111年度商暫字第32號｜智財：定暫時狀態之處分｜裁判日期：111 年 12 月 30 日

智慧財產及商業法院民事裁定 111年度商暫字第32號聲請人彭國倫代理人閻正剛律師陳博建律師相對人許鑒隆代理人黃朝琮律師賴淑芬律師林煒倫律師上開當事人間聲請定暫時狀態之處分事件，本院裁定如下：主文聲請駁回。聲請程序費用由聲請人負擔。理由一、聲請意旨略以：訴外人隆銘綠能科技工程股份有限公司（原名同開科技工程股份有限公司，下稱隆銘公司）為上市公司，共設有9名董事，包括6名一般董事及3名獨立董事，其中1名獨立董事缺額；又隆銘公司雖於民國111年6月1日召開之股東常會（下稱系爭股東會）選舉在家和國際法律事務所( 下稱家和法律事務所)任職律師之施○○為獨立董事，然施○○ 當時並非工作滿5年之律師，不具公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法(下稱獨董設置及應遵循事項辦法)第2 條第1項第2款所定被選任為獨立董事之專業資格，其當選無效，且隆銘公司與家和法律事務所已簽署總金額高達新臺幣（下同）174萬餘元之法律服務委任契約，施○○違反證券交易法（下稱證交法）第14條之2第2項及獨董設置及應遵循事項辦法第3條第1項第9款規定，應當然解任，故隆銘公司僅餘7名董事。伊與温○○、陳○○、林○○及陳○○等5位董事（下分稱其名，合稱聲請人等5名董事）於111年9月6日共同發函請求當時為董事長之相對人召開隆銘公司董事會，並載明案由包括：解任董事長案、選任新任董事長案、解任經理人案、選任新任經理人案。因相對人未於15日内召開董事會，聲請人等5名董事乃依公司法第203條之1第2、3項之規定於111年9月21日召集董事會（下稱系爭董事會），並決議通過如附件所示議案，包含解任相對人之董事長及執行長案、選任聲請人為董事長及新任執行長案等（下合稱系爭董事會決議）。系爭董事會出席人數已達3分之2門檻，解任、選任董事長之決議核屬有效，本案訴訟勝訴之可能性甚高，然相對人否認系爭董事會決議效力，仍以隆銘公司之董事長自居，嚴重影響聲請人行使隆銘公司董事長、執行長之職權。且相對人為避免喪失隆銘公司之經營權，故意採取一連串不利隆銘公司之作為，導致隆銘公司對板信商業銀行股份有限公司（下稱板信商銀）發生3億5千餘萬元之違約、帳戶被凍結而陷入財務危機，進而造成承攬之法務部八德外役監工程（下稱系爭工程）延宕，本件顯有為防止發生重大之損害或避免急迫危險之情事存在。若駁回本件聲請，隆銘公司極可能下市甚至倒閉，亦嚴重延宕系爭工程；若准予本件聲請，聲請人將立即處理板信商銀授信條件變更相關事宜，解除隆銘公司之財務危機，並使系爭工程回復正常，而相對人僅係暫時損失董事長報酬。為防免損害發生，爰依民事訴訟法第538條第1項、商業事件審理法第64條第1項規定，聲明願供擔保，請求准許伊於確認系爭董事會決議有效事件判決確定前，繼續執行隆銘公司之董事長及執行長職務，並禁止相對人執行隆銘公司之董事長及執行長職務（見本院卷二第59頁）。二、相對人陳述略以：獨立董事施○○未曾自行辭任，且其業經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）認定未違反獨董設置及應遵循事項辦法，而未當然解任。隆銘公司共有8名董事，選任及解任董事長至少應有3分之2以上即6名董事出席始得為之，系爭董事會僅有5名董事出席，不符公司法第208條第1項規定，且聲請人等5名董事請求召集之議案內容，與召開系爭董事會之議案並不相同，不符公司法第203條之1規定，獨立董事亦未出席系爭董事會，所為決議應屬無效，系爭董事會決議之效力亦經經濟部否定，而未准予辦理公司變更登記，難認聲請人已釋明其本案訴訟勝訴可能性。系爭工程係相對人之經營團隊上任前即已簽署之交易，該案有業主付款金額少於隆銘公司應給付各分包商工程款金額之情形，致使隆銘公司在進行每次工程款給付時，均有資金短缺情形，又系爭工程付款遲延及板信商銀問題，均係因聲請人等搶奪隆銘公司大章及提起訴訟之行為所致，且聲請人為隆銘公司向板信商銀貸款之保證人，並不因本件准否而改變其保證人之身分，故聲請人並未因駁回本件聲請而受有損害；反之，相對人上任後積極處理隆銘公司經營、財務及相關弊案等問題，本件聲請如經准許，相對人將損失本案訴訟判決確定前以每月25萬元計算之董事長及執行長報酬共925萬元（計算式：25萬元37個月＝925萬元），且相對人投資隆銘公司之股款7,475萬元亦將付之一炬。本件實不具保全必要性，聲請人之聲請應予駁回。三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。次按聲請定暫時狀態處分時，聲請人就有爭執之法律關係及防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要之事實，應釋明之；其釋明有不足者，法院應駁回聲請。法院審理定暫時狀態處分之聲請時，就保全之必要性，應斟酌下列各款情事：一、聲請人將來勝訴可能性。二、聲請之准駁對於聲請人或相對人是否造成無法彌補之損害。三、權衡處分與否對兩造現在及繼續損害之可能性及程度。四、對公眾利益之影響，商業事件審理法第64條第1項、商業事件審理細則第36條第1項亦有規定。準此，當事人聲請法院定暫時狀態之處分，必須有爭執之法律關係存在，且為防止重大損害、或避免急迫危險等情事，有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要者，亦應由聲請人提出相當證據釋明之。又所謂定暫時狀態之必要，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之。在涉及公司經營權之爭執事件，尤應深化債權人之舉證責任。如債權人主張為避免違法產生之董監事行使職權，損害公司及股東權益，而聲請禁止董事行使職權，債權人即應釋明該董事就公司經營有重大失職情事，否則即難認其就假處分原因已為釋明，而認有定暫時狀態假處分之必要（最高法院101年度台抗字第361號裁定參照）。四、經查：㈠關於爭執之法律關係部分：聲請人主張其為隆銘公司董事，相對人原為隆銘公司董事長兼執行長，聲請人等5名董事於111年9月6日共同發函請求相對人召開董事會，因相對人未於15日内召開董事會，聲請人等5名董事乃依公司法第203條之1第2、3項之規定於111年9 月21日召集系爭董事會，決議解任相對人之董事長及執行長職務，另選任聲請人為新任董事長及執行長，然相對人繼續以董事長身分自居，兩造對於系爭董事會決議是否有效顯有爭執，其得提起確認系爭董事會決議有效之本案訴訟等情，業據其提出隆銘公司基本登記資料、聲請人等5名董事請求召集董事會函（下稱系爭請求函）、系爭董事會議事錄、相對人111年9月22日公開信等(見本院卷一第39至51頁)為證；相對人則否認聲請人前揭主張。足見兩造就系爭董事會決議是否有效，以及聲請人是否依系爭董事會決議當選隆銘公司之董事長及執行長而得執行職務，確有爭執，堪認聲請人已釋明本件有得以本案訴訟確定之爭執法律關係存在。㈡關於定暫時狀態處分之必要部分： ⒈聲請人將來勝訴可能性： ⑴按股份有限公司之董事會，係有決定公司業務執行權限之執行機關，其權限之行使應以會議之形式為之，公司法第203 條至第208條分別規定董事會召集之相關程序及決議方法，其目的即在使公司全體董事能經由參與會議，互換意見，集思廣益，以正確議決公司業務執行之事項；為充分確認董事會權力之合法、合理運作，及其決定之內容最符合所有董事及股東之權益，應嚴格要求董事會之召集程序、決議內容均須符合法律之規定。 ⑵復按董事會未設常務董事者，應由3分之2以上董事之出席，及出席董事過半數之同意，互選1人為董事長，公司法第208條第1項定有明文。至於董事長之解任方式，公司法並無明文，除章程另有規定外，自仍以由董事會參照公司法第208 條第1項規定之出席人數及決議方法行之，較為合理。聲請人主張隆銘公司原有9名董事，其中1名獨立董事缺額，另1 名獨立董事施○○當然解任，僅餘7名董事，系爭董事會業經3 分之2以上董事出席，所為決議合法有效。惟查： ①獨立董事應具備專業知識，其持股及兼職應予限制，且於執行業務範圍內應保持獨立性，不得與公司有直接或間接之利害關係。獨立董事之專業資格、持股與兼職限制、獨立性之認定、提名方式及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之，證交法第14條之2第2項定有明文。金管會依上開規定訂定之獨董設置及應遵循事項辦法第2條第1項則明定：「公開發行公司之獨立董事，應取得下列專業資格條件之一，並具備5年以上工作經驗：一、商務、法務、財務、會計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上。二、法官、檢察官、律師、會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及技術人員。三、具有商務、法務、財務、會計或公司業務所需之工作經驗。」，同條第2項第3款並規定：「有下列情事之一者，不得充任獨立董事，其已充任者，當然解任：…三、違反本辦法所定獨立董事之資格」。聲請人雖主張施○○於系爭股東會經選任為獨立董事時，執行律師職務未滿5年，不符上開專業性之要件，亦不具獨立性，惟查，隆銘公司之法人股東陽明春天投資有限公司（下稱陽明春天公司）曾以相同事由對施○○聲請定暫時狀態之處分，請求禁止其行使董事及獨立董事職權，並提起本案訴訟，經本院分別以111年度商暫字第26號（下稱商暫字第26號案件）、111年度商調字第39號（下稱商調字第39號案件）受理在案，施○○曾於上開案件審理中提出任職證明文件，並說明其係於104年12月21日至105年10月21日任職新立照明有限公司擔任法務專員約10個月，106年3月6日至108年6月21 日任職於謝文田律師事務所擔任受雇律師（含律師職前基礎訓練1個月、實務訓練5個月）約2年3個月，108年6月24日至111年5月31日在家和法律事務所擔任受雇律師約2年11個月，業經本院調取商暫字第26號案件、商調字第39號案件卷宗，核閱卷附施○○答辯狀、服務證明書、工作證明書、合格證書、受雇證明等確認無誤（見本院卷一第455至469頁)；而律師、學習律師實務訓練期間及私人機關之法務人員，均係從事法令與法律問題研析、法律爭議事件案情分析與處理等相關法律事務，核屬廣義之法務工作範疇，則施○○於111年6 月1日經選任為獨立董事前，扣除應不屬從事法務工作之律師職前基礎訓練1個月期間，其從事法務工作經驗合計約5年11個月(10個月+2年2個月+2年11個月)，合於獨董設置及應遵循事項辦法第2條第1項第3款所定「具有法務業務」所需5年以上工作經驗之專業資格條件。又聲請人前以系爭董事會決議為據，向經濟部申請辦理隆銘公司董事長變更登記，經經濟部函詢證券主管機關金管會，該會以111年10月13日金管證發字第1110358924號函（下稱金管會函）回覆略以：「…二、有關隆銘公司獨立董事施○○(下稱施君)是否符合獨董辦法第2條專業資格條件一節：…㈡經臺灣證券交易所股份有限公司…查核相關資料，施君於104年12月21日至105年10月2 1日於一般公司擔任法務專員10個月；另於106年3月6日至108年6月21日及108年6月24日至今於法律事務所擔任受雇律師，截至111年6月1日其擔任隆銘公司獨立董事止，計有5年2 個月之法務工作經驗，尚符前揭辦法所訂獨立董事應具備之專業資格條件」(見本院卷一第449至450頁)，亦認施○○擔任法務專員與律師之工作經驗應併計為獨董設置及應遵循事項辦法第2條第1項第3款規定之法務工作經驗。 ②聲請人雖主張獨董設置及應遵循事項辦法第2條第1項各款係不同類型之專業資格規定，不能併算工作經驗，並提出法務部102年4月23日法檢字第10204522350號函為據(見本院卷二第75至78、87頁)。惟查，證交法為健全公司治理制度，於95年1月11日增訂第14條之2、第14條之3、第14條之4規定，引進獨立董事及審計委員會制度，至於獨立董事所須具備之專業資格，觀諸獨董設置及應遵循事項辦法第2條第1項規定之立法理由記載：「參考前財政部證券暨期貨管理委員會…9 2年9月23日台財證一字第0920003896號令、證交所及櫃買中心之上市(櫃)審查準則相關規定、證券投資人及期貨交易人保護機構管理規則，及證券交易法…第14條之4第2項規定審計委員會之獨立董事成員至少一人應具備會計或財務專長之規定，爰於第一項明定獨立董事應具備之專業資格條件」，而上開立法理由援引之前財政部證券暨期貨管理委員會92年9月23日台財證一字第0920003896號令一、(二)記載：「…公開發行公司董事監察人股權成數及查核實施規則、公開發行公司建立內部控制制度處理準則、公開發行公司取得或處分資產處理準則暨公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則所稱『獨立董事』、『獨立監察人』，指公司董事、監察人符合下列情事者：…(二)具有5年以上商務、法律、財務或公司業務所需之工作經驗」等語(見本院卷二第85至86頁)，指明「具有5年以上商務、法律、財務或公司業務之工作經驗」為獨立董事之積極資格；證券投資人及期貨交易人保護機構管理規則第19條第3款規定：「保護機構董事及監察人，除不得有前條所定情事外，依本法第11條由主管機關指派之非捐助人代表，並應具備下列資格之一：…三、具有5年以上商務、法務或財務經驗之法官、檢察官、律師、會計師或公私立大專院校相關科系講師以上職務者」，亦明定「具有5年以上商務、法務或財務經驗之法官、檢察官、律師、會計師或公私立大專院校相關科系講師以上職務者」為擔任保護機構董事的積極資格之一；證交法第14條之4第2項規定：「審計委員會應由全體獨立董事組成，其人數不得少於3人，其中1人為召集人，且至少1人應具備會計或財務專長」，則明定獨立董事應至少1人具備財會之專業知識。綜觀上開規定，獨董設置及應遵循事項辦法第2條第1項各款所定獨立董事專業資格，應係指「具有5年以上商務、法務、財務、會計或公司業務經驗」，而具有對公司財務業務重大影響事項表達意見之專業知識，至於該條項第1款之「商務、法務、財務、會計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上」及第2款「法官、檢察官、律師、會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及技術人員」5 年以上工作經驗者，顯係具備上開專業知識之例示規定，第3款「具有商務、法務、會計或公司業務所需之工作經驗」則係具備上開專業知識之概括規定，因此倘符合第1、2款所列要件，即必然符合第3款之要件，而無聲請人所稱不得併計年資問題；至於聲請人所引上開法務部102年4月23日函，僅係在說明律師受懲戒後不得對外再以律師身分或轉為法務人員辦理法律事務，與法務、律師工作得否併算入廣義之法務工作年資無涉，無從據為有利聲請人之認定，故聲請人前揭主張難認有理。 ③又「公開發行公司之獨立董事於執行業務範圍內應保持其獨立性，不得與公司有直接或間接之利害關係，應於選任前2 年及任職期間無下列情事之一：...九、為公司或關係企業提供審計或最近2年取得報酬累計金額逾新臺幣50萬元之商務、法務、財務、會計等相關服務之專業人士、獨資、合夥、公司或機構之企業主、合夥人、董事（理事）、監察人（監事）、經理人及其配偶」，獨董設置及應遵循事項辦法第3條第1項定有明文。聲請人雖主張施○○係家和法律事務所之受雇律師，家和法律事務所與隆銘公司簽訂法律服務委任契約，取得逾50萬元之法律服務報酬，施○○即屬獨董設置及應遵循事項辦法第3條第1項第9款規定最近2年取得報酬累計金額逾50萬元為公司提供法務服務之專業人士。然查，施○○於 111年6月1日當選隆銘公司獨立董事後，其任職之家和法律事務所曾與隆銘公司締結法律服務委任契約，固有聲請人提出之委任契約、委任契約補充協議書等足稽(見本院卷一第83至100頁)，惟施○○係在郭○○律師獨資之家和法律事務所擔任受雇律師，並按月領取薪資，有施○○之受雇證明、證明書、扣繳單位設立(變更)登記申請書、存款交易明細查詢結果在卷可佐(見本院卷一第469至473、535頁)，依上開存款交易明細查詢結果所示，施○○111年3月至9月間自家和法律事務所領取之薪資金額未有顯著變化，施○○亦非上開特定訴訟案件之委任契約所示案件之承辦人，有家和法律事務所之各該案件書狀可證(見本院卷一第475至533頁)，堪認為隆銘公司提供法務服務並取得報酬者應為家和法律事務所即郭○○，施○○與隆銘公司間尚難認有直接之財務上利害關係。金管會函復載稱：「…三、有關施君是否符合獨董辦法第3條獨立性規範一節：…㈡經證交所查核，隆銘公司與家和國際法律事務所簽訂法律訴訟案件之委任契約，該所為獨資律師事務所，負責人為郭○○，而施君僅為受雇律師，非該所之機構企業主、合夥人；另檢視相關資料，尚未發現前揭委任契約係由施君承辦，且查其任職獨立董事前後，薪資並無顯著變動，另隆銘公司支付之法律諮詢等相關款項係匯入家和國際法律事務所銀行帳戶，非為施君帳戶，爰尚無發現施君有違反獨董辦法第3條第1項第9款規定之獨立性規範情事」等語(見本院卷一第449至450頁)，亦認施○○未向隆銘公司提供法務服務並取得報酬，未違反獨董設置及應遵循事項辦法第3條第1項第9款規定之獨立性規範，尚難僅以施○○受雇於家和法律事務所，而家和法律事務所與隆銘公司間有委任契約，即認定施○○係為隆銘公司提供法務服務取得報酬而不具獨立性。聲請人雖另提出中華民國律師公會全國聯合會100年5月30日(100)律聯字第100111號函為據（見本院卷二第81至83頁），惟上開函文係針對律師與辦理案件之司法人員有親屬關係時，同一事務所之其他律師應否迴避，及就「同一事務所」之解釋，與本件情形有間，亦無從為有利聲請人之認定。 ④依聲請人所舉證據，尚難認施○○違反證交法第14條之2第2項規定及獨董設置及應遵循事項辦法第2條第1項第2款、第3條第1項第9款規定而當然解任，是隆銘公司之董事應為8名，依前說明，應有3分之2以上即6名董事出席，始得就解任及選任董事長事項為決議，然系爭董事會僅有聲請人等5名董事出席（見本院卷一第45頁），所為解任相對人董事長職務、選任聲請人為董事長之決議是否有效，即有疑問。 ⑶再按「董事會由董事長召集之。」、「過半數之董事得以書面記明提議事項及理由，請求董事長召集董事會。前項請求提出後15日內，董事長不為召開時，過半數之董事得自行召集。」，公司法第203條之1第1項、第2項分別定有明文。上開條文第2項係於107年11月1日修正增訂，其立法理由略為：為解決董事長不召開董事會，而影響公司之正常經營，倘董事長於法定期限內不為召開時，過半數之董事，毋庸經主管機關許可，得自行召集董事會。是以，上開條文之適用，應以過半數之董事以書面記明提議事項及理由，請求董事長召集董事會，董事長未於15日內按書面記明之提議事項召開董事會者，該等過半數董事始得自行召集董事會。經查，聲請人等5名董事固曾以系爭請求函要求相對人召集董事會，然系爭請求函所列案由即提議事項僅有解任董事長案、選任新董事長案、解任經理人案、選任新經理人案（見本院卷一第41至43頁），並無解任執行長案及選任新執行長案；聲請人雖稱執行長亦屬經理人（見本院卷一第248頁），然觀隆銘公司之章程第五章「經理人」部分，並無執行長相關規定（見本院卷一第284至285頁），且系爭請求函僅於說明第二點載稱相對人自111年4月13日擔任隆銘公司董事長後，有諸多不法情事，亦未記明解任經理人等其他提案事項之理由。是聲請人等5名董事得否依公司法第203條之1第1項、第2項規定召集系爭董事會以決議解任相對人之執行長職務並選任聲請人為新任執行長，亦有疑問。 ⑷從而，相對人辯稱系爭董事會僅有5名董事出席，所為解任、選任董事長決議不符公司法第208條第1項規定，且系爭董事會所為解任、選任執行長決議不符公司法第203條之1規定，該等決議應屬無效，尚非無據。依聲請人所舉證據，難認其已釋明本案訴訟將來勝訴可能性。 ⒉本件准駁對兩造是否造成無法彌補之損害，及權衡雙方損害之程度，暨對公眾利益之影響： ⑴聲請人主張相對人在知悉將失去隆銘公司經營權後，即進行一系列有害公司經營之行為，以維護自己的經營權，包含反悔不向板信商銀對保，使隆銘公司無法變更授信條件，陷入高達3億5,704萬元之違約，目的是要讓身為保證人之聲請人負擔高額的保證債務，而退出經營權的爭奪，又蓄意拖延系爭工程之請款及分包商付款，如發生延宕，每日工程罰款高達240萬元，隆銘公司將受有鉅額損失，聲請人透過崧山投資有限公司（下稱崧山公司）持有隆銘公司股份共139萬9,999股，將因隆銘公司虧損受有損害，亦可能需承擔董事責任（見本院卷一第249至250頁）。惟查，依聲請人提出之板信商銀111年9月19日存證信函、111年9月5日授信條件變更核定通知書、隆銘公司111年9月7日函（見本院卷一第57、61 至64頁），可知板信商銀110年8月4日核貸時，聲請人已簽發本票擔保隆銘公司之貸款債務，板信商銀核定變更之授信條件僅係增列相對人為連帶保證人，故相對人有無依變更後條件辦理對保，並不影響聲請人應負之保證責任。又依聲請人所提隆銘公司登記資料，僅能證明聲請人係以隆銘公司法人股東崧山公司代表人之身分當選為隆銘公司之董事，以及崧山公司持有隆銘公司股份139萬9,999股（見本院卷一第39頁），無從據此認定崧山公司之持股即等同於聲請人之持股，更無從據此推論聲請人將因相對人繼續執行隆銘公司董事長職務而受有持股價值減損之損害。 ⑵反之，隆銘公司董事長之報酬為每月25萬元，有兩造提出之隆銘公司111年4月21日薪資報酬委員會議事錄在卷可佐（見本院卷一第209至210、239至240頁）；是本件如准許聲請人之請求，相對人除無法領取剩餘任期以每月25萬元計算之董事長及執行長報酬，因而受有損害外，亦無法行使董事長及執行長職權，致受有無法回復之損害。 ⑶聲請人另主張相對人擔任隆銘公司董事長期間，有諸多損害隆銘公司權益之行為，包含拒絕辦理板信商銀對保、拖延系爭工程，直到111年11月11日始提供隆銘公司111年第三季財務報告（下稱系爭財報）予董事，致董事無足夠時間審閱，公司無法如期上傳系爭財報，因而遭臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）停止股份買賣，另發布錯誤之重大訊息，導致會計師對財報作保留意見，亦未於主管機關所定期限內補正隆銘公司減資案相關資料，致減資案遭退回云云（見本院卷一第250頁）。惟查： ①依聲請人提出之板信商銀111年9月19日存證信函、111年9月7 日及20日電子郵件、111年9月5日授信條件變更核定通知書，以及隆銘公司111年9月7日函、Line對話截圖、相對人之聲明書、111年10月19日電子郵件等（見本院卷一第57至76 頁），固可認隆銘公司依板信商銀原核定之授信條件，應於111年9月15日前提供7,140萬8,000元之活存設質，依111年9月5日核定變更之授信條件，則得於新增相對人為連帶保證人之情況下，於111年12月15日前提供3,570萬4,000元之活存設質，以及相對人並未依變更後授信條件辦理對保，隆銘公司之板信商銀帳戶已遭凍結。然相對人陳稱其已於111年9月至10月間多次親自或派員至板信商銀協商，並於111年11 月17日向板信商銀申請變更授信條件，由相對人以法人代表身分為連帶保證人，並未怠於處理板信商銀債務，隆銘公司之資金疑似遭聲請人等前經營團隊挪用達3億3,426萬元，其上任後已積極調查弊案及募集資金，獨立董事並已向金管會提出報告，隆銘公司另召開111年7月27日股東臨時會決議私募等議案，以籌集7,140萬8,000元之資金供設質予板信商銀，然遭聲請人等以未成年人股東之名義提起撤銷上開股東會決議之訴加以阻撓，並提出照片、隆銘公司111年9月19日及同年月16日重大訊息公告、本院111年度商暫字第24號、商調字第32號及商調字第39號案件通知、隆銘公司111年11月17日申請書暨聲明書等為證（見本院卷一第159至161、187至189、203至206、267至268、287至295頁）。由上開板信商銀函文及授信條件變更核定通知書可知，隆銘公司本負有於111年9月15日前提供7,140萬8,000元之活存設質之義務，縱使增列相對人為連帶保證人，隆銘公司仍須提供3,570萬4,000元之活存設質，而隆銘公司資金短缺無法提供活存設質，是否係因聲請人等前經營團隊之行為所致，仍待調查，且相對人已向板信商銀表達願以隆銘公司代表人身分擔任連帶保證人，自不得僅因相對人未於111年9月間向板信商銀辦理對保，即認隆銘公司可能遭板信商銀追償全部貸款，並據此推論相對人執行董事長職務有重大失職情事。 ②又依聲請人提出之系爭工程主體變更協議書、永瀚機電有限公司（下稱永瀚公司）111年10月19日、111年12月6日及同年月10日函，正堯工程顧問股份有限公司（下稱正堯公司）111年11月4日函及同年月11日函，以及111年11月15日會議紀錄、法務部111年11月18日函、系爭工程採購契約節本、Line對話紀錄、長祈工程有限公司（下稱長祈公司）111年12月13日函、王騰建築師事務所111年12月12日函、隆銘公司111年12月12日函等（見本院卷一第53至54、77、229至236、401至414、433至441頁，卷二第111至113、191至192、207 至221頁），固可證明隆銘公司與同開營造股份有限公司（下稱同開營造公司）、孫文郁建築師事務所（下合稱統包廠商）共同承攬系爭工程，分包商永瀚公司以隆銘公司未準時支付工程款為由通知停工並退場，分包商長祈公司亦發函催款，系爭工程之專案管理單位正堯公司則認隆銘公司與同開營造公司有出工數不足、分包商陳情未領到款項等影響工程執行情況，而發函要求統包廠商改善，並召開研商會議，監造單位王騰建築師事務所亦發函要求隆銘公司解決工進落後問題，以及系爭工程已逾完工期限，採購契約針對遲延履約有逾期違約金之約定，隆銘公司尚未提報第三次變更設計相關資料等情。然相對人陳稱遲延付款予分包商，係因聲請人於111年10月24日搶奪隆銘公司登記印鑑章，致使隆銘公司需先向經濟部商業司申請變更公司登記印鑑所致，且系爭工程原由啟赫營造股份有限公司（下稱啟赫公司）承攬，因啟赫公司週轉不靈，積欠分包商債務，隆銘公司前經營團隊未經董事會決議，即以隆銘公司及100%持股之子公司同開營造公司名義承接系爭工程，惟啟赫公司已計價未請領之第16、17期工程款已轉讓予孫文郁建築師事務所，隆銘公司對於業主法務部矯正署已無工程款債權可資主張，卻需承擔啟赫公司積欠板信國際租賃股份有限公司之2,397萬2,806元債務，顯非合理，且温○○為同開營造公司之負責人，同開營造公司向業主請領之金額與支付下包商之金額有不合理之巨大差額，其上任前系爭工程即有遲延付款延宕工程進度之情形發生，其上任後除追查系爭工程相關疑點外，並先後提供自有資金1,000萬元、70萬元供隆銘公司給付下包工程款，永瀚公司取得工程款後已承諾趕工完成工程進度（見本院卷一第160、269至271頁，卷二第15至18、159至160、263頁），業據相對人提出隆銘公司員工陳○○111年10月24日診斷證明書、隆銘公司同日之重大訊息公告、新聞報導、大直派出所受理案件證明單、經濟部111年11月9日申報公司印鑑變更准予備查函（見本院卷一第195至201、297至304頁），以及啟赫公司相關新聞報導、系爭工程之繼受同意書、共同繼受協議書、工程結算暨債權轉讓契約、估驗計價分配表、整批匯款資料送件單、銀存票據明細表、付款計價單、Line對話截圖、隆銘公司帳戶資料及永豐銀行授信額度通知書、隆銘公司111年第二季財報節本、帳戶明細及匯款憑證（見本院卷一第309至334頁，卷二第31至53、163至168、265頁）等為證。由上可知，隆銘公司未按期支付款項予分包商以及系爭工程遲延完工之原因甚多，相對人並已提供自有資金供隆銘公司周轉，尚難逕認無法順利履行系爭工程相關契約係因相對人怠於執行職務所致。 ③另依聲請人提出之111年11月11日電子郵件、隆銘公司111年1 1月15日重大訊息公告、新聞報導、系爭財報初稿節本（見本院卷一第385至394頁），固可認隆銘公司會計主管係於111年11月11日傳送系爭財報初稿予董事會成員，並通知將於111年11月14日召開董事會討論系爭財報，以及隆銘公司因未如期申報111年第三季財報而遭證交所依證交所營業細則第50條第1項第1款規定列為停止買賣，會計師以隆銘公司對於板信商銀之貸款恐違約而提前到期、系爭工程之收入及成本無法合理估計為由，就系爭財報出具保留結論等情。惟相對人陳稱其係於111年10月25日接獲會計師告知無法就系爭財報出具核閱報告，經與會計師溝通後，始取得核閱報告，並定於111年11月14日召開董事會，惟聲請人等5名董事拒絕出席董事會，致無法通過系爭財報，其已召集111年12月29日董事會討論系爭財報及系爭工程進度等重要議案（見本院卷二第14至15、262頁），並提出相對人與郭○○會計師之Line 對話截圖及會計師資訊、獨立董事陳述意見函、111年12月29日董事會開會通知等為證（見本院卷二第23至29、267至270頁）。由上可知，隆銘公司無法如期公告申報111年第三季財務報告，遭證交所停止在集中交易市場買賣，亦難認係相對人行使董事長職權違失所致。至會計師雖以隆銘公司對於板信商銀之貸款恐違約而提前到期、系爭工程之收入及成本無法合理估計為由，就系爭財報出具保留結論，然前述兩項事由尚難逕認係相對人之違失所致，業如前述，聲請人亦未提出任何證據用以證明會計師出具保留結論係因相對人發布何等錯誤之重大訊息所致，自無從據此認定相對人擔任隆銘公司董事長有重大失職情事。 ④再依聲請人提出之隆銘公司111年7月27日股東臨時會議事錄及新聞報導（見本院卷一第237頁、卷二第89至103頁），固可認隆銘公司曾於111年7月27日股東臨時會通過減資彌補虧損案、私募普通股案，申報減資案因未於期限內補正資料，經金管會於111年10月間退回等情。惟僅由上開新聞報導，無從得知隆銘公司係因未補正何等資料而遭退件及其原因為何，自無從僅憑聲請人提出之股東臨時會議事錄及新聞報導，逕認相對人執行隆銘公司董事長職務有重大違失。 ⑤又聲請人前以系爭董事會決議為據，向經濟部申請辦理隆銘公司董事長變更登記，業經經濟部以系爭董事會所為解任及選任董事長之決議違反公司法第208條第1項及該部函釋，亦難認與公司法第203條之1規定相符為由，而於111年11月4日否准其申請（見本院卷一第177至179頁）；是隆銘公司現登記之法定代理人即董事長仍為相對人（見本院卷一第298頁）。如准許聲請人執行隆銘公司之董事長職務，將導致實際執行職務之董事長與公司登記不一致之情況，致衍生板信商銀等第三人與隆銘公司為交易時應以何人為法定代理人之疑慮，有礙於隆銘公司儘速與板信商銀協商解決上開貸款爭議，對隆銘公司及全體股東未必有利。 ⒊綜上，審酌聲請人並未釋明本案之將來勝訴可能性既及本件准予定暫時狀態之處分所防免之損害已逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害，本院權衡處分與否對兩造損害之可能性及程度暨對公眾利益之影響，即難認本件有保全之必要性。五、綜上所述，聲請人就本件定暫時狀態處分之聲請，雖有釋明爭執之法律關係，但未釋明有定暫時狀態處分之必要性，故聲請人聲請於確認系爭董事會決議有效事件判決確定前，准許聲請人繼續執行隆銘公司之董事長及執行長職務，並禁止相對人執行隆銘公司之董事長及執行長職務，無從准許，應予駁回。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後均核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。七、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　 30　　日商業庭審判長法官　林欣蓉法官　吳靜怡法官　陳蒨儀以上正本係照原本作成。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　30　　日書記官　林佳蘋【附件】系爭董事會決議（見本院卷一第45至50頁）：一、第一案案由：解任董事長案。決議：解任許鑒隆董事長。二、第二案案由：選任董事長案。決議：選任彭國倫為董事長。三、第三案案由：解任特助陳○○案。決議：通過。四、第四案案由：選任新任總經理温○○案。決議：選任温○○為總經理。五、第五案案由：解任執行長許鑒隆案。決議：通過。六、第六案案由：選任新任執行長彭國倫案。決議：選任彭國倫為執行長。

智慧財產及商業法院111年度商暫字第32號

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