智慧財產及商業法院111年度民商訴字第8號

• 裁判案由: 侵害商標權有關財產權爭議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 111 年 08 月 09 日
• 當事人: 采妍國際行銷股份有限公司、孫莉婷

智慧財產及商業法院民事判決
111年度民商訴字第8號
原 告 采妍國際行銷股份有限公司
法定代理人 孫莉婷
訴訟代理人 謝宗穎律師
複 代理 人 譚百年律師
李��俊律師
被 告 綺麗絲國際有限公司
兼 法 定
代 理 人 李昇達
共 同
訴訟代理人 蔡晴羽律師
林煜騰律師
上列當事人間請求侵害商標權有關財產權爭議事件，本院於民國111年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告公司主張：
㈠原告公司為中華民國註冊第02114093號「飛激長」商標（下稱系爭商標）之商標權人。詎原告公司於民國110年8月發現，被告綺麗絲國際有限公司（下稱被告公司）於110年8月起在被告公司官網MKUP（網址：https://www.mkup.tw）使用
系爭商標行銷販售本判決附表編號1至5商品，及於110年12
月起在YAHOO購物中心網站（網址：https://tw.buy.yahoo.com/）使用系爭商標行銷販售本判決附表編號6商品【前開
商品包括：「狠大眼睫毛膏【飛激長捲翹】」及「逆天飛激長防水捲翹睫毛膏」，以下如未指明，即合稱系爭商品】，被告等侵害系爭商標之商標權，爰依商標法第69條第3項、
公司法第23條第2項規定，提起本件訴訟。
㈡被告公司使用「飛激長」文字行銷、販售系爭商品之行為，構成商標法第68條第1款侵害系爭商標權：
⒈被告公司基於行銷系爭商品之目的，將系爭商標用於系爭商品名稱，於其所經營之MKUP購物網站、YAHOO購物等網
購平台刊登廣告，並將「飛激長」文字於商品名稱中以【】符號強調，或置於名稱前段顯眼處，足使相關消費者認識其為商標，符合商標法第5條第1項第4款商標使用之規
定。
⒉系爭商標申請使用於商品類別第003類，包括眼睫毛用化粧
品，然原告公司已將系爭商標使用於「1028飛激長瞬翹防水睫毛膏」商品（下稱「1028飛激長睫毛膏」），則被告公司將「飛激長」字樣使用於相同之睫毛膏商品，屬使用於同一商品。
⒊綜上，被告公司於編號1至6商品名稱均標示「飛激長」文字，已使用相同商標於同一商品，構成商標法第68條第1
款侵害系爭商標權。
㈢被告公司使用「飛激長」文字行銷系爭商品，至少構成商標法第68條第3款侵害系爭商標權：
⒈使用於同一或類似之商品或服務：
系爭商標指定使用之商品包括「睫毛膏…唇膏；眼影…卸妝
品。」，則被告公司將「飛激長」文字用於本判決附表所列之商品，其中編號3、4、5為單純睫毛膏，編號1為睫毛膏及卸妝液，編號2為睫毛膏及護唇膏，編號6為睫毛膏及眼影盤，與系爭商標指定使用之「睫毛膏、唇膏、眼影、卸妝品」為同一商品或至少為類似之商品。
⒉使用近似商標：
⑴本判決附表編號1、2、3、4、6商品，均以特殊符號強調
【飛激長捲翹】，其中「飛激長」與「飛機場」諧音，易使一般消費者琅琅上口，故「飛激長」為一般消費者瀏覽後留存在其整體印象中之最主要部分，已構成使用近似商標。
⑵本判決附表編號5之「逆天飛激長防水捲翹睫毛膏」商品
，其中「防水捲翹」顯為商品之功能；「睫毛膏」為商品之名稱；而「逆天」為既有名詞，無識別性；故「飛激長」當為一般消費者瀏覽後留存在其整體印象中之最主要部分，已構成使用近似商標。
⒊有致相關消費者混淆誤認之虞：
⑴商標識別性之強弱：
系爭商標「飛激長」用字係大膽、富戲劇性且誇張之表現方式且與「飛機場」諧音，具有高度創意，而具先天識別性。又系爭商標使用於「1028飛激長睫毛膏」自107年起迭經媒體報導為年度熱銷商品，顯見品牌形象已
深刻傳達予消費者，而具後天識別性。
⑵商標是否近似暨其近似之程度：
被告公司使用「飛激長」之文字方式，與系爭商標相同或至少高度近似。
⑶商品/服務是否類似暨其類似之程度：
被告公司將「飛激長」文字使用於睫毛膏等商品，與系爭商標使用之商品同一或至少高度類似。
⑷相關消費者對各商標熟悉之程度：
系爭商標使用之「1028飛激長睫毛膏」自107年起迭經
媒體報導為年度熱銷商品，相關消費者可謂甚為熟悉。反觀被告公司至110年8月始經原告公司發現使用「飛激長」文字於其官方網站、YAHOO購物中心網站廣告，難
以證明被告公司使用「飛激長」文字已達相關消費者所熟悉之程度。
⑸是否善意：
在原告公司實際使用「飛激長」行銷商品並熱銷後，被告公司才開始使用「飛長」字樣，且於系爭商標使用之「1028飛激長睫毛膏」每年度均熱銷、迭經媒體報導後，被告公司才改為使用「飛激長」字樣，顯無善意可言。
⑹綜上，被告公司使用「飛激長」文字行銷系爭商品，應認已與系爭商標有混淆誤認之虞，至少構成商標法第68條第3款侵害商標權情形。
㈣原告公司依商標法第69條第3項、公司法第23條第2項請求被告公司及被告李昇達連帶賠償損害：
⒈被告公司侵害系爭商標權具有故意或過失：
系爭商標使用之「1028飛激長睫毛膏」自107年度起即為
開架彩妝市場熱賣商品，被告公司與原告公司具同業競爭關係，對原告公司系爭商標當知之甚詳；況被告李昇達之親屬吳○○更曾擔任原告公司之營運長處理商標事宜，對系
爭商標當會更為留意。又原告公司已於110年9月10日以存證信函告知被告公司其行為已侵害系爭商標權，惟被告公司收受存證信函後仍持續使用「飛激長」文字於系爭商品，顯係故意侵害系爭商標權。再者，被告公司本應注意系爭商標在市場上使用情形，慎防侵害他人權利，惟渠等使用商標時未予注意、能注意而不注意，亦有過失。準此，被告公司係故意或過失侵害系爭商標權，應依商標法第69條第3項賠償原告公司所受損害。
⒉原告公司爰依商標法第71條第1項第1至3款規定，請求損害
賠償新臺幣（下同）200萬元：
參酌系爭商品共五項【原告公司僅參酌附表1編號1至5商
品，卷二第541頁】之零售單價共2,969元計算1500倍之賠償金額，即至少已達445萬3,500元（2,969元×1,500倍=4,453,500元），經適度扣減其成本及衡酌侵害情節後，原
告公司請求賠償金額200萬元。
⒊被告李昇達為被告公司之負責人，就系爭商品使用「飛激長」文字行銷，應屬其決策及執行業務範圍，被告公司既有侵害系爭商標權之行為，被告李昇達自應依公司法第23條第2項規定，與被告公司負連帶賠償責任。
㈤對被告等抗辯之回應：
⒈系爭商標「飛激長」並非通用行銷用語：
⑴被告等提出乙證15至乙證25之使用態樣與系爭商標皆有明顯差異，難謂「飛激長」已成為通用行銷用語，且被告等所提前揭證據使用時間絕大多數均晚於系爭商標使用、申請註冊、註冊核准日期，顯係被告等欲攀附原告公司系爭商標之成果，始刻意將渠等使用之「飛長」商標改為「飛激長」，至為明確。
⑵訴外人法徠麗國際股份有限公司（下稱法徠麗公司）、美合國際實業股份有限公司（下稱美合公司）為個別化妝品業者，無法代表「業界」，縱渠等曾於或現於個別商品使用「飛飛激長」、「超激長」亦僅能證明曾有業者偶一使用之現象，無法證明「業界已普遍使用『飛激長』作為睫毛膏之行銷用語或是商品功能說明文字」之事實。
⒉系爭商標非屬商標法第29條第1項第1款「描述性商標」：⑴「飛激長」並非直接描述睫毛膏品質、用途、原料、產地、特性，睫毛膏亦無使睫毛急速成長之功能，自非屬商標法第29條第1項第1款「描述性商標」。
⑵市面上銷售之睫毛膏，其功能性說明文字者選擇繁多，「飛激長」並非競爭同業必須或自然會選擇用以說明商品或服務的標識，因此賦予系爭商標排他專屬權，當不影響同業公平競爭，並無撤銷必要。
⒊被告公司將「飛激長」字樣用於MKUP網站及YAHOO購物中心
網站廣告行銷、推廣系爭商品，符合商標法第5條第1項第4款及同條第2項商標之使用：
被告等雖辯稱其商品包裝本身均已明顯標示被告品牌「MKUP」且包裝本身並未出現「飛激長」字樣云云，惟被告公司既已將「飛激長」字樣使用於其「商品廣告」，無論其另於「商品包裝」如何標示，仍構成商標之使用。
⒋被告公司使用「飛激長」方式，不符合商標法第36條第1項
第3款之善意先使用：
⑴被告等所提先使用證據乙證3至乙證6均為「飛長」，而非「飛激長」，自不得主張其有善意先使用情形，且被告公司與原告公司為競爭同業，明知原告公司使用「飛激長」在先而加以攀附，難謂善意。
⑵乙證3至乙證6亦僅顯示被告公司於108年至109年間曾使用「飛長」於「逆天飛激長防水捲翹睫毛膏」，則被告等將「飛激長」使用於「狠大眼睫毛膏【飛激長捲翹】」，已擴大使用範圍，不符合商標法第36條第1項第3款但書之善意先使用「以原使用之商品或服務為限」規定。
⒌被告公司使用「飛激長」方式，亦不符合商標法第36條第1
項第1款之描述性合理使用：
被告自承使用「飛激長」僅作為「狠大眼睫毛膏【飛激長捲翹】」及「逆天飛激長防水捲翹睫毛膏」兩項商品之「形容詞」，形容消費者如使用能使眼睫毛快速增長之效果云云，惟此「形容詞」與商標法36條第1項第1款要求之「說明」顯有差距，蓋「說明」屬於事實資訊的陳述，並無任意誇飾、想像空間，消費者之睫毛亦並未實際增長，是以，被告使用「飛激長」方式並非「描述性合理使用」。㈥並聲明：
⒈被告公司及李昇達應連帶給付原告200萬元，及自起訴狀送
達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告公司等抗辯則以：
㈠系爭商標有商標法第29條第1項第1款、第3款以及同條第3項不得註冊之情形，應予以撤銷：
⒈系爭商標為商標法第29條第1項第1款之描述性商標，不具識別性，應予以撤銷：
⑴「飛」、「激」、「長」三字個別文意，有使一般消費者認為有使眼睫毛看似飛快、激速、成長之功效，而「飛激長」三字組合後，如使用於睫毛膏商品，更是描述睫毛膏商品能達到使眼睫毛之外觀快速增長之功用，未達到暗示性商標所需之程度，不具備識別性。
⑵「飛」、「超」、「激」、「長」等字之排列組合，從1
07年2月26日起即為業界常用行銷睫毛膏之詞彙，其他
競爭同業使用「飛激長」、「飛長」、「激長」、「飛激」等詞彙來形容產品功效，早於原告公司所提出之107年8月23日網頁資料，更遠早於系爭商標註冊日（110
年1月16日）前。由此可見，在原告公司註冊系爭商標
前，「飛激長」即已為競爭同業描述商品功效所必需之詞彙，若賦予原告公司排他專屬權，將影響市場公平競爭，顯失公允，故應認系爭商標有商標法第29條第1項
第1款規定之適用。
⒉縱使「飛激長」非業界普遍使用之詞彙，「激長」或是「飛長」亦顯於業界常用以形容睫毛膏有增長功效之詞彙，不具識別性，則系爭商標實屬以不具識別性之要素所構成，本即不得註冊，而系爭商標又未將不具識別性之部分聲明不專用，依據商標法第29條第1項第3款以及同條第3項
有不得註冊之情形，應予以撤銷。
⒊原告公司提出甲證20至22，欲證實系爭商標因為原告公司投入廣告費曝光，並累積多筆銷售資料，因此已具後天識別性云云。甲證20、22僅為原告公司之自製表格，被告爭執其形式真正，無法證實原告公司產品之廣告經費以及銷量。甲證21則反倒可證消費者是將「飛激長」作為產品名稱或是功效說明，不足以證實「飛激長」已建立後天識別性。
㈡被告公司於MKUP購物網站、YAHOO購物中心MKUP美咖旗艦店使
用「飛激長」作為「狠大眼睫毛膏【飛激長捲翹】」及「逆天飛激長防水捲翹睫毛膏」之形容詞，並未構成商標法第5
條第1項第4款之商標使用：
⒈於MKUP購物網站使用部分：
⑴被告公司於其所經營MKUP購物網站使用「飛激長」三字行銷「逆天飛激長防水捲翹睫毛膏」及「狠大眼睫毛膏【飛激長捲翹】」兩項商品，實際上僅將「飛激長」使用於商品形容詞，表達能使眼睫毛快速激烈增長之效果，非作為商標使用。使用【】符號亦僅是將「飛激長」連同「捲翹」一起強調功能，無作為商標使用之意圖。又被告公司上述兩商品之包裝均已明顯標示被告公司品牌「MKUP」，而未出現「飛激長」字樣，即已證明被告公司僅是作為產品說明之用。
⑵再者，MKUP購物網站均僅販賣「MKUP」商標商品，一般普通知識經驗之消費者施以普通之注意，於MKUP購物網站自當理解其購買之商品均為「MKUP」品牌，不會認為被告公司使用「飛激長」係作為表徵商品來源之用途，自不構成商標使用。
⒉於YAHOO購物中心MKUP美咖旗艦店使用部分：
⑴被告公司於YAHOO購物中心販賣「狠大眼睫毛膏【飛激長
捲翹】」係在MKUP美妝旗艦店之頁面分類內，而一般消費者使用網路購物中心時，如已進入特定旗艦店頁面內，均能理解其頁面內之商品來源均為旗艦店之品牌，難以想像會於被告公司旗艦店內販賣其他品牌之商品。【】符號亦僅是將「飛激長」連同「捲翹」一起強調功能，無作為商標使用之意圖。
⑵再者，YAHOO購物中心之截圖頁面中，商品規格內亦明確
指稱睫毛膏品牌為「MKUP美咖」，商品圖示亦有「MKUP」商標。是以，「飛激長」僅作為形容睫毛膏之效果，並無使消費者藉以區別商品來源之意圖，不構成商標使用。
㈢倘若被告公司構成商標使用，亦符合商標法第36條第1項第3款善意先使用及同條項第1款描述性合理使用：
⒈被告公司符合商標法第36條第1項第3款善意先使用：
⑴被告公司於108年推出之「逆天飛長防水捲翹睫毛膏」即
使用「飛長」作為名稱，並使用「超級飛激長」作為商品介紹，早於系爭商標註冊申請日（109年8月12日）；其後亦皆是將「飛激長」作為行銷用語，使用於同一睫毛膏商品。被告公司係依循業界行銷慣例，並無造成相關消費者混淆誤認之不正競爭意圖，符合商標法第36條第1項第3款善意先使用。
⑵「狠大眼睫毛膏【飛激長捲翹】」雖與「逆天飛長防水捲翹睫毛膏」乃不同名稱之商品，但兩者均為被告公司所推出之睫毛膏系列商品，且均為商標分類第3類商品
，應認為仍屬被告公司善意使用之原使用商品範圍，構成商標法第36條第1項第3款善意先使用。
⒉被告公司亦得主張商標法第36條第1項第1款描述性合理使用：
被告公司使用「飛激長」僅作為「狠大眼睫毛膏【飛激長捲翹】」及「逆天飛激長防水捲翹睫毛膏」兩項商品之形容詞，形容消費者如使用被告公司之睫毛膏能使眼睫毛快速增長之效果（即特性、用途），並非利用系爭商標指示商品或服務之來源，應得主張商標法第36條第1項第1款描述性合理使用。
㈣被告公司已擁有「美咖」、「MKUP」等商標，並無攀附原告公司商標之必要，且系爭商品並無「飛激長」字樣，無從認定被告公司因為使用「飛激長」文字，而因此獲利，原告公司主張被告等應負賠償責任云云，並不可採。
㈤並聲明：駁回原告公司之訴及其假執行之聲請。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告公司為系爭商標之商標權人，系爭商標申請日為109年8月12日，權利期間自110年1月16日至120年1月15日止，指定使用於第003類，此有智慧局商標檢索系統之商標單筆詳細
報表在卷可稽（本院卷一第27頁）。
㈡被告公司於110年8月10日及110年8月24日，在MKUP購物網站販售之「狠大眼睫毛膏【飛激長捲翹】」及「逆天飛激長防水捲翹睫毛膏」兩項商品名稱中出現本判決附表編號1至編
號5「產品名稱」欄之文字（被告等自承，本院卷二第181頁）。
㈢被告公司於110年12月30日，在YAHOO購物中心MKUP美咖旗艦店販售之「狠大眼睫毛膏【飛激長捲翹】」商品名稱中出現本判決附表編號6「產品名稱」欄之文字（被告等自承，本
院卷二第181頁）。
四、得心證之理由：
本件原告公司主張被告公司於被告公司官網MKUP及YAHOO購
物中心使用「飛激長」文字行銷販售系爭商品而侵害原告公司系爭商標權，被告李昇達為被告公司之法定代理人，應連帶賠償原告公司因此所致之損害，為被告等所否認，並以前詞置辯，故本件爭點為：㈠被告公司在被告公司官網MKUP及Y
AHOO購物中心使用「飛激長」文字行銷販售系爭商品，是否侵害系爭商標權？㈡若是，得請求賠償數額為何？茲分敘如下：
㈠被告公司在被告公司官網MKUP及YAHOO購物中心使用「飛激長
」文字行銷販售系爭商品，是否侵害系爭商標權？
⒈按「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」商標法第5條定有明文，因此商標之使用
，應具備：⑴使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；⑵使用人需有行銷商品或服務之目的；⑶需有標示商標之積極行為；⑷所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。而判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷，尚非一經標示於產品包裝或出現於產品有關物品之文字、圖樣，即當然構成商標之使用。又按「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。」商標法第36條第1項第1款亦有規定，本規定係指以符合商業交易習慣之誠實信用方法，提供商品或服務本身的有關資訊，而非作為商標使用之使用行為。商標合理使用，包括描述性合理使用及指示性合理使用兩種。所謂「描述性合理使用」，係指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為本身商品或服務之說明；又所謂「指示性合理使用」，係指第三人以他人之商標指示該他人（即商標權人）或該他人之商品或服務，此種方式之使用，乃利用他人商標指示該他人商品或服務來源之功能。凡此二者皆非作為自己商標使用，均不受商標權效力所拘束。又商標法第68條之侵害商標權，係以「使用」商標為要件，自應符合上開商標使用之定義，才有侵權可言。
⒉查被告等對於110年8月10日及110年8月24日，在MKUP購物網站販售之「狠大眼睫毛膏【飛激長捲翹】」及「逆天飛激長防水捲翹睫毛膏」兩項商品名稱中出現本判決附表編號1至編號5「產品名稱」欄之文字，及於110年12月30日
，在YAHOO購物中心MKUP美咖旗艦店販售之「狠大眼睫毛
膏【飛激長捲翹】」商品名稱中出現本判決附表編號6「
產品名稱」欄之文字等情，均不爭在卷（本院卷二第181
頁）。
⒊次查，訴外人美合公司於109年3月31日起，即以「超激長」之外包裝於台灣販售「BeautyMaker【飛天濃翹】超激
長捲翹電眼睫毛膏」以及於Beauty Maker官方購物網站使用「超激長」文字販售前述睫毛膏至今，此有美合公司111年5月27日111美字第1110527001號函在卷可稽（本院卷
二第85頁）。訴外人法倈麗公司於107年3月1日即使用印
有「飛飛激長」之外包裝（即商品背標）販售「輕盈美睫精萃睫毛膏」系列商品；並於107年2月26日起在Facebook社群網站、107年2月28日起在Instagram社群網站、107年3月1日起在Integrate的官方網站，使用「飛飛激長」文
字行銷「INTEGRATE 輕盈美睫精萃睫毛膏飛飛激長」商品，法倈麗公司在臺灣各實體通路、電子商務平台販售此商品迄今，亦有法倈麗公司111年6月17日函在卷可稽（本院卷二第361-382頁）。可見與原告公司、被告公司同屬在
我國銷售睫毛膏產品之訴外人美合公司、法倈麗公司早於系爭商標申請前，即於行銷睫毛膏產品過程，使用「超激長」、「飛飛激長」等文字，並持續迄今猶為。
⒋又睫毛膏係刷塗於睫毛，睫毛慣常講求「長度」、「捲翹度」、「濃度」等以形塑眼睛放大、眼神明亮、眼妝乾淨等妝感，此為常情，選購睫毛膏之消費者亦多著重於此，故為吸引消費者眼球，於行銷睫毛膏時多會強調上開特性。而我國消費者相當熟悉日文漢字「激安」（げきやす），其
中「激」係形容程度，「安」則為便宜之意，「激安」係「非常便宜」之意，而「激長」當是「非常長」之意，亦即強調長度此一特性之用語。而「逆天」則有超出正常範圍之意，「飛天」一詞亦慣常見於睫毛膏之行銷，如「飛天捲翹」係在特別強調睫毛根根分明纖長翹揚。
⒌而系爭商品使用「狠大眼睫毛膏【飛激長捲翹】」及「逆天飛激長防水捲翹睫毛膏」文字，其中【飛激長捲翹】屬於形容睫毛「長度」、「捲翹度」優異表現之用語；「逆天飛激長防水捲翹」，亦是強調使用於睫毛之睫毛膏商品產生之「長度」、「捲翹度」、「不暈染」之優異程度，而以系爭商品將「飛激長」緊接「捲翹」、「逆天」、「防水捲翹」等用語而置，選購系爭商品之消費者係將「飛激長」認知為系爭商品特性之說明文字或宣傳用語，相關消費者並不會將其認識為商標。
⒍況且，於110年8月10日及110年8月24日，在MKUP購物網站販售之「狠大眼睫毛膏【飛激長捲翹】」及「逆天飛激長防水捲翹睫毛膏」，被告公司清楚地在該購物網站網頁上方標示「MKUP」，有購物網站列印資料在卷可參（本院卷一第85-87頁、第97-112頁），原告公司自被告公司上開
購物網站購得之系爭商品實體上標示「MKUP」，並有載明「極致纖長」、「根根分明」、「超強抗暈」等文字，均有系爭商品照片在卷可參（本院卷一第119頁、第122頁、第124頁、第126頁、第121頁）；且被告公司於110年12月30日，在YAHOO購物中心MKUP美咖旗艦店販售之「狠大眼
睫毛膏【飛激長捲翹】」商品，係清楚標示「MKUP」在商品介紹之前，亦有網頁列印資料附卷可憑（本院卷二第161頁）。由上開各情，可認被告公司於系爭商品標示如本
判決附表「產品名稱」欄所示文字，並無將「飛激長」作為表彰自己之商品來源之意。
⒎是以，睫毛多講求「長度」、「捲翹度」、「濃度」，以達眼神放大、明亮清晰等妝感，睫毛膏為吸引買氣，當然必須強調可達此等效果，「飛激長」這一用語結合我國消費者熟悉之強調程度用語「激」、睫毛膏產品常見招攬用語「飛」、「長」，故此一用語「飛激長」於睫毛膏商品上，消費者會直接理解其用以強調刷塗該項睫毛膏後所產生之睫毛長度優異之展現。再以被告公司將「飛激長」一詞緊接同屬強調塗刷睫毛膏以求睫毛展現之「捲翹」、「逆天」、「防水捲翹」等程度及效果用語而置，被告公司於系爭商品之銷售網頁更為顯眼之處置放自身商標「MKUP」，可見被告公司於系爭商品使用本判決附表「產品名稱」欄所示文字，並無將「飛激長」一詞作為商標使用。
⒏另被告公司僅自認於110年8月10日及110年8月24日，在MKUP購物網站販售之「狠大眼睫毛膏【飛激長捲翹】」及「逆天飛激長防水捲翹睫毛膏」兩項商品名稱中出現本判決附表編號1至編號5「產品名稱」欄之文字及於110年12月30日，在YAHOO購物中心MKUP美咖旗艦店販售之「狠大眼睫毛膏【飛激長捲翹】」商品名稱中出現本判決附表編號6「產品名稱」欄之文字，而原告公司並未提出證據以證明被告公司於前開日期以外之日，在MKUP購物網站及YAHOO購物中心MKUP美咖旗艦店，使用如本判決附表「產品名稱」欄所示文字銷售系爭商品，自難認被告公司有於前開日期以外之日，在MKUP購物網站及YAHOO購物中心MKUP美咖旗艦店銷售系爭商品而使用本判決附表「產品名稱」欄所示文字。
㈡若是，得請求賠償數額為何？
本件原告公司僅能證明被告公司於110年8月10日及110年8月24日，在MKUP購物網站販售之「狠大眼睫毛膏【飛激長捲翹】」及「逆天飛激長防水捲翹睫毛膏」兩項商品名稱中出現本判決附表編號1至編號5「產品名稱」欄之文字，及於110
年12月30日，在YAHOO購物中心MKUP美咖旗艦店販售之「狠
大眼睫毛膏【飛激長捲翹】」商品名稱中出現本判決附表編號6「產品名稱」欄之文字，然前開文字當中「飛激長」並
非作為商標使用，故原告公司主張被告公司構成商標法第68條第1項第1款、第3款之商標權侵害云云，洵屬無據，自不
得請求被告公司就系爭商標權遭侵害所致之損害為賠償，被告李昇達自不因負責人身分而須連帶賠償。而本件其他爭點之認定結果，對於上情均無影響，自無予以論述之必要。
五、綜上所述，被告公司並未有原告公司主張之商標使用情事，自無侵害系爭商標權可言，故原告公司依商標法第69條第3
項、公司法第23條第2項規定，請求被告公司及李昇達連帶
給付200萬元及法定遲延利息，並無理由，應予駁回。原告
之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，自應併予駁回。至於原告公司聲請命被告公司提出系爭產品帳目資料、函詢香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司、函詢全家便利商店股份有限公司、函詢海關部分（本院卷一第342-346頁）
，均屬關於損害賠償數額之調查聲請，然本件被告公司並未侵害系爭商標權，自無須負賠償責任，故上開證據調查之聲請，自無調查之必要，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，均與本判決所為前揭判斷，不生影響，無庸逐一述論，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1條，民事訴
訟法第78條規定。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　9 　　日智慧財產第三庭
法 官　何若薇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　9 　　日書記官　張君豪