智慧財產及商業法院110年度民著訴字第32號

• 裁判案由: 侵害著作權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 110 年 05 月 31 日

智慧財產法院民事判決
110年度民著訴字第32號原　　　告　揚聲多媒體科技股份有限公司

法定代理人　劉宏達
訴訟代理人　林慧容律師
被　　　告　銀河娛樂有限公司

兼 法 定
代 理 人　陳美珍
共 同
訴訟代理人　郭佳瑋律師
傅煒程律師
陳欣彤律師
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於110 年5 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款分別定有明文。查原告公司起訴時起訴聲明為：「一、被告銀河娛樂有限公司（下稱銀河公司）及被告陳美珍應連帶給付原告新臺幣（下同）70萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。二、被告等應停止使用內建有附表所示原聲原影視聽著作著作財產權網路位址之電腦程式之伴唱機。三、前二項聲明如受有利判決，原告願供擔保請准宣告假執行。」（本院卷一第11頁）。嗣原告公司以民國110 年3 月29日民事更正訴之聲明暨準備一狀（本院卷一第367 頁）變更訴之聲明及減縮附表歌曲為附表一，於110 年4 月1 日言詞辯論程序變更訴之聲明為：「一、被告銀河公司及陳美珍應連帶給付原告70萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5
％計算之利息。二、被告銀河公司及陳美珍均不得於附表一『授權期限』欄所示之期間內，在中華民國地區（台、澎、金、馬）公開上映如附表一所示之視聽著作。三、被告銀河公司及陳美珍均不得在中華民國地區（台、澎、金、馬）使用內建有匯集侵害如附表一所示之視聽著作之網路路徑之電腦程式之伴唱機。四、第一項判決請准供擔保宣告假執行。」（本院卷一第591 頁），核上開變更追加及減縮起訴曲目，所請求之基礎事實仍屬同一，且經被告同意在卷（本院卷一第593 頁），依民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2
款、第3 款之規定，應予准許。
二、原告公司經合法通知，未於最後言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，故依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告公司起訴主張：
㈠原告公司就附表一6 首歌曲之視聽著作（下合稱系爭視聽著作，如本判決附件）取得華研國際音樂股份有限公司（下稱華研公司）、杰威爾音樂有限公司（下稱杰威爾公司）【以下合稱系爭唱片公司】之重製權、公開上映權、公開傳輸權等專屬授權，自得以自己名義提起本件訴訟並為訴訟上之行為。原告公司更為註冊第01059457號商標（下稱系爭商標，如本判決附圖）之商標權人。
㈡被告陳美珍為澎湖縣○○市○○里○○路00號2 樓之銀河公司即「銀河自助式KTV 」之實際負責人，曾租用原告公司伴唱設備，其明知原告公司取得多家知名唱片公司在中華民國地區之專屬授權，竟為節省授權成本，於店內包廂擺放美華影音科技股份有限公司（下稱美華公司）之伴唱設備（下稱系爭伴唱機），並基於營利之目的，透過系爭伴唱機提供客人點播如附表一所示未經原告公司授權之視聽著作，且該伴唱機係利用內建可匯集未經授權著作網路路徑之電腦程式提供客人點播歡唱，致使原告公司之市場調查人員於109 年11月3 日晚間8 時許前往「銀河自助式KTV 」消費蒐證，發現該店內包廂所陳設之系爭伴唱機中載有系爭視聽著作，且系爭視聽著作中「寂寞寂寞就好」、「稻香」、「青花瓷」等3 首歌曲之現場蒐證畫面皆有系爭商標，侵害原告公司之重製權、公開上映權、公開傳輸權及系爭商標權。爰依著作權法第88條第1 項、第84條後段、商標法第69條第3 項、民法第28條等規定提起本件訴訟。
㈢甲證1 專屬授權證明書應足以證明原告公司已取得系爭視聽著作之重製權、公開上映權及公開傳輸權之專屬授權，且各該授權人均以一般通常之方式表明其為著作人，原告公司自有提起本件訴訟之當事人適格：
原告公司為系爭視聽著作之專屬被授權人，有甲證1 各唱片公司所開立「專屬授權證明書」可證，系爭視聽著作於片頭標示有唱片公司之名稱、別名或Logo，依著作權法第13條推定各唱片公司為系爭視聽著作之著作人，且系爭視聽著作經原告公司長期授權於連鎖KTV 營業場所使用，亦未見有第三人就著作人為相反之主張，足見原告公司向各唱片公司取得系爭視聽著作之重製、公開上映、公開傳輸之專屬授權，自有本件原告適格。
㈣被告等在「銀河自助式KTV 」擺放系爭伴唱機之行為，侵害原告公司之重製權、公開上映權、公開傳輸權，且合致著作權法第87條第1 項第7 款及同條項第8 款第1 目擬制侵權態樣：
⒈重製權：
系爭視聽著作點播畫面，曲名左邊均顯示有雲端下載符號，足見系爭視聽著作係以透過網路將著作下載之方式提供消費者歡唱。被告等稱系爭伴唱機係以串流方式點播云云，惟縱以串流方式點播，傳輸至用戶端之多媒體資料並非實際完整重製一份存放在硬碟之內，亦透過播放程式解壓縮開始播放，用戶可以一邊下載、一邊觀看，係屬網路中繼性傳輸的暫時性重製，被告等提供消費者接觸系爭視聽著作，既未取得原告公司授權，即屬「非法」網路中繼性傳輸的暫時性重製，自應評價為侵害「重製」之行為，侵害原告公司之重製權。
⒉公開上映權：
原告公司取得專屬授權的視聽著作只會放在原告公司之伴唱機，且在中華民國地區之營業場所若要利用系爭視聽著作，唯有租用原告公司之伴唱機方能取得合法授權。被告等未取得原告公司之授權，竟在營業場所播放系爭視聽著作，已侵害原告公司之公開上映權。縱使因無其他消費者點選播放，而無證據可資證明被告就系爭視聽著作有公開上映之行為，被告等亦無權利透過他牌伴唱機公開上映系爭視聽著作。被告等擅自公開上映之行為，確已侵害原告公司之公開上映權。
⒊公開傳輸權：
系爭伴唱機係連結到「非公開雲端平台」，而非連結到可供不特定人瀏覽之任意網站。縱使系爭伴唱機所利用技術與超連結有關，本件亦符合歐盟法院就歐盟2001年著作權指令第3 條⑴規定所提出之有「傳輸行為」及傳輸於「新公眾」二要件，構成公開傳輸權之侵害。蓋被告等非但提供網路，且提供超連結程式予使用者直接接觸系爭著作，被告等行為已符合「傳輸行為」且被告等未經原告公司授權，竟透過超連結方式使公眾得規避僅有透過原告公司設備始得點播系爭著作之限制，意即存在「新公眾」之傳輸，該超連結當然必須取得原告公司授權。是以，被告等未取得原告公司得透過他牌伴唱設備利用著作之授權，在明知自己「無權授權」的情形下，仍然提供消費者透過網路接收著作內容進而歡唱，係利用不知情的消費者進行違反著作權法的行為，被告等應評價為侵害「公開傳輸」之行為人，侵害原告公司之公開傳輸權。
⒋著作權法第87條第1 項第7 款擬制侵權態樣：
被告等未取得授權，竟基於侵害原告公司著作權之故意，意圖供消費者透過網路公開傳輸及重製原告公司享有專屬權利之著作，對消費者提供該內建可公開傳輸及重製原告公司視聽著作之電腦程式之伴唱設備，並藉此牟利，依著作權法第87條第1 項第7 款規定，擬制為侵害著作權之行為。
⒌著作權法第87條第1 項第8 款第1 目擬制侵權態樣：
被告等曾租用原告公司伴唱設備，「明知」原告公司於營業市場取得專屬授權，倘未經原告公司授權竟能透過伴唱設備點播原告取得專屬授權之歌曲，該設備即明顯有侵權疑慮，竟為節省授權成本，於店內包廂擺放他牌伴唱設備，在未取得原告公司授權得透過該伴唱設備利用著作之情況下，仍使公眾「接觸」該可連結原告公司視聽著作之伴唱設備，且被告等提供消費者點歌歡唱之伴唱設備內建有匯集未經授權著作網路位址之電腦程式，並藉此向消費者收費，屬受有利益之營業行為，合致著作權法第87條第1
項第8 款第1 目之侵權態樣。
㈤被告等將系爭商標使用於系爭視聽著作上，為商標之使用，被告等構成商標法第68條第2 款侵害商標權之行為：
系爭視聽著作中段「間奏時」會出現「歌聲樂聲【系爭商標圖樣】盡在揚聲」，足見該商標係為表彰該視聽著作係源自原告公司之授權。系爭視聽著作中即佔3 首比例於點播畫面中顯示系爭商標，亦即被告等提供消費者使用之系爭伴唱機有高度可能性可點播出含有原告公司系爭商標之著作，其使用性質足以使相關消費者將其作為表彰其著作授權來源之標識，為商標法第5 條「商標之使用」行為。被告等提供伴唱設備供消費者點播使用，並於點播之視聽著作上輕易可見原告公司系爭商標，有致消費者誤認原告公司與被告等間存在授權關係，而產生混淆誤認之虞，構成商標法第68條第2 款侵害商標權之行為。
㈥被告等有侵權故意：
被告等係經營KTV 之業者，對於所租用伴唱設備是否已取得合法授權理應有相當之判斷能力及較高之注意義務。更何況被告等曾租用原告公司伴唱設備，明確知悉原告公司著作之合法來源，並知悉原告公司係多家唱片公司於中華民國地區獨家之伴唱代理商，若有他牌伴唱設備得點播原告公司著作，該設備即明顯有侵權疑慮，足見被告等對於該伴唱設備可連結播放原告公司著作顯屬侵權乙事甚為知悉。竟為貪圖該設備可連結上萬首歌曲，曲庫選擇性極高，又可花較低成本租用設備，遂不顧伴唱設備所連接著作是否已取得原告公司授權，仍執意利用他牌伴唱設備內建之侵權程式，提供消費者點播原告公司享有專屬權利之系爭視聽著作，顯有侵權之故意。
㈦被告等依著作權法第88條第1 項後段連帶負損害賠償責任：⒈被告銀河公司應負著作權法第88條第1 項前段之侵權責任：
被告陳美珍代表被告銀河公司提供系爭伴唱機供消費者使用，該提供消費者使用系爭伴唱機之契約關係應存在於被告銀河公司與消費者之間，且提供消費者歡唱服務亦為被告銀河公司之主要營業項目，被告銀河公司係藉由其組織活動，追求並獲取利益，被告銀河公司應適用民法第184
條規定，負自己之侵權行為責任。又著作權法第88條第1
項前段為民法第184 條之特別規定，被告銀河公司應負著作權法第88條第1 項前段之侵權責任。
⒉被告陳美珍應負著作權法第88條第1 項前段之侵權責任：被告陳美珍為被告銀河公司負責人，明知擺放於店內之伴唱機有侵害原告公司著作權之情事，竟仍提供來店消費者利用該設備接觸系爭視聽著作，致原告公司受有侵害，為侵權行為人，應負著作權法第88條第1 項前段之侵權責任。
⒊被告銀河公司及被告陳美珍之共同侵權行為，應依著作權法第88條第1 項後段連帶負損害賠償責任，且屬真正連帶債務：
被告銀河公司及被告陳美珍提供來店消費者利用該設備之行為，屬系爭視聽著作受有侵害之共同原因，即所謂行為關連共同，依民法第185 條第1 項前段之規定，被告二人成立共同侵權行為。又著作權法第88條第1 項後段為民法第185 條第1 項前段之特別規定，被告二人應依著作權法第88條第1 項後段連帶負賠償責任，且屬真正連帶債務。㈧關於訴之聲明第一項：
⒈侵害著作權部分，損害賠償金額計算之依據為著作權法第88條第2 、3 項，請求損害賠償金額為60萬元：
⑴原告公司授權方式係採統包式授權，只要承租原告公司伴唱機，即可利用原告公司機器內所載全數歌曲。本件僅就蒐證取得之6 首著作請求損害賠償，又各著作按其歌曲之演唱者、知名程度、發行期間等因素，有不同授權費用及市場價值，非能一概以6 首所占該伴唱機幾萬首歌曲之比例為公式性計算，且實際上每首歌曲之暢銷程度不同，唱片公司依據藝人等級不同，授權金即有相當差距，若依總曲數平均計算授權金自難有公允。
⑵原告公司向版權公司取得音樂著作專屬授權，每年取得專屬授權所需支付之權利金達25萬2 仟元（含稅），而系爭視聽著作之演唱歌手既包括有田馥甄、周杰倫等著名歌手，相較於原聲原影視聽著作創作所需付出人力及成本，系爭視聽著作每年所需支付專屬權利金更遠超過音樂著作專屬授權金25萬2 仟元。
⑶本件原告公司乃有著作權法第88條第3 項不易證明其實際損害額之情形，爰依著作權法第88條第3 項規定請求依本件侵害情節並審酌被告係故意侵權，酌定本件賠償額為60萬元。
⒉侵害商標權部分，損害賠償金額計算之依據為商標法第71條第1 項及民事訴訟法第222 條第2 項，請求損害賠償金額為10萬元：
本件僅就蒐證後確認有3 首著作侵害商標之情形請求損害賠償，原告公司無法證實透過系爭伴唱機播放之著作其侵害商標之數量為何，更無法以侵害比例為公式性計算，原告公司難以證明實際損害額。又商標法關於侵權損害賠償金額之計算未有請求法院酌定賠償額之規範，爰依民事訴訟法第222 條第2 項「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」規定，請求酌定損害賠償額為10萬元。
㈨關於訴之聲明第二項：
原告公司對於系爭視聽著作享有公開上映之專屬權利，被告等於營業場所擺放系爭伴唱機，內建有匯集未經原告公司授權網路路徑的電腦程式，提供消費者可隨時在營業場所播放系爭視聽著作，使原告公司公開上映權受有侵害，且被告等仍持續營業中，在被告等未停止租用美華公司系爭伴唱機之情況下，系爭視聽著作遭侵權事實仍有持續發生之可能。爰依著作權法第84條後段請求被告銀河公司及陳美珍均不得於附表一「授權期限」欄所示之期間內，在中華民國地區（台、澎、金、馬）公開上映如附表一所示之視聽著作。
㈩關於訴之聲明第三項：
被告等在營業場所擺放系爭伴唱機，內建有匯集未經原告授權網路路徑的電腦程式，可隨時透過該設備提供消費者接觸系爭視聽著作，又該伴唱機提供公眾接觸原告公司專屬之視聽著作非在少數，該雲端資料庫有持續加入新歌且擴大侵權範圍之可能，且被告等仍持續營業中，在被告等未停止使用系爭伴唱機之情況下，系爭視聽著作遭侵權事實仍有持續發生之可能。爰依著作權法第84條後段請求被告銀河公司及陳美珍均不得在中華民國地區（台、澎、金、馬）使用內建有匯集侵害如附表一所示之視聽著作之網路路徑之電腦程式之伴唱機。
並聲明：
⒈被告銀河公司及陳美珍應連帶給付原告70萬元，及自起訴
狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利
息。
⒉被告銀河公司及陳美珍均不得於附表一「授權期限」欄所
示之期間內，在中華民國地區（台、澎、金、馬）公開上
映如附表一所示之視聽著作。
⒊被告銀河公司及陳美珍均不得在中華民國地區（台、澎、
金、馬）使用內建有匯集侵害如附表一所示之視聽著作之
網路路徑之電腦程式之伴唱機。
⒋第一項判決請准供擔保宣告假執行。
二、被告等抗辯則以：
㈠原證1 授權證明書，無法證明原告公司有取得「完整而連續」之授權，而得就系爭視聽著作之重製權、公開上映權、公開傳輸權提起本件訴訟：
原證1 專屬授權證明書中僅有系爭唱片公司署名，但系爭唱片公司僅為法人，無從為創作視聽著作之人，且專屬授權證明書也無法作為該等公司依著作權法第12條規定取得著作財產權之證據。原告公司應提出系爭唱片公司與原著作權人（導演）間之「著作財產權讓與契約」，始能證明系爭唱片公司有向原著作權人取得著作財產權後，再專屬授權予原告公司。
㈡被告等合法付費使用系爭伴唱機，並付費取得音樂著作公開演出授權證書，自無侵害他人著作財產權之故意、過失：
被告銀河公司先前承租原告公司之伴唱機設備，近期改為租用訴外人美華公司之伴唱機設備在包廂內供人點唱，於租用前已確認此電腦伴唱機為「營業用」之伴唱機外，訴外人美華公司亦保證歌曲均已取得合法授權，被告銀河公司並且另行付費向著作權集管團體社團法人中華音樂著作權協會取得音樂著作公開演出授權證書，被告等既已窮盡取得合法授權之可能，也未有重製或公開傳輸系爭歌曲之行為與必要，自無侵害他人著作財產權之故意或過失。再者，被告等於被訴後向同業探詢，各家提供伴唱設備供消費者點唱之業者均未知悉有任何經智慧財產局所核准設立之著作權集管團體，得以提供業者取得伴唱歌曲公開上映權之集中授權管道，更可證明被告等未有疏於取得相關授權之過失。
㈢原證3 為原告公司自行點播後之蒐證畫面，除無法判斷是否於被告等經營之包廂內所拍攝外，被告等亦無構成未經授權而公開上映、公開傳輸、重製之情：
原告公司稱原證3 為其於109 年11月3 日於被告銀河公司處消費與拍攝之照片，然原證3 照片，均為翻拍電視畫面之照片，其是否為被告等經營之包廂內所拍攝？則無法據此判別。故被告等否認原證3 之照片為經由被告銀河公司包廂內之伴唱機所點播之視聽畫面。再者，原證3 照片，僅為電視畫面之擷取，無法證明被告等或消費者有重製與公開傳輸系爭視聽著作。又原證3 照片，顯係經原告公司蒐證人員基於蒐證目的而點播，是該蒐證人員點播原證3 所顯示之畫面，已事先得到原告公司同意或授權，尚難認被告等有違法侵害公開上映權之事實。
㈣原告公司不得依著作權法第87條第1 項第7 款或第8 款規定主張視為侵害著作權：
⒈由著作權法第87條第1 項第7 款或第8 款各目規定可知，該等規定均不在非難未獲授權而逕為直接重製或公開傳輸之行為；然原告公司所獲專屬被授權著作財產權範圍既為重製與公開傳輸本身，其所能以著作財產權人地位並以自己名義為訴訟行為之範圍，即應限於直接侵害重製權或公開傳輸權本身而言。對於著作權法第87條第1 項第7 款或第8 款所擬制侵害著作權，著作財產權人與原告公司既未有約定於專屬授權範圍內，原告公司自不得以專屬被授權人之名義而為訴訟行為。
⒉被告等未違反著作權法第87條第1 項第7 款規定：
⑴依著作權法第87條第1 項第7 款立法理由可知，立法者已經就本款之行為主體應解釋為「製作並提供電腦程式之技術者」，被告等僅承租訴外人美華公司之系爭伴唱機供消費者演唱，並無能力亦無製作任何電腦程式供公眾得以公開傳輸或重製系爭視聽著作，因此非屬「製作並提供電腦程式之技術者」。
⑵原告公司僅以其自行點播之蒐證畫面角落有一雲端符號，進而推論有公開傳輸與重製之電腦程式存於系爭伴唱機。然實難從上述符號而可證明被告等有製作並提供公眾可供公開傳輸之電腦程式。且系爭伴唱機只能在有網路時，以串流方式點播，系爭視聽著作不會「重製」於伴唱機內。故原告公司稱本件有發生「重製」或「公開傳輸」系爭視聽著作等情，應係對網路傳輸型態有所誤解，被告等未有違反著作權法第87條第1 項第7 款規定。
⒊被告等未違反著作權法第87條第1 項第8 款第1 目規定：⑴著作權法第87條第1 項第8 款第1 目規定，須以行為人明知他人公開播送或公開傳輸之著作侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路接觸該等著作，進而提供公眾使用匯集該等著作網路位址之電腦程式，始足構成。
⑵被告等租用訴外人美華公司之伴唱機設備在包廂內供人點唱時，於租用前已確認此電腦伴唱機為「營業用」之伴唱機外，訴外人美華公司亦保證歌曲均已取得合法授權，自無「明知」侵害他人著作財產權之情。此外，被告承租前、後均有確認以訴外人美華公司伴唱設備點播視聽著作既屬合法，縱使以該伴唱設備提供消費者點播，亦無任何使公眾接觸侵害他人著作財產權之著作之意圖。
⑶被告等係以正常伴唱機承租通路，且符合市場通常標準租金而承租合法品牌之營業伴唱機，並非隨意以不明管道、顯不相當低廉租金承租雜牌伴唱機。況且版權業界對於重複授權或不同授權來源情形皆所在多有，則究應係何者取得真正授權，對於一般承租業者實無從辨別，被告皆僅為一般承租伴唱機業之小型店家，應有理由信賴伴唱機業者提供之合法版權保證，被告等實已盡其承租合法伴唱機之注意義務。當不得逕以被告承租美華公司伴唱機行為即認屬著作權法第87條第1 項第8 款「明知他人公開播送或公開傳輸之著作侵害著作財產權」之行為。
㈤原告公司未證明被告等係以何種行為該當於商標法第5 條之商標使用，被告等自無同法第68條第2 款所稱侵害商標權之情：
原告公司所稱3 首視聽著作上有系爭商標，並非被告等製作、置放與使用於畫面中，被告等亦無將原告公司系爭商標使用於被告本身之酒水餐飲等商品或服務上，被告等並沒有商標法第5 條所稱「商標之使用行為」。且被告銀河公司僅係提供消費者歡唱娛樂之店家，營業項目與原告公司身為伴唱機生產、銷售、出租業者全然不同，被告等並未將原告公司商標用於彰顯任何伴唱機生產、銷售、出租業務，若有採購或承租伴唱機之消費者，亦不會因系爭商標於3 首視聽著作出現，而認為被告銀河公司係原告公司所授權之伴唱機銷售或出租經銷商，進而向被告等洽談採購或承租伴唱機。以兩造各自經營之消費市場或消費者客群而言，範圍逕渭分明，消費者絕無混淆誤認之虞，自無同法第68條第2 款侵害商標之行為。
㈥本件原告公司以被告銀河公司為訴訟上被告即足，應無復列被告陳美珍為被告之必要：
⒈系爭伴唱機之承租人係被告銀河公司而非負責人即被告陳美珍，是本件原告公司以被告銀河公司為被告即可滿足其訴訟權利，當無併列被告陳美珍為被告之必要。
⒉再者，被告銀河公司自始至終僅係承租現成合法品牌伴唱機以經營其卡拉ok店家生意，無論先前承租原告公司及瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）合作之伴唱機，或目前所承租美華公司之伴唱機，被告銀河公司所能獲得之合法版權保證文件幾無二致，各伴唱機業者從未提供也不會提供數萬首歌曲之授權來源合約給承租店家。原告公司理應充分知悉被告銀河公司或負責人即被告陳美珍並無原告公司所主張侵害著作權行為及故意過失，惟原告公司明知此情卻仍對被告銀河公司及負責人即被告陳美珍提起本訴，顯見原告公司濫用訴訟權利；甚者，除原告公司以外，與原告公司共為伴唱機合作關係之瑞影公司，竟分別對被告等同時提起兩件訴訟，足證原告公司及瑞影公司係欲透過此等重複濫訴方式對各小店家施加壓力，遂行其商業競爭之目的，自無權利保護必要，其主張難謂可採。
㈦原告公司所主張訴之聲明第一項請求被告等連帶給付原告公司70萬元，為無理由：
⒈原告公司未能舉證證明被告等有公開上映侵害系爭視聽著作事實，當不能僅因伴唱機「有點播的可能性」，即得主張依著作權法第88條規定請求損害賠償。原告公司僅主張被告等因承租「數台」伴唱機並以「公開上映」方式侵害原告公司權利，卻逕以歌曲授權合約之「全部」授權種類及「數萬台」伴唱機之「全部授權金」作為損害賠償計算依據，實甚不合理。
⒉被告銀河公司曾承租原告公司伴唱機設備，每月租金約為5,000 元，伴唱機之歌曲約為2 萬首，平均每首歌曲每月租金為0.25元。原告公司主張其為專屬被授權人，被告等未向其承租伴唱機設備而受有未能收取租金之損害，自應以上述每月單首歌曲租金計之，6 首系爭視聽著作之每月租金為1.5 元( 6 ×0.25=1.5元) 。相較原告公司所主張
每首近12萬元之損害賠償，應更為合理。
⒊原告公司應先提出系爭視聽著作之專屬授權契約，以具體說明其請求70萬元賠償金額基礎，但原告公司至今未說明其請求70萬金額係如何計算，應駁回原告公司之聲請。
㈧原告公司依著作權法第84條後段規定，所主張訴之聲明第二項與第三項，亦無理由：
⒈附表一之6 首歌曲，均為原告公司自行點播而非被告等或消費者點播，原告公司均未提出任何經他人點播而有公開上映之客觀事實，亦未具體提出系爭視聽著作有極大之可能會經消費者於上萬首歌曲中點選播放之事實存在，難謂有侵害之虞可言。故原告公司主張訴之聲明第二項「被告銀河公司及陳美珍均不得於附表一『授權期限』欄所示之期間內，在中華民國地區（台、澎、金、馬）公開上映如附表一所示之視聽著作。」確無所據。
⒉系爭視聽著作非由被告等於系爭伴唱機內設定可供點播，被告等並非侵害形成之人；況被告等所租用之系爭伴唱機設備可點播歌曲高達上萬首，被告等也無專業技術能力於該伴唱機中進行設定不得點播系爭視聽著作。故被告等並無防止侵害之支配力，原告公司請求被告等防止侵害，實無理由，原告公司應向該伴唱機之製造、出租業者主張防止侵害為是。故原告公司主張訴之聲明第三項「被告銀河娛樂有限公司及陳美珍均不得在中華民國地區（台、澎、金、馬）使用內建有匯集侵害如附表一所示之視聽著作之網路路徑之電腦程式之伴唱機。」，難謂有據。
⒊原告公司訴之聲明第二項既然已主張被告等不得於附表一「授權期限」欄所示之期間內，在中華民國地區公開上映如附表一所示之視聽著作，應足以達到權利保護效果，原告公司以訴之聲明第三項禁止被告等使用系爭伴唱機，即無權利保護必要，亦有就同一主張而為重複聲明之疑。
⒋原告公司明知被告等並無專業技術能力得自行變更系爭伴唱機設定，其僅憑6 首系爭視聽著作即向被告等主張防止侵害，顯係基於迫使被告等棄用可點播上萬首歌曲之系爭伴唱機之惡意目的，以達排除市場競爭者之結果，對於社會自由經濟競爭，當有重大影響；此外，原告公司至今未能具體證明其損害額，僅以6 首系爭視聽著作即可迫使被告等棄用賴以維生且可供上萬首合法歌曲點播之伴唱機設備，影響被告等與店內員工生計，原告公司確有權利濫用之情。另訴外人美華公司已通知串流歌曲服務商將系爭視聽著作自串流服務中下架，系爭伴唱機串流點歌服務中已無法點播系爭視聽著作。
㈨並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉被告願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭視聽著作如本院卷一第385頁附表一所示。
㈡原告公司為系爭商標之商標權人，有智慧財產局商標註冊簿在卷可稽（本院卷一第23頁）。
㈢蒐證照片上「寂寞寂寞就好」、「稻香」、「青花瓷」3首
歌曲畫面均有系爭商標，有蒐證畫面翻拍照片存卷可查（本院卷一第49至51頁）。
四、得心證之理由：
本件原告公司主張被告等在「銀河自助式KTV 」擺放系爭伴唱機之行為，侵害原告公司就系爭視聽著作之重製權、公開上映權、公開傳輸權及系爭商標權，被告應負損害賠償責任及防止侵害，為被告等所否認，並以前詞置辯，故本件爭點為：㈠原告提起本件訴訟，是否當事人適格？㈡原告公司請求被告等負連帶損害賠償責任，是否有理由？若有理由，數額為何？㈢原告公司主張被告等不得於附表一「授權期限」欄所示之期間內，在中華民國地區（台、澎、金、馬）公開上映如附表一所示之視聽著作，及被告等不得在中華民國地區（台、澎、金、馬）使用內建有匯集侵害如附表一所示之視聽著作之網路路徑之電腦程式之伴唱機，是否有理由？茲分敘如下：
㈠原告提起本件訴訟，是否當事人適格？
1.按所謂當事人適格，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號民事判決意旨可參）。
2.查原告公司主張其受有附表一所列視聽著作之重製權、公開上映權及公開傳輸權等專屬授權及為系爭商標之商標權人，被告等之行為侵害附表一所列視聽著作之重製權、公開上映權、公開傳輸權及系爭商標之商標權，因此提起本件損害賠償等訴訟，而請求被告等連帶給付訴之聲明所示之金額及為一定不作為，則原告公司所提起者為給付訴訟，於原告公司主張其對被告等有給付請求權，其當事人適格即無欠缺，至於原告公司是否確實受有附表一所列視聽著作之重製權、公開上映權及公開傳輸權等專屬授權，應為本件請求有無理由之問題。因此，被告等抗辯原告公司當事人不適格云云，顯有誤會。
㈡原告公司請求被告等連帶負損害賠償責任，是否有理由？
若有理由，數額為何？
1.本件原告公司起訴主張被告陳美珍構成權利侵害之行為，係在「銀河自助式KTV 」擺放系爭伴唱機之行為、主張被告銀河公司構成權利侵害之行為，亦是在「銀河自助式KTV 」擺放系爭伴唱機之同一行為，業據原告訴訟代理人陳明在卷（本院卷一第593 頁），被告等並未否認此等事實，先予述明。
2.按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。而原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。次按著作權法第3條第1項第5款
規定「重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」、同法第22條規定：「著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利。表演人專有以錄音、錄影或攝影重製其表演之權利。前二項規定，於專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作，屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，不適用之。但電腦程式著作，不在此限。前項網路合法中繼性傳輸之暫時性重製情形，包括網路瀏覽、快速存取或其他為達成傳輸功能之電腦或機械本身技術上所不可避免之現象。」此規定於92年7月9日修正之立法理由：「....二增訂第三項及第四項有關「暫時性重製」權利排除之情形，說明如下：㈠配合本法於第三條第一項第五款明確定義『暫時性重製』為『重製』，參照歐盟二○○一年著作權指令第五條第一項，就應特別排除而不屬於重製權範圍之『暫時性重製』情形，於第三項明定。㈡第三項第一款所稱之『屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製』，雖合於第三條第一項第五款『重製』之定義，但因其係電腦或機械基於自身之功能所產生者，無行為人行為之涉入，並非合理使用，參考歐盟二○○一年著作權指令第五條第一項規定，排除於重製權之外。( 三) 由於數位化之技術，各類著作均得被重製於數位化媒介物，而此等媒介物之讀取，往往發生暫時性重製，第三項第二款爰原則規定合法使用著作之情形，排除不賦予重製權。惟合法使用電腦程式著作過程中所為之暫時性重製，參考歐盟一九九一年電腦程式指令第五條第一項規定係屬合理使用，故該項暫時性重製仍屬重製權之範圍，爰於同款增訂但書排除之。」；於93年09月01日修正之立法理由：「. . 四、又本條第三項及第四項係重製權之排除規定，既屬排除，其適用範圍自不宜過廣。故修正將網路中繼性傳輸之情形限定以『合法中繼性傳輸』為限。至於非『合法中繼性傳輸』所發生之暫時性重製，參考香港著作權法(
第二十三條第六項) 、新加坡著作權法( 第十五條1 ( a)) 、澳洲著作權法( 第四十三條、第一一一條A 項) ，回歸合理使用予以判斷。」再按「八、公開上映：指以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容。. . 十、公開傳輸：指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。」亦為著作權法第3 條第8 款、第10款所明定。
3.查被告等雖不否認在「銀河自助式KTV 」擺放系爭伴唱機，然除原告公司派員於109 年11月3 日派員至包廂點播附表一所列視聽著作外，並未有證據顯示另有他人點播附表一所列視聽著作，而原告公司既主張受有系爭視聽著作之公開上映權之專屬授權，更派員前往點播而向現場之人傳達系爭視聽著作之內容，則該次系爭視聽著作之公開上映，係經原告公司授權所為，被告等於前開期間擺放上開伴唱機臺，尚難評價為侵害系爭視聽著作之公開上映權。
4.原告公司主張：無論係暫時性或永久性之重製行為，均應取得原告公司重製權之授權，系爭伴唱機縱以串流方式點播，亦係透過播放程式解壓縮開始播放，用戶可以一邊下載、一邊觀看，係屬網路中繼性傳輸的暫時性重製，被告提供消費者接觸系爭視聽著作既未取得原告公司授權，即屬「非法」網路中繼性傳輸的暫時性重製，自應評價為侵害「重製」之行為云云。被告等否認上情，並抗辯：被告銀河公司僅為伴唱機臺承租業者，並未提供電腦程式，也無能力進行任何電腦程式之修改等語，故原告應先就其主張事實盡舉證之責。查系爭伴唱機於點播系爭視聽著作之過程，在系爭視聽著作之曲名旁會出現「雲朵結合往下箭頭」之符號（本院卷一第48頁），業經被告不爭在卷，然被告否認此符號係為「下載」符號。而串流（Streaming
）是指將一連串的影像壓縮後，經過網際網路分段傳送資料，在網路上即時傳輸影音的一種技術，並不將多媒體資料實際拷貝一份存放在本機，而是利用客戶端緩衝記憶體（Buffer）的概念，將資料不經實體儲存而直接由緩衝記憶體讀取播放後丟棄，故若系爭視聽著作播放係經由上開「串流」技術，自有可能並未重製在系爭伴唱機。而播放系爭視聽著作所運用之技術，屬於原告公司應舉證之事實，雖被告銀河公司實際上持有系爭伴唱機，但被告銀河公司僅為系爭伴唱機之承租人，被告陳美珍則為被告銀河公司之負責人，均非製造、銷售、出租等知悉或具有創建更動系爭視聽著作播放技術能力之人，難認有舉證責任分配之調整規定適用。而由本件原告公司提出之證據以觀，尚難認系爭視聽著作曲名旁之「雲朵結合往下箭頭」之符號，足以證明系爭視聽著作重製在系爭伴唱機。再者，原告公司主張系爭視聽著作之播放縱係利用串流技術，然系爭視聽著作之播放未經原告同意或授權，屬於「非法」網路中繼性傳輸，仍應評價為侵害重製權云云，然串流技術既係將一連串的影像壓縮後，經過網際網路分段傳送資料，在網路上即時傳輸影音的一種技術，則須先有傳輸需求之啟動，即須先有點選曲目之作為，然除原告公司派員蒐證而點播系爭視聽著作之外，並無證據顯示於被告擺放系爭伴唱機期間，系爭視聽著作曾遭點播，而原告公司派員蒐證點播，並非未經原告公司授權之舉，除此之外，並無證據證明確有系爭視聽著作透過串流技術而經由系爭伴唱機讀取播放，自難認有因「非法」網路中繼性傳輸而侵害系爭視聽著作之重製權。
5.又原告公司主張：系爭伴唱機係連結到「特定且封閉」之雲端平台，於網路上無法透過任意搜尋或連接至該雲端平台。縱然系爭伴唱機所利用技術與超連結有關，本件亦符合歐盟法院就歐盟2001年著作權指令第3 條（1 ）所提出之有「傳輸行為」及傳輸於「新公眾」二要件。蓋被告提供網路，且提供超連結程式予使用者直接接觸系爭視聽著作，被告行為已符合「傳輸行為」云云。以本件原告公司所提證據尚無法證明系爭視聽著作重製在系爭伴唱機，業如前述，自難認系爭伴唱機具有下載、存取系爭視聽著作之作用。而經點播系爭視聽著作之背後實際運作之技術內涵，未經原告公司舉證，而以被告銀河公司身為伴唱機承租者之身分，及被告陳美珍為被告銀河公司負責人之身分，尚難認有舉證責任調整規定之適用，亦如前述，則原告公司既主張存有系爭視聽著作公開傳輸權遭侵害之情事，自應由原告公司負舉證之責。又系爭視聽著作係利用網路串流方式點播，為被告所陳在卷（本院卷二第21頁），而系爭視聽著作呈現在點播畫面僅有曲名及演唱歌手，則於消費者點選曲名後，其背後技術運作如何連結一事，實無可知，然若係以過往熟悉之「超連結」方式運作，則是使用者藉由點選連結路徑開啟、新增外部網站，將使用者帶至該經連結之網頁為瀏覽，故超連結之技術手段只是「提供」外部原始已經存在足以供不特定大眾瀏覽、播放各該著作之「路徑」，事實上向公眾提供或傳達著作內容者為將影片上傳之外部影音平台之人，而不是提供超連結之人，因此，單純提供超連結，不應認為是我國著作權法第3
條第1 項第10款「公開傳輸」行為。因此，縱然認為系爭伴唱機點播畫面呈現之曲名，係以「超連結」方式進行運作，則單純提供該等超連結，亦不遭評價為「公開傳輸」行為。則被告等擺放系爭伴唱機、提供網路之舉，以原告公司所提證據，自更難認為係我國著作權法規範之「公開傳輸」行為。又系爭伴唱機縱然如原告公司主張係連結至特定封閉平臺，但點選曲名後之播放運作模式，於技術領域有數種可能性，所謂特定封閉平臺之建置及各該視聽著作之連結，亦有多種技術可為，然原告公司就此全無舉證，僅以被告等擺放系爭伴唱機、提供網路即主張應評價為公開傳輸，自難認有據。
6.按著作權法第87條第1 項第7 款「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：七、未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者」，本款是在96年6 月14日修正通過，其立法理由謂「一、部分不肖網路平台業者，以免費提供電腦下載程式為號召，並藉口收取手續與網路維修費等營利行為，在網路上直接媒合下載與上傳著作權人之文字與影音著作，卻不願支付權利金給著作權人，嚴重侵害著作權人之合法權益，及故意陷付費良善下載者於民、刑法之追訴恐懼中，上述行為至為不當，有必要明確修法來規範不肖平台業者的行為。」該款構成要件有三：1 、未經著作財產權人同意或授權；2 、意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權；3 、對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益。因此，該款所稱「對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術」，依上開立法理由可知，並不限於點對點（Peer to Peer）技術，隨著科技進步，任何可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，均應包含在第7 款範圍內。首先，被告等雖擺放系爭伴唱機在「銀河自助式KTV 」，但被告銀河公司係伴唱機之承租者，被告陳美珍係被告銀河公司負責人，均非建構維護系爭伴唱機運作技術之人，本件原告公司並未舉證系爭視聽著作於畫面點選後之連結技術運作，均如前述，而若參照過往為人所熟之超連結方式而讓使用者可以連結至外部網站觀看系爭視聽著作，此提供超連結之行為並不構成「公開傳輸」，且消費者點選曲目連結後僅單純觀看影片，消費者並沒有就該影片為「公開傳輸」之行為，因此，單純提供超連結之行為，並不符合本款「意圖供公眾透過網路『公開傳輸』他人著作…對公眾提供『可公開傳輸』之電腦程式或其他技術」之要件。再者，消費者點選曲目超連結後，僅會連結到外部特定平台觀看影片，而未「重製」該著作，又串流伺服器雖然會將壓縮之影音資料封包後經由網路傳輸到消費者的裝置螢幕，但是這種暫存封包屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，依著作權法第22條第3 項規定，不屬於非法重製，因此，若單純提供超連結之行為，亦不符合該款「意圖供公眾透過網路『重製』他人著作…對公眾提供『可重製』著作之電腦程式或其他技術」之要件，故本件原告公司主張被告等在「銀河自助式KTV 」擺放系爭伴唱機之行為，應評價符合著作權法第87條第1 項第7 款之要件，自不可採。
7.另於108 年4 月16日修正通過、同年5 月1 日施行之著作權法第87條第1 項第8 款規定：「明知他人公開播送或公開傳輸之著作侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路接觸該等著作，有下列情形之一而受有利益者：㈠提供公眾使用匯集該等著作網路位址之電腦程式。㈡指導、協助或預設路徑供公眾使用前目之電腦程式。㈢製造、輸入或銷售載有第一目之電腦程式之設備或器材。」本件被告銀河公司付費向訴外人美華公司承租系爭伴唱機，訴外人美華公司保證伴唱機使用聯網雲端串流點歌服務暨歌曲，視聽著作、公開演出、公開上映等，均已取得合法使用授權，有版權聲明、版權保證書、版權聲明書在卷可參（本院卷一第203 至207 頁），則被告等主張其僅單純承租伴唱機，信賴訴外人美華公司之上開擔保，尚非不可採信。而系爭視聽著作僅為6 首，相較伴唱設備多達數千首、上萬首之曲庫而言，所佔比例極微，要難以系爭視聽著作可透過系爭伴唱機串流連結，遽以推論被告等即知悉此情；況且以所佔比例以觀，更見被告等未即時發現系爭視聽著作可藉由系爭伴唱機運作而串流連結，尚符常情。被告銀河公司身為營業場所之伴唱機承租者，被告陳美珍身為被告銀河公司負責人，其等對於承租機臺之合法性雖應負有較一般家用伴唱機使用者更高之查明義務，然我國目前並無視聽著作、音樂著作等專屬授權之查詢管道或途徑，訴外人美華公司更提出前開擔保，則被告等因此信賴訴外人美華公司出租之伴唱機所使用聯網雲端串流點歌服務暨歌曲，視聽著作、公開演出、公開上映等，均已取得合法使用授權，尚符常情。被告等於本件起訴前，於訴外人美華公司擔保之下，於茫茫曲庫當中，應未查知系爭伴唱機可串流連接系爭視聽著作，及他人公開傳輸之系爭視聽著作侵害著作財產權，應不該當著作權法第87條第1 項第8 款規定。況被告銀河公司係承租訴外人美華公司提供之系爭伴唱機，被告陳美珍為被告銀河公司負責人，其等並非提供或有能力修改伴唱機內部串流曲庫連結技術之人，對於伴唱機內部串流曲庫所運用之連結技術更不知悉，原告公司對於上情知之甚詳，卻執意以被告等曾承租原告公司之伴唱機等情，主張被告等該當第87條第1 項第8 款「明知」之規定，自難認有據。
8.另按「在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人。」「出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。依前項規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作。」著作權法第13條第1 項、第12條分別定有明文。查系爭唱片公司出具之專屬授權證明書記載：. . 原聲原影視聽著作於台、澎、金、馬地區之重製權、公開上映權、公開傳輸權專屬授權原告公司等語，有專屬授權證明書在卷可參（本院卷一第25頁、39頁），被告等至本件言詞辯論終結均未對上開文書之形式真正有所爭執，故可認定系爭唱片公司確實各將系爭視聽著作在台、澎、金、馬地區之重製權、公開上映權、公開傳輸權專屬授權原告公司。而原告公司主張派員蒐證攝得之系爭視聽著作均為各該歌曲之原聲原影MV，被告就此並未否認或有所爭執，且蒐證攝得系爭視聽著作之部分畫面與各該歌曲原聲原影MV之部分畫面相同，有對照列表在卷可參（本院卷一第249 至253 頁），故可認原告公司派員蒐證攝得之系爭視聽著作應是各該歌曲之原聲原影MV。而原聲原影MV係唱片公司發行唱片時，會挑選其中主打歌曲，根據歌曲意境聘請導演拍攝傳達一定意涵之影片，多於發行唱片時併同推出於市，並於MV顯示唱片公司名稱，而系爭視聽著作均有於MV左上角呈現系爭唱片公司名稱，故原告公司依著作權法第13條規定，主張推定訴外人杰威爾公司、華研公司為著作人，洵屬有據，被告等僅空言否認訴外人杰威爾公司、華研公司為前開視聽著作之著作人，並未提出反證，被告此等抗辯，難認有據。被告等雖抗辯各該唱片公司為法人，無法自行創作，必須聘請導演拍攝系爭視聽著作，而原告公司未提出唱片公司與導演之間之約定，由著作權法第12條規定，唱片公司僅取得利用權，自無從專屬授權與原告公司云云，就系爭視聽著作依著作權法第13條規定推定訴外人杰威爾公司、華研公司為著作人，業如上述，此時應由被告等負反證舉證之責，被告等僅空言提出上開抗辯，自無從予以推翻，原告公司自無庸提出唱片公司與導演間之約定以求符合著作權法第12條規定。
9.另著作權法第87條係就若干本身未構成侵害著作權或製版權之行為，為加強保護著作權或製版權，以擬制之立法體例，明定視為侵害，以資保護權利人，此有上開規定81年6 月10日之立法理由可參。而本件原告公司係系爭視聽著作之特定部分著作財產權之專屬被授權人，並非系爭視聽著作之著作權人或取得完整著作財產權之專屬被授權人，則是否能執此等擬制視為侵害著作權之規定，主張侵害其所受專屬授權之特定著作財產權，並因此受有損害而請求賠償，亦非無疑，附此敘明。
10.按「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」商標法第5 條亦有規定，因此商標之使用，應具備：①使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；②使用人需有行銷商品或服務之目的；③需有標示商標之積極行為；④所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。而判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷，尚非一經標示於產品包裝或出現於產品廣告、說明書內之文字、圖樣，即當然構成商標之使用。查系爭視聽著作當中「寂寞寂寞就好」、「稻香」、「青花瓷」畫面有系爭商標，然系爭商標係原聲原影MV播放過程中出現，被告等所為係在「銀河自助式KTV 」擺放伴唱機，未重製系爭視聽著作、未公開傳輸系爭視聽著作，則系爭商標於原聲原影MV播放過程中出現，並非被告等所為，被告等並未有標示商標之行為，自無所謂商標使用可言，被告等既無使用系爭商標，則原告公司主張被告該當商標法第68條第2 款侵害商標權之規定云云，自無所據。
⒒綜上，原告公司主張被告等在「銀河自助式KTV 」擺放系爭伴唱機之行為，侵害原告公司所取得之系爭視聽著作之重製權、公開上映權、公開傳輸權、被告等所為符合著作權法第87條第1 項第7 款、第8 款規範及構成商標法第68條第2 款規定之商標權侵害云云，均難認有據，因此，原告公司主張被告應負損害賠償責任云云，並無理由。
㈢原告公司主張被告等不得於附表一「授權期限」欄所示之期間內，在中華民國地區（台、澎、金、馬）公開上映如附表一所示之視聽著作，及被告等不得在中華民國地區（台、澎、金、馬）使用內建有匯集侵害如附表一所示之視聽著作之網路路徑之電腦程式之伴唱機，是否有理由？
1.按著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第84條定有明文。所謂「有侵害之虞」，係侵害雖未發生，然就現在既存之危險狀況加以判斷，其權利有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要，但不以侵害曾一度發生，而有繼續被侵害之虞為必要。
2.本件原告公司主張：被告等在營業場所擺放系爭伴唱機，內建有匯集未經原告公司授權網路路徑的電腦程式，提供消費者可隨時在營業場所播放或接觸原告公司視聽著作，使原告公司之公開上映權受有侵害，且被告等仍持續營業中，在被告等未停止租用系爭伴唱機之情況下，系爭著作遭侵權事實仍有持續發生之可能，故請求被告不得於附表一「授權期限」欄所示之期間內，在中華民國地區（台、澎、金、馬）公開上映如附表一所示之視聽著作，及不得在中華民國地區（台、澎、金、馬）使用內建有匯集侵害如附表一所示之視聽著作之網路路徑之電腦程式之伴唱機。查原告公司經派員蒐證，已證明可藉由系爭伴唱機點播系爭視聽著作，而被告等在「銀河自助式KTV 」擺放系爭伴唱機，招攬消費者上門消費點播歌曲，若未有防範機制，以系爭視聽著作而言，確實存有未經原告公司同意或授權而遭消費者點選而擅自公開上映之風險，但被告等所為係擺放伴唱機，前述公開上映權所存遭侵害之風險，並非規制被告不得於附表一「授權期限」欄所示之期間內，在中華民國地區（台、澎、金、馬）公開上映如附表一所示之視聽著作所得防範，故原告公司以著作權法第84條後段規定之防止侵害為據，請求被告等不得於附表一「授權期限」欄所示之期間內，在中華民國地區（台、澎、金、馬）公開上映如附表一所示之視聽著作，難認有據。又系爭伴唱機連結歌曲曲目成千上萬，業如前述，據原告公司本件所為舉證，其取得專屬授權之原聲原影MV僅6 首，所佔比例極微，原告公司並未舉證系爭伴唱機點選曲目之後串流連結技術內涵，更有相當可能係透過不該當公開傳輸之「超連結」方式為之，而系爭伴唱機於連結之曲目與原告公司無涉之情況下，係屬中性評價之機器，原告公司無從就此等狀態之系爭伴唱機使用多加置喙，被告等於本件審理過程亦曾具狀陳報不串流連結系爭視聽著作之和解方案（本院卷二第237 至241 頁），然未獲原告公司有所回應，而以原告公司於本件所為之舉證，其徒以具有侵害防止之必要，請求被告等不得在中華民國地區（台、澎、金、馬）使用內建有匯集侵害如附表一所示之視聽著作之網路路徑之電腦程式之伴唱機，已逾越風險防範之必要，自難准許。
五、綜上所述，本件原告公司主張被告等在「銀河自助式KTV 」擺放系爭伴唱機，侵害原告公司經專屬授權所取得之系爭視聽著作之重製權、公開上映權、公開傳輸權及系爭商標權，而請求被告給付70萬元及遲延利息，及主張本件存有侵害防止之必要，而請求被告等不得於附表一「授權期限」欄所示之期間內，在中華民國地區（台、澎、金、馬）公開上映如附表一所示之視聽著作、不得在中華民國地區（台、澎、金、馬）使用內建有匯集侵害如附表一所示之視聽著作之網路路徑之電腦程式之伴唱機等，均無理由，不應准許，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所依據，自應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所援用之證據，經核均與本件結論無涉，爰無一一論駁之必要，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1 條、民事訴訟法第78條。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　31　　日智慧財產法院第三庭
法　官　何若薇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　31　　日書記官 張君豪