泰安全帽有限公司、郭桐棨連帶負擔十分之二，被告摩速企業社即蔡宗翰負擔百分之二，餘由原告負擔。本判決第一項，得假執行。但被告華泰安全帽有限公司、郭桐棨如以新臺幣參拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第二項，得假執行，但被告摩速企業社即蔡宗翰如以新臺幣參萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第7款分別定有明文。本件原告原起訴聲明第一項為：「被告應連帶給付新臺幣（下同）150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」（見本院卷一第11頁），嗣於民國110年9月28日具狀追加摩速企業社即蔡宗翰（獨資商號，下稱摩速企業社）為本件被告，並將訴之聲明變更為：「㈠被告華泰安全帽有限公司（下稱華泰公司）及被告郭桐棨應連帶給付150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告華泰公司及被告摩速企業社應連帶給付150萬元，其中被告華泰公司應給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，被告摩速企業社應給付自追加被告狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。㈢前二項給付中，有任一項之被告已為給付者，於相同給付範圍內，他項被告於該給付範圍內同免給付責任。㈣願供擔保請准宣告假執行。㈤訴訟費用由被告連帶負擔。」等語（見本院卷一第313頁、第314頁）。核其所為，係本於原告購得安全帽後所生侵害商標權之同一基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法核無不合，應予准許。貳、實體方面：一、原告主張：㈠原告為「TENDER及圖」商標之商標權人，並以如附表一所示附圖為商標圖樣向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請商標註冊，經智慧局核准取得第01268612號註冊商標（其申請日、權利期間、核准延展權利期限、核准商品類別如附表一所示，下稱系爭商標），迄今仍在商標專用期限内。原告已將系爭商標使用於安全帽上，並於網路通路上販售。㈡被告郭桐棨係被告華泰公司之負責人，被告華泰公司自107年 10月間起所生產販售之型號K-868號安全帽（下稱系爭安全帽，如附表二所示）使用「RⅡNinja」圖樣貼紙（下稱系爭貼紙，如附表二所示），而系爭貼紙之「R」與系爭商標之「R」圖形之外觀及設計十分近似，均以一較大字體之外文字母「R」設計圖為主要部分，僅在側邊較小字體且不明顯之外文及數字略有不同，以具有普通知識經驗之消費者，異時異地隔離整體觀察之際，實不易區辨，應屬構成近似之商標，足致相關消費者混淆誤認。又被告華泰公司於108年2月26日將系爭安全帽出貨與其經銷商被告摩速企業社時，系爭安全帽確實貼有系爭貼紙，或經被告華泰公司提供系爭貼紙，則被告華泰公司於出貨時貼上或提供該貼紙之行為已屬系爭商標之侵害行為；況被告華泰公司於107年10月間起即知悉原告系爭商標之存在，是其明知系爭安全帽所使用之系爭貼紙有侵權疑慮，仍持續提供系爭貼紙與經銷商，甚於108 年3月12日原告委請律師發函通知被告華泰公司尊重原告商標權後，被告華泰公司仍持續販售系爭安全帽，且無回收系爭貼紙，並默許經銷商持續使用系爭貼紙銷售系爭安全帽，顯見被告華泰公司確有侵害原告就系爭商標之商標權之故意或過失。㈢被告摩速企業社於蝦皮購物網站以「ms155」帳戶刊登貼有系爭貼紙之系爭安全帽於網頁上，且經原告於108年10月29日向其下單購買後，發現系爭安全帽上非如網頁上貼有系爭貼紙，即表示要退回並請其更換，經被告摩速企業社於系爭安全帽更換為系爭貼紙，再寄回原告收受，是被告摩速企業社刊登貼有系爭貼紙之系爭安全帽於網頁上、販售系爭安全帽及更換系爭貼紙於系爭安全帽之行為，均屬商標使用態樣，該當商標法第68條第3款之構成要件，被告摩速企業社上開所為，均侵害原告系爭商標之商標權。又被告摩速企業社所營事業範圍包括安全帽、安全帽用藍芽耳機、安全帽鏡片、雨衣等各式機車騎士部分，且遍及各式品牌，足認被告摩速企業社理應對市面上各廠牌有所了解，對其銷售商品可能涉及侵害他人智慧財產權之行為，應負有較高之注意義務，以避免損害之發生，參以被告摩速企業社於103年間即已設立，就屬於騎士部品相關產業知識，相較於一般消費者，應有更高度認識及敏銳度，從其使用線上賣場進行銷售，可見其亦具備網路操作能力，應可輕易對所售商品有無侵權疑慮加以查證，甚至於被告華泰公司更改系爭安全帽之系爭貼紙時應有所警惕或主動詢問確認更換其上商標之緣由，系爭商標相關爭議係為業界普遍傳聞知悉，被告摩速企業社難謂其不知系爭商標存在。是被告摩速企業社未進行查證，逕為更改上開貼紙及銷售安全帽之行為，侵害原告系爭商標之商標權，應有過失甚明。㈣被告華泰公司、被告摩速企業社間為上下游經銷關係，其等就侵害原告系爭商標之商標權行為屬行為關聯共同，應依民法第185條規定對原告連帶負擔賠償責任。又被告郭桐棨係被告華泰公司之法定代理人及實際負責人，依公司法第23條第2項規定，應與被告華泰公司就損害賠償負擔連帶責任。再者，被告華泰公司自107年10月1日起至108年2月28日止，業已銷售系爭安全帽共計2,421個，且於銷售時有貼上系爭貼紙或提供系爭貼紙，以原告所購得被告摩速企業社販售之系爭安全帽零售單價為1,999元計算，被告華泰公司於上開期間銷售系爭安全帽總額已達483萬9,579元，而被告華泰公司迄未提出完整銷售紀錄，且被告摩速企業社刻意隱匿其他銷售管道，致使原告難以據以計算具體損害賠償數額，則依民事訴訟法第345條規定，原告以商標法第71條第1項第2款規定主張被告華泰公司、摩速企業社侵害商標權所得利益為150萬元，並以此作為本件損害賠償金額為真實。被告侵害商標權所得利益如無法證明，依商標法第71條第1項第3款規定請求以系爭安全帽零售單價為1,999元乘上1,500倍作為本件損害賠償金額，原告僅請求150萬元損害賠償，應屬有理。另如認原告依商標法第71條第1項第2款、第3款規定所為計算數額均不可採，則請本院依民事訴訟法第222條第2項規定酌定損害賠償金額。㈤並聲明： ⒈被告華泰公司及被告郭桐棨應連帶給付150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ⒉被告華泰公司及被告摩速企業社應連帶給付150萬元，其中被告華泰公司應給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，被告摩速企業社應給付自追加被告狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ⒊前二項給付中，有任一項之被告已為給付者，於相同給付範圍內，他項被告於該給付範圍內同免給付責任。 ⒋願供擔保請准宣告假執行。 ⒌訴訟費用由被告連帶負擔。二、被告華泰公司、郭桐棨辯以：㈠系爭安全帽標示「R」圖已為安全帽業界所慣用，其識別性低，業界慣用「R」圖係表示「RACE」即產品功能說明競速之意，在業界皆以R帽統稱，而業界皆會在「R」圖上加上自己商標並作為與業界之區別。被告華泰公司所生產之系爭安全帽所使用之系爭貼紙即在「R」圖上加上「Ninja」，其與系爭商標係在「R」圖加上「Tender」明顯不同。故商標是否近似，不應單從系爭安全帽後方標示「R」圖即認為近似，以整體圖樣觀之，「R」圖並非消費者辨識之惟一依據，一般消費者在購買安全帽商品時施以通常之注意，當不致誤認被告華泰公司所生產銷售之系爭安全帽係來自原告，無使相關消費者產生混淆誤認之虞，亦無實際混淆誤認之情事，故不構成商標法第68條第3款規定之要件。又被告華泰公司使用系爭貼紙上之「R」圖，係參考日本日商新井安全帽股份有限公司，是一家日本公司從西元1952年起設計和製造的摩托車頭盔和其他頭蓋的知名「Arai」頭盔安全帽上之「R」圖，並非襲自原告所有系爭商標。㈡原告無法證明系爭安全帽為被告華泰公司108年10月1日所製造出售之實際真正產品，且由原告與被告摩速企業社之買賣對話內容，可證明被告摩速企業社當時販售原告之系爭安全帽並非使用系爭貼紙，故無積極直接證據可證明被告華泰公司有侵權行為。㈢原告向被告華泰公司之法定代理人郭桐棨另案提起之刑事侵害商標權案件，已經臺灣臺南地方法院110年度智易字第14 號刑事判決被告郭桐棨為無罪，且依刑事案件證人黃淑娟之證述，被告華泰公司在107年10月前後就沒有再使用系爭貼紙貼於系爭安全帽上，原告主張其購置之系爭安全帽上貼系爭貼紙並非被告華泰公司所為。另被告華泰公司自107年10 月1日至108月2月28日就系爭安全帽出貨數量共計2,421個，均未貼系爭貼紙，系爭安全帽後面為空白素面，被告華泰公司並無違反侵害原告商標權，即不生損害賠償之義務。㈣並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、被告摩速企業社辯以：㈠被告摩速企業社雖有於蝦皮購物網站以「ms155」帳戶刊登貼有系爭貼紙之系爭安全帽於網頁上，然其係以新版「R HELMET」圖樣貼紙貼在系爭安全帽上出售與原告，是應原告要求，才將原告寄回之系爭安全帽上新版「R HELMET」貼紙撕掉，改貼系爭貼紙，故與商標法第5條商標之使用定義有別，應不構成侵權行為。㈡系爭安全帽向被告華泰公司進貨時，安全帽與貼紙是分開的，因有些客人不要貼紙，被告摩速企業社才會有多餘的貼紙貼在原告要求之系爭安全帽上。又系爭貼紙上「R」字設計用在安全帽商品上並非罕見，已為業界所慣用，且為消費者普遍拿來美化作用，其識別性低，又「R」字設計圖為日本安全帽業者使用在先，並非原告所首創使用。另被告摩速企業社之前未曾與原告有何交易，亦未曾接收律師函告知商標權事宜，並無侵害原告商標權之故意或過失行為。㈢並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、本院整理兩造不爭執事項（見本院卷一第351頁至第352頁、本院卷二第168頁，並依判決格式修正或刪減文句）：㈠原告為系爭商標之商標權人，商標權期限為96年7月1日起至116年6月30日，指定使用於商標法施行細則第13條第9類。㈡被告華泰公司有生產製造系爭安全帽。而被告郭桐棨為被告華泰公司之法定代理人及實際負責人。㈢原告於108年3月12日委任律師寄發律師函與被告華泰公司，表明其為系爭商標等之商標權人，請其勿誤用其商標而有觸法之虞等語。㈣原告前以被告郭桐棨違反商標法第95條第3款規定向臺灣臺南地方法院檢察署提起告訴，經臺南地檢署於109年12月5日以109年度偵字第16511號為不起訴處分，原告不服聲請再議後，經臺灣高等檢察署智慧財產檢查分署檢察官以再議無理由，於110年1月19日以110年度上聲議字第45號駁回再議之聲請，原告遂委任律師具狀向臺灣臺南地方法院聲請交付審判，而經臺灣臺南地方法院以110年度智聲判字第1號，就被告郭桐棨使用系爭貼紙於系爭安全帽部分，准予交付審判。嗣經臺灣臺南地方法院以110年度智易字第14號判決被告郭桐棨無罪。五、得心證理由：原告主張被告華泰公司自107年10月間起至原告起訴時於銷售系爭安全帽與經銷商時，將系爭貼紙貼在系爭安全帽上，或一併於銷售系爭安全帽時提供系爭貼紙；被告摩速企業社與被告華泰公司為上下游經銷關係，其於蝦皮購物網站以「ms155」帳戶販售被告華泰公司生產之系爭安全帽，並刊登貼有系爭貼紙之系爭安全帽於網頁上，且原告所購得之系爭安全帽確經被告摩速企業社更換系爭貼紙，是其刊登、販售及事後更換系爭貼紙於系爭安全帽之行為，均該當商標法第68條第3款之構成要件，被告華泰公司、摩速企業社應有侵害原告商標權之故意或過失。又被告華泰公司、摩速企業社就刊登、販售行為有行為關聯共同，原告自得依商標法69條第3項、民法第185條第1項規定請求被告華泰公司、摩速企業社連帶給付損害賠償150萬元。再被告郭桐棨為被告華泰公司之法定代理人，被告華泰公司所為侵權行為，同屬被告郭桐棨執行職務之行為，應依公司法第23條第2條規定就被告華泰公司應負損害賠償金額連帶負擔等情，為被告所否認，並各以上開情詞置辯。是本件應審究者為：㈠被告華泰公司是否有前述侵害原告系爭商標之商標權行為？㈡被告摩速企業社是否有前述侵害原告系爭商標之商標權行為？㈢如有，原告依前揭法條請求被告連帶給付損害賠償150萬元本息，有無理由？本件損害賠償金額應如何計算？㈣如有，原告依公司法第23條第2項規定，請求被告郭桐棨與被告華泰公司連帶負擔損害賠償責任，有無理由？茲分述如下：㈠被告華泰公司、摩速企業社所為是否侵害原告商標權： ⒈原告主張被告華泰公司自107年10月間起至108年2月28日止銷售系爭安全帽與經銷商時，將系爭貼紙貼在系爭安全帽上，或一併於銷售系爭安全帽時提供系爭貼紙等事實，為被告華泰公司所不爭執，核與被告摩速企業社於本院審理時所稱：我們進貨時，安全帽與貼紙是分開的，雖然一頂安全帽配一個貼紙，但有些客人不要貼紙，所以才會有多的系爭貼紙。被告華泰公司給我新的一批系爭安全帽上已經沒有系爭貼紙，而是新的圖樣貼紙，後來原告說要退貨及可否改成系爭貼紙，我才會將系爭安全帽上貼紙撕掉改成系爭貼紙等語（見本院卷一第353頁）相符，並經證人即被告華泰公司員工黃淑娟於另案刑事案件中證稱：我於93年間起於被告華泰公司處理辦公室之工作，並有參與製造、出貨安全帽事宜。系爭安全帽是107年年底生產上市，一開始有貼系爭貼紙在安全帽上。後來老闆於108年年初時說不能貼系爭貼紙，因為好像有案件，所以下令我們全部都不能貼，在108年1、2月間就沒有貼系爭貼紙，當時出貨給下游廠商也沒有提供系爭貼紙，直到108年5月間我們新的LOGO出來後才貼新的商標，這段時間安全帽後面都是沒有貼紙的。華泰公司並沒有授權下游店家可以自行更換貼紙，但下游店家有時候會另外跟我們要貼紙，比方說之前貼紙貼髒、貼歪，有手印等要重貼之情形，我們會另外給。108年1、2月間還是有店家、下游廠商反應我們要系爭貼紙，我們還是有給，3、4月後就沒有再給系爭貼紙等語（見本院卷一第380頁至第388頁）；及證人即經銷廠商松林國際貿易公司負責人林松柏於另案刑事案件中證稱：我們公司旗下有4間門市，我有向被告華泰公司購買系爭安全帽，採購第一批系爭安全帽時，進貨時上面就貼有系爭貼紙，後來陸續再訂貨，我們門市小姐就有反應系爭安全帽沒有貼系爭貼紙等語（見本院卷一第390頁至第392頁），應堪予認定。至原告主張被告華泰公司自108年2月28日後仍有於銷售系爭安全帽時貼上或提供系爭貼紙等情，並無就此部分提出具體事證以實其說，且與前揭被告摩速企業社、證人黃淑娟、林松柏所述內容均有未符，應屬無據。 ⒉原告主張被告摩速企業社自108年2月26日起至最後一次銷售1 09年6月30日有於蝦皮購物網站上刊登、銷售系爭安全帽及更換系爭貼紙之行為，均屬商標法使用態樣等情（見本院卷二第102頁、第157頁），被告摩速企業社固未否認其有於蝦皮購物網站上刊登貼有系爭貼紙之系爭安全帽於網頁上之行為，然辯稱：我只有於108年10月29日銷售過系爭安全帽，就是賣給原告那次，且依原告請求始將系爭安全帽之新版貼紙換成系爭貼紙。又因賣場上刊登照片沒有變，所以賣場紀錄還是會記載「KK868忍者R2」，但事實上那時候系爭安全帽都已是新版貼紙，且原告所稱109年6月30日那次銷售紀錄，那筆是賣安全帽鏡片，不是安全帽等語。經查： ⑴原告主張被告摩速企業社自108年10月29日至109年6月30日期間於蝦皮購物網站上以「ms155」帳號刊登貼有系爭貼紙之系爭安全帽於網頁上之事實，業據其提出蝦皮購物網頁截圖在卷為憑（見本院卷一第51頁至第52頁），且經被告摩速企業社對刊登上開照片之事實並不爭執，並自承因蝦皮賣場上刊登照片沒有變，所以於109年6月30日賣場紀錄還是會記載「KK868忍者R2」等語，自堪信實。至原告稱被告摩速企業社於108年10月29日前已有上開刊登行為等情，僅以被告摩速企業社於108年2月26日向被告華泰公司進貨系爭安全帽為據，惟被告摩速企業社向被告華泰公司進貨系爭安全帽之行為，與其是否於網路上為前揭刊登行為，兩者實無必然關聯，原告復無提出任何證據證明屬實，是其此部分主張，即無可採。 ⑵原告主張被告摩速企業社有於108年2月26日起至109年6月30日期間有販售系爭安全帽，且於108年11月間為原告更換系爭貼紙於系爭安全帽，均屬商標法使用態樣等情。惟觀諸被告摩速企業社於蝦皮購物網站之銷售資料（見本院卷二第46頁），其上記載109年6月30日銷售金額為360元，產品名稱「KK868忍者R2鏡片賣場【電鍍片/深黑片】抗UV400級強化鏡片耐磨材質」，顯與被告摩速企業社於網頁上刊登系爭安全帽所載「1,999元」、「KK868忍者R2【蒂芬妮綠】送電鍍片尺寸S-XL內襯可拆1290gR帽LUBRO MAXR」之內容不符（見本院卷一第51頁），且依其金額、內容確為價格較低之安全帽鏡片，是被告摩速企業社所辯109年6月30日賣場所銷售之商品為鏡片，而非系爭安全帽等語，應屬可信。原告徒以該次銷售紀錄上有「KK868忍者R2」即認被告摩速企業社於109年6月30日最後一次銷售其上貼有系爭貼紙之系爭安全帽，實嫌速斷。再依上開銷售資料，可知被告摩速企業社僅於108年10月29日有銷售系爭安全帽，而此次交易對象即為原告，又被告摩速企業社於該次出售系爭安全帽時，係以新版「R HELMET」圖樣貼紙貼在系爭安全帽上交付原告，然因原告表示系爭安全帽上未有系爭貼紙而要求退貨，復要求被告摩速企業社更換為系爭貼紙即不需退款，被告摩速企業社應原告所請始將系爭安全帽上新版「R HELMET」貼紙撕掉改貼系爭貼紙等情，為兩造所不爭執，並有原告與被告摩速企業社於蝦皮購物之對話紀錄翻拍照片在卷可參（見本院卷一第167頁至第174頁），足見被告摩速企業社於108年10月29日販售之系爭安全帽上係貼上新版「R HELMET」圖樣貼紙，而無侵害原告商標權之系爭貼紙存在，又被告摩速企業社係經原告同意更換系爭貼紙於系爭安全帽上，則其所為更換系爭貼紙，即非為行銷之目的，而將商標用於商品之行為，自與商標法第5條所定商標之使用不符，更與商標法第68條第3款規定侵害商標權之「未經商標權人同意」要件未合。基此，被告摩速企業社所為販售系爭安全帽之行為並無使用系爭貼紙；而其依原告要求而更換為系爭貼紙之行為亦非屬商標之使用，兩者均不構成侵害原告商標權。是原告此部分主張，與法不符，即非可採。 ⒊按未經商標權人同意，為行銷目的而有於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3款定有明文。次按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條亦有明文。又判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷，而商標法第68條之侵害商標權，是以「使用」商標為要件，若符合上開商標使用之定義，即屬侵權。經查： ⑴原告為系爭商標之商標權人，被告華泰公司於107年10月起至 108年2月28日所生產販售之系爭安全帽，其於銷售時於系爭安全帽貼上系爭貼紙或提供系爭貼紙之行為；被告摩速企業社於108年10月29日起至109年6月30日在蝦皮購物網站上刊登貼有系爭貼紙之系爭安全帽於網頁上之行為，業經本院認定如前，足認被告華泰公司、摩速企業社分別有使用系爭貼紙作為系爭安全帽之商標圖樣，於其產品、網路廣告上作為商品來源之識別。 ⑵又系爭商標係以墨色平面且經設計之英文字母「R」為主體，並於左中處搭配較小英文字母「Tender」；如附表二所示系爭貼紙所使用之商標圖樣，則以經設計之英文字母「R」為主體，並於右下中處搭配較小英文字母「Ninja」及右上方有數字符號「Ⅱ」所組成。兩者雖有「Ninja」、「Tender」不同之英文字母，然字體均較小而不明顯，消費者通常會施以較少之注意，而兩者之「R」均置於整體圖樣中間，且以係以較大字體並經設計之英文字母「R」為圖樣為主要識別部分，又就「R」之字型、線條、勾勒等整體外觀、構圖表現來看，兩者外觀相彷彿，且就「R」讀音部分完全相同，兩者予人之整體寓目印象極為相似，以整體觀之，應屬構成高度近似之商標。再者，被告華泰公司所製造販售之系爭安全帽，與系爭商標指定使用於「安全帽、安全及防護頭盔、工程帽、機車用安全帽、防護帽、安全帽護目鏡、安全帽鏡片、運動用安全帽」等商品，屬同一或高度類似商品，如標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，容易誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。 ⑶綜前，被告華泰公司、摩速企業社上開使用如附表二所示商標圖樣即系爭貼紙，與系爭商標構成近似商標，且近似程度頗高，二商標均使用於同一或高度類似之商品，又系爭商標具有相當之識別性，堪認被告華泰公司、摩速企業社所為有造成相關消費者產生商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係等情事，已構成商標法第68條第3款侵害商標權之行為。 ⒋至原告以被告郭桐棨使用附表二所示商標圖樣即系爭貼紙違反商標法第95條第3款規定，向臺灣臺南地方法院檢察署提起告訴，經臺南地檢署於109年12月5日以109年度偵字第16511號為不起訴處分，原告不服聲請再議後，經臺灣高等檢察署智慧財產檢查分署檢察官以再議無理由，於110年1月19日以110年度上聲議字第45號駁回再議之聲請，原告遂委任律師具狀向臺灣臺南地方法院聲請交付審判，而經臺灣臺南地方法院以110年度智聲判字第1號，就被告郭桐棨使用系爭貼紙於系爭安全帽部分，准予交付審判。嗣經臺灣臺南地方法院以110年度智易字第14號判決被告郭桐棨無罪等情，固經兩造所不爭執，並有臺灣臺南地方法院110年度智聲字第1號刑事裁定、臺灣臺南地方法院110年度智易字第14號刑事判決在卷可稽（見本院卷一第105頁至第112頁、本院卷二第67頁至第72頁）。然該刑案之主要爭點係被告郭桐棨有無使用附表二所示商標圖樣即系爭貼紙於華泰公司108年4月1日生產製造之安全帽上，及該行為是否構成商標法第95條第3款之侵害商標權等情，核與原告所提出向被告摩速企業社購買被告華泰公司108年10月1日生產製造之安全帽不同，亦與原告依商標法第69條第3項規定請求損害賠償之要件不同；又被告華泰公司是否自107年10月間起至108年2月28日止銷售系爭安全帽與經銷商時，將系爭貼紙貼在系爭安全帽上或一併於銷售系爭安全帽時提供系爭貼紙；主觀上是否有商標法第69條第3項侵害商標權之故意或過失，均非該刑案所審究之範圍，此部分仍以民事訴訟調查認定為據。是被告華泰公司所引該刑案之無罪判決，並不足為其有利之認定，附此敘明。㈡原告又主張被告華泰公司、摩速企業社間為上下游經銷關係，其等就侵害原告系爭商標之商標權行為屬行為關聯共同，應依民法第185條第1項規定對原告連帶負擔賠償責任云云，惟按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條第1項前段定有明文。所謂共同侵權行為，係指數人共同不法對於同一之損害，與以條件或原因之行為，加害人於共同侵害權利之目的範圍內，各自分擔實行行為之一部，而互相利用他人之行為，以達其目的者，仍不失為共同侵權行為人，而應對於全部所發生之結果，連帶負損害賠償責任（最高法院78年度台上字第2479號判決意旨可資參照）。查被告華泰公司、摩速企業社侵害原告商標權行為，分別為被告華泰公司自107年10月起至108年2月28日止，於銷售系爭安全帽貼上或提供系爭貼紙；及被告摩速企業社於108年10月29日起至109年6月30日止於蝦皮購物網站以「ms155」帳戶刊登貼有系爭貼紙之系爭安全帽於網頁上之行為，兩者侵權時間、方式及行為顯為各別，造成系爭商標受混淆誤認之虞期間亦無重疊，難認原告因此所受損害相同，揆諸上開說明，被告華泰公司、摩速企業社即無行為關聯共同性，非屬共同侵權行為。是原告依民法第185條第1項規定，請求被告華泰公司、摩速企業社負連帶賠償責任，即非有理。㈢按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3項定有明文，是商標法第69條第3項與民法第184條第1項前段關於侵權行為之規定，均採過失責任主義，以行為人之侵害行為具有故意或過失，為其成立要件之一。所謂故意者，係指行為人對於構成侵權之事實，明知並有意使其發生者，或預見其發生而其發生並不違背其本意。至於過失者，行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，此為無認識之過失；或雖預見其能發生而確信其不發生者，此為有認識之過失。而於商標侵權事件，製造商或競爭同業與單純之通路商、零售商、偶然之販賣人等，對能否預見或避免損害發生之注意程度，必不相同，應於個案事實，視行為人個別之營業項目、營業規模、侵害行為之實際內容、商標知名程度等情形，以判斷行為人有無注意義務之違反。查系爭商標早於96年7月1日間即已註冊公告，並指定使用於安全帽等商品，有系爭商標之商標註冊證、智慧局商標檢索系統網頁資料在卷可查（見本院卷一第17頁、第19頁），被告華泰公司、摩速企業社分別於94年10月12日、103年7月7日核准設立迄今，被告華泰企業社從事生產、製造、銷售安全帽等業務；被告摩速企業社則從事銷售安全帽及周邊配件商品之業務，有經濟部商工登記公示資料查詢服務2份在卷可佐（見本院卷一第49頁、第323頁），而原告至遲於106年間已將系爭商標使用於安全帽上，並於網路上銷售使用系爭商標之安全帽等商品，復經原告提出安全帽實品照片、出貨照片、統一發票、公證書及網頁截圖等件在卷可證（見本院卷一第21頁至第46頁），足見原告與被告華泰公司、摩速企業社為同業競爭關係，被告華泰公司、摩速企業社對於同業所註冊之商標及相關品牌，應較一般消費者有更高之認識並有注意及查證之能力，其疏未進行適當之注意及查證，貿然使用極為近似系爭商標之系爭貼紙於同一之安全帽商品，致侵害原告就系爭商標之商標權，主觀上應有過失。是被告華泰公司、摩速企業社否認有侵害系爭商標之過失乙情，實不足取。至被告華泰公司雖稱系爭貼紙上之「R」圖，係參考日本日商新井安全帽股份有限公司，是一家日本公司從西元1952年起設計和製造的摩托車頭盔和其他頭蓋的知名「Arai」頭盔安全帽上之「R」圖，並非襲自原告所有系爭商標云云，惟其並無提出如附表二所示商標圖樣即系爭貼紙之設計流程或為相關舉證，況被告華泰公司於設計、使用商標圖樣時本有查證安全帽商品所使用之商標情形，本院自無從僅憑其自行製作整理相關產品之表格即認其無侵害商標權之過失，是其此部分所辯，仍非可取。㈣原告主張依商標法第71條第1項第2款、第3款規定計算被告華泰公司、摩速企業社侵害商標權之賠償金額；如證明損害賠償數額有困難，請求依民事訴訟法第222條第2項規定酌定等情，經查： ⒈原告主張依被告華泰公司自107年10月1日起至108年2月28日止銷售系爭安全帽之金額作為損害賠償數額等情。按損害賠償之債，旨在填補損害，商標法第71條第1項第2款固有將成本及必要費用之舉證責任倒置之規定，惟仍應以該營業收入與行為人侵害商標間有相當因果關係為前提，原告上開主張顯係將被告華泰公司銷售系爭安全帽之所有收入均作「侵害商標權」所得利益，然被告華泰公司於本件侵害商標權之行為，係指其於銷售系爭安全帽時，貼上系爭貼紙或一併提供系爭貼紙與經銷商、店家、客人之行為，固有使相關消費者買受貼有或附上系爭貼紙之系爭安全帽時，有與系爭商標混淆誤認之虞，而對原告造成相當程度之損害，惟被告華泰公司除銷售系爭安全帽外，尚為系爭安全帽之製造商，實難認系爭貼紙對被告華泰公司就系爭安全帽銷售收入之貢獻度為百分之百，是原告單以被告華泰公司自107年10月1日起至108年2月28日止銷售系爭安全帽之金額作為其侵害商標權所得利益，顯非合理。至原告以對被告華泰公司之損害賠償金額作為被告摩速企業社應連帶負責之數額云云，惟被告華泰公司與被告摩速企業社侵害商標權之行為各別，並無行為關聯共同性，其等非屬共同侵權行為人，已如前述，又被告摩速企業社於蝦皮購物網站以「ms155」帳戶刊登貼有系爭貼紙之系爭安全帽於網頁之行為，至多僅使消費者因瀏覽該網頁而可能購買該帳戶之相關商品，仍無從以被告華泰公司自107年10月1日起至108年2月28日止銷售系爭安全帽與各經銷商之金額，作為被告摩速企業社所為侵害商標權之損害賠償，此外，原告就此並無提出其他舉證以實其說，是其主張被告摩速企業社所得利益亦為150萬元云云，實屬無據。 ⒉原告復主張被告華泰公司、摩速企業社應負損害賠償金額，以原告購得系爭安全帽之零售單價1,999元為基礎，依商標法第71條第1項第3款規定，以系爭安全帽1,999元乘以1,500倍作為被告華泰公司、摩速企業社所得利益即299萬8,500元，又原告於本件僅請求150萬元等情。查本件原告所取得之系爭安全帽係於蝦皮購物網站上向被告摩速企業社所購買，該零售價格1,999元雖為被告摩速企業社於蝦皮購物網路上對外銷售之定價，然據被告摩速企業社於本院審理時陳稱：被告華泰公司給我新的一批安全帽上已經沒有系爭貼紙，是新的「R HELMET」圖樣，但我在網路上刊登之系爭安全帽照片仍是貼有系爭貼紙之舊版內容。我寄給原告系爭安全帽上是貼新的「R HELMET」圖樣，但後來原告說要退貨及詢問可否將圖樣改為舊版即系爭貼紙圖樣，我才會把同一頂安全帽上新版貼紙撕掉改為舊版之系爭貼紙等語（見本院卷一第353頁、第363頁），可徵被告摩速企業社刊登貼有系爭貼紙之系爭安全帽於網頁上行為，其所販售者實為貼有新版「R HELMET」圖樣之系爭安全帽，又被告摩速企業社依原告請求所為更換系爭貼紙於系爭安全帽之行為，則係依商標權人即原告要求所為，而非屬商標之使用，均經本院認定如前，是被告摩速企業社所為販售系爭安全帽、更換貼紙之行為，既非為侵害原告商標權之行為，自難以系爭安全帽零售價格1,999元作為被告摩速企業社及被告華泰公司損害賠償之計算基礎。況被告摩速企業社刊登貼有系爭貼紙之系爭安全帽於網頁上行為，與被告華泰公司自107年10月起至108年2月28日止於銷售系爭安全帽時貼上或提供系爭貼紙之行為，其等因此侵害商標權所得利益，均與系爭安全帽於市面上銷售他人之零售價格難認直接相關，又依前述，原告亦無說明或舉證被告摩速企業社所為上開刊登行為確有違法販售貼有系爭貼紙之系爭安全帽之事實，本院即無從據此認定被告華泰公司、摩速企業社就前揭侵害商標權之各別行為所應負擔之損害賠償數額。 ⒊綜上各情，本院認因原告商標權所受損害額難以估計，故原告依民事訴訟法第222條第2項規定，請求本院酌定損害賠償數額，即無不合，應屬有理。本院審酌被告華泰公司自107 年10月起至108年2月28日止於銷售系爭安全帽時貼上或提供系爭貼紙之行為；被告摩速企業社刊登貼有系爭貼紙之系爭安全帽於網頁上行為，將可能導致相關消費者因此造成與系爭商標之混淆誤認，惟被告華泰公司於收受原告律師函後即停止提供系爭貼紙與經銷商及客戶等，並於108年5月間自行製作新版「R HELMET」圖樣貼紙，與被告摩速企業社就上開各別之侵害商標權行為確有過失，但無故意侵害商標權之情形。又參酌被告華泰公司自107年10月1日起至108年2月28日止共計銷售系爭安全帽2,421個，此有被告華泰公司提出之商品數量異動表附卷可稽（見本院卷二第73頁至第87頁），並衡量被告摩速企業社以帳號「ms155」於蝦皮購物網站銷售安全帽及相關配件之全部明細（見本院卷二第31頁至第51頁），可知被告摩速企業社自106年3月起迄今販售相關商品非少，惟就系爭安全帽之銷售紀錄，僅查得於108年10月29 日銷售系爭安全帽與原告之資料，其餘均與被告摩速企業社所為刊登上開系爭安全帽網頁資料所載金額、內容有所不符。另考之被告華泰公司於94年10月12日核准設立迄今，資本總額為800萬元，所營事業除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務；被告摩速企業社為103年7月7日核准設立之獨資企業，資本額為10萬元，營業項目包含汽、機車零件配備零售業、自行車及其零件零售業，有經濟部商工登記公示資料查詢服務2份在卷可佐（見本院卷一第49頁、第323頁），以及被告華泰公司、摩速企業社就系爭安全帽銷售為上下游經銷關係，各別之營業規模、侵權時間、侵害態樣，及系爭商標於本件損害賠償額之貢獻度等情，經綜合考量後，本院認被告華泰公司、摩速企業社侵害原告商標權之損害賠償金額分別以30萬元、3萬元為適當；至逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。㈤又按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項定有明文，此一公司負責人對於第三人之責任，係基於法律特別規定所生，不以公司負責人有故意、過失為要件。查被告郭桐棨為被告華泰公司之法定代理人及實際負責人，為兩造所不爭執，有經濟部商工登記公示資料在卷為憑（見本院卷一第49頁），且被告華泰公司自107年10月起至108年2月28日止於銷售系爭安全帽時貼上或提供系爭貼紙之行為所為行為，為該公司之業務，自當為被告郭桐棨執行公司業務之範圍，是原告主張被告郭桐棨應依公司法第23條第2項規定，就被告華泰公司應賠償30萬元部分與其負連帶賠償責任，當屬有據。㈥末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項及第2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1 項及第203條亦有明文。查本件係屬侵權行為損害賠償之債，核屬無確定期限之給付，又係以支付金錢為標的，則依前揭法律規定，既經原告提起本件訴訟，且起訴狀繕本業於110年6月25日送達被告華泰公司、郭桐棨；追加被告狀暨準備狀⑴繕本於110年10月1日送達被告摩速企業社，有本院送達證書2份在卷可稽（見本院卷一第141頁、第325頁），被告均未給付，自應負遲延責任。是原告請求自上開起訴狀繕本、追加被告狀暨準備狀⑴繕本送達前揭被告之翌日起，即分別自110年6月26日、110年10月2日起計算法定遲延利息，核無不合。六、從而，原告依商標法第69條第3項、公司法第23條第2項規定，分別請求被告華泰公司、郭桐棨應連帶給付30萬元本息；被告摩速企業社應給付3萬元本息，均有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。七、本判決主文第一項、第二項所命被告給付之金額均未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定宣告假執行，原告就此部分聲請假執行，僅促使本院發動職權，爰不另為准駁之諭知，又被告聲請免予假執行部分，於法核無不合，茲酌定相當之擔保准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，併駁回之。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第79條、第85條第2項。中　　華　　民　　國　　111　年　　5　　月　　18　　日智慧財產第三庭法官　潘曉玫以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111　年　　5　　月　　19　　日書記官　李建毅附表一：（系爭商標）附圖註冊號：00000000 商標名稱：TENDER及圖申請日：95年11月8日權利期間：96年7月1日至106年6月30日核准延展權利期限：116年6月30日核准延展商品類別：第9類「安全帽、安全及防護頭盔、工程帽、機車用安全帽、防護帽、安全帽護目鏡、安全帽鏡片、運動用安全帽。」附表二：編號商品使用態樣商標圖樣 (即系爭貼紙) 卷證出處 1 系爭安全帽本院卷一第第12頁、第53頁

智慧財產及商業法院110年度民商訴字第40號

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