111年度民著訴字第60號｜智財：侵害著作權有關財產權爭議等｜裁判日期：112 年 10 月 17 日

智慧財產及商業法院民事判決 111年度民著訴字第60號原告即反訴被告 HOSSEIN ASADI(中文名:何生愛帝柏力) 訴訟代理人黃敬唐律師被告即反訴原告廖淑華即義品味小餐屋被告 RICCARDO GHIRONI 共同訴訟代理人蘇錦霞律師趙偉傑律師上列當事人間請求侵害著作權有關財產權爭議等事件，經臺灣臺北地方法院111年度智字第8號裁定移轉本院管轄，本院於民國112年10月5日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應連帶給付原告新臺幣肆萬元，及自民國一百一十一年七月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告連帶負擔百分之四，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣肆萬元，為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴被告負擔。事實及理由甲、程序方面：壹、依現行智慧財產案件審理法（民國112年1月12日修正、同年8月30日施行）第75條第1項前段規定：本法112年1月12日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產民事事件，適用本法修正施行前之規定。本件係智慧財產案件審理法修正施行前繫屬於本院，應適用修正前之規定，合先敘明。貳、按民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國法院應先確定有國際管轄權，始得受理，次依內國法之規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律（即準據法），而涉外民事法律適用法並無明文規定國際管轄權，應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院98年度台上字第2259號判決意旨參照）。本件原告與被告RICCARDO GHIRONI（下稱被告RICCARDO）均為外國自然人，具有涉外因素，為涉外民事事件；原告主張被告RICCARDO在我國境內侵害其著作權等，則應定性為侵害著作權有關財產權爭議事件，應類推民事訴訟法第15條第1項規定，以侵權行為地之我國法院有國際管轄權。再者，依著作權法所保護之智慧財產權益所生之第一、二審民事訴訟事件，智慧財產及商業法院有管轄權，智慧財產及商業法院組織法第3條第1款、修正前智慧財產案件審理法第7條定有明文。是以，本院對本件涉外事件具有管轄權，並適用涉外民事法律適用法以定本件涉外事件之準據法。參、次按以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律。涉外民事法律適用法第42條第1項定有明文。本件原告主張其受我國著作權法所保護之著作權受到侵害，且被告行為地在我國，故本件準據法應依中華民國法律。肆、又按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。本件原告起訴主張被告RICCARDO以網路貼文方式，侵害原告之名譽、肖像權、姓名權、隱私權、著作權、違反個人資料保護法（下稱個資法）等，依著作權法第88條第1項、民法第18條、第19 條、第184條第1項、第188條第1項前段、第195條第1項、個資法第28條第2項前段、第3項、第29條第1項前段、第2項等規定提起本訴；被告廖淑華即義品味小餐屋（下稱被告廖淑華）則以義品味小餐屋（下稱義品味）是由被告等共同經營，被告RICCARDO係因澄清、回應原告於Google商家評論中所撰寫之不實評論，故在臉書上撰寫貼文等語為抗辯，並依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段規定，提出反訴（本院卷第215至225頁），經核反訴之標的與本訴之防禦方法有牽連關係。是本件被告廖淑華提起反訴，於程序上應予准許。乙、實體方面：壹、本訴部分：一、原告主張：原告與友人於111年4月27日晚間7時許，至義品味用餐，然入座許久卻未見餐廳人員詢問點餐而離去，後原告將上述不愉快之用餐經驗撰寫於義品味之GOOGLE商家評論中（如附圖1所示，下稱系爭評論）。詎義品味主廚即被告RICCARDO於同日晚間9時17分許，在「Sapori義品味小餐屋」粉絲專頁（下稱系爭粉絲頁）刊登如附圖2所示之貼文（下稱系爭貼文1），並張貼原告及友人於餐廳門口之監視器錄影畫面截圖（下稱系爭監視器照片），被告RICCARDO並於貼文下留言：「He is the gentleman Mr. Hossein Asadi」等文字。同日晚間10時55分許，被告RICCARDO再於系爭粉絲頁刊登如附圖3所示貼文（下稱系爭貼文2），並附上如附圖4所示原告照片（下稱系爭照片）1張及如附圖5所示監視器錄影畫面截圖6張。被告RICCARDO於系爭貼文1、2指稱系爭評論為假評論等言論，侵害原告之名譽權、肖像權、姓名權、隱私權。又系爭照片係原告指示友人依其挑選之位置、角度拍攝，具有創作性，為受著作權法保護之攝影著作，且著作財產權均歸原告所有，被告RICCARDO未經原告授權或同意，重製系爭照片，刊登於系爭粉絲頁，而侵害原告就系爭照片之重製權。被告RICCARDO於系爭貼文1、2公開原告姓名、系爭照片及監視器照片之行為係不當利用原告個人資料，足生損害於原告。爰依民法第18條、第19條、第184條第1項前段、第188條第1項前段、第195條第1項前段、著作權法第88條第1項、個資法第28條第2項前段、第3項、第29條第1項前段、第2項規定，請求被告等連帶負賠償責任。並聲明：被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）100萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。二、被告等則以：當日原告及友人進入餐廳後，被告廖淑華持續殷勤接待，並無原告所稱坐下等15分鐘無人服務之情，原告撰寫內容不實之系爭評論，被告RICCARDO為捍衛義品味商譽及自身名譽，在系爭粉絲頁撰寫系爭貼文1、2以澄清。又原告進入義品味時未依防疫規定配戴口罩，屬可受公評之事。系爭監視器照片所拍攝之地點為公共場所，系爭照片係原告臉書帳號大頭貼，為公開之照片，內容亦無涉私密事務，原告對系爭照片、系爭監視器照片，均不具隱私之合理期待，被告並無侵害原告隱私權、肖像權。另系爭照片不具創作性，非屬著作權法保護之攝影著作，且被告RICCARDO係合理使用系爭照片，不構成侵害著作財產權。又被告RICCARDO雖於系爭貼文留言中揭露原告姓名，然並無侵害原告身分同一性利益之行為，並未對原告姓名為不當使用及侵害其個人資料等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、反訴部分：一、反訴原告即被告廖淑華主張：反訴被告於義品味之Google商家評論區刊登系爭評論，其中如附圖1螢光筆標示部分不法侵害義品味之名譽、商譽，致反訴原告受有財產與非財產上之損害，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求侵害除去、防止及損害賠償。並聲明：反訴被告應將系爭評論移除，並不得再次發表；反訴被告應給付反訴原告10萬元及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、反訴被告即原告則以：反訴被告將其在義品味接受服務過程之親身經驗撰寫評論內容，係本於自身所見所聞消費經驗而為之個人主觀評價，非空泛無所憑據或虛構之不實言論，無任意毀損他人名譽或恐嚇之意等語為抗辯，並聲明：反訴原告之反訴駁回。參、兩造不爭執事項：（本院卷第182至183、307頁，並依本院論述與妥適調整文句）一、原告以其個人帳號「Hossein Asadi」於111年4月27日在義品味之GOOGLE商家評論給予1顆星並以英文撰寫如附圖1所示之內容。而上開原告個人帳號之大頭貼上僅以英文字母「H 」顯示。二、被告RICCARDO係義品味之主廚。三、被告RICCARDO於111年4月27日在系爭粉絲頁刊登系爭貼文1 、2，並附上未經原告同意使用之系爭照片及系爭監視器照片，被告RICCARDO並於系爭貼文1留言：「He is the gentleman Mr.Hossein Asadi」等語。四、被告RICCARDO於系爭粉絲頁所刊登之系爭照片係透過原告臉書帳號公開之大頭貼照片所下載儲存之，並未經原告之同意或授權。五、原告為亞洲賽伯特科技有限公司（下稱賽伯特公司）之負責人。六、原告及友人於111年4月27日晚間7點8分許，至義品味用餐。原告進入餐廳時，於餐廳門口處未依照當時我國防疫規定配戴口罩，但進入餐廳時有配戴口罩。肆、兩造間主要爭點：（本院卷第183至184、307頁，並依本院論述與妥適調整文句）一、本訴部分：㈠被告RICCARDO於111年4月27日在系爭粉絲頁刊登系爭貼文1、 2，是否侵害原告之名譽權？若有，原告依民法第184條第1 項前段請求賠償精神慰撫金90萬元，有無理由？㈡被告RICCARDO於系爭貼文1留言中公布原告姓名，並於系爭貼文2附上系爭照片，以及系爭貼文1、2均附上系爭監視器照片等行為，是否侵害原告之肖像權、姓名權及隱私權？若有，原告依民法第18條第2項、第19條、第195條第1項請求賠償非財產上之損害5萬元，有無理由？㈢系爭照片是否為著作權法所保護之攝影著作？被告RICCARDO未經原告同意或授權，而將系爭照片張貼於系爭貼文2中，是否侵害原告之重製權？原告依著作權法第88條第1項規定，請求損害賠償3萬元，有無理由？㈣被告RICCARDO於系爭貼文1留言中公布原告之姓名，復於系爭貼文2附上系爭照片、公開原告姓名之行為，是否違反個資法第29條第1項前段規定？若有，原告依個資法規定，請求賠償2萬元，有無理由？㈤原告主張依民法第188條第1項前段規定，請求被告廖淑華連帶負賠償責任，有無理由？二、反訴部分：㈠反訴被告於111年4月27日刊登如被附圖1螢光筆所標示之評論，是否侵害義品味之商譽？若有，反訴原告依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段請求賠償精神慰撫金10萬元，有無理由？㈡反訴原告依民法第195條第1項後段請求反訴被告刪除如附圖1 評論並不得再次發表，有無理由？伍、得心證之理由：一、本訴部分：㈠被告RICCARDO於111年4月27日在系爭粉絲頁刊登系爭貼文1、 2，並無侵害原告之名譽權：原告雖主張被告RICCARDO於系爭粉絲頁刊登系爭貼文1、2侵害其名譽權云云，為被告RICCARDO否認，並辯稱：系爭評論內容不實，其為捍衛義品味商譽與自身名譽，始撰寫系爭貼文以澄清，且原告進入義品味時未配戴口罩，此為可受公評之事等語。 ⒈按言論可分為「事實陳述」及「意見表達」，前者有真實與否之問題，具可證明性，行為人應先為合理查證，且應以善良管理人之注意義務為具體標準，並依事件之特性分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價、與公共利益之關係、資料來源之可信度、查證之難易等，而有所不同；後者乃行為人表示自己之見解或立場，屬主觀價值判斷之範疇，無真實與否可言，行為人對於可受公評之事，如係善意發表適當評論，固不具違法性，然行為人倘對於未能確定之事實，使用偏激不堪之言詞而為意見表達，已逾合理程度，足以貶損他人在社會上之評價，仍屬侵害他人之名譽權，應負侵權行為之損害賠償責任。 ⒉經查：觀之被告等所提出之當日監視器錄影畫面(本院卷第19 1至202頁)，可知原告及友人進入餐廳後，被告廖淑華即為其等量測體溫、安排入座、介紹菜單，然後去服務其他客人，期間原告曾向料理台方向揮手，原告至料理台與台內之人說話、握手，而被告廖淑華站在原告身旁，嗣原告回到座位，等待一段時間（由錄影畫面時間顯示等待時間約6分鐘）後，被告廖淑華至原告座位招呼原告及其友人，未幾原告及友人起身離開餐廳等情，是當日原告自料理台回到座位後等待時間約6分鐘，並非15分鐘，又觀諸前開監視器錄影畫面，可知當日餐廳有不少客人，被告廖淑華在各桌穿梭招呼客人，並無刻意冷落原告及友人之情。是被告RICCARDO認為系爭評論內容不實，而發表原告給予假評論之言詞，並非全然無據，且係針對系爭評論表達其個人之意見，尚於合理程度。且原告及友人於義品味門口時確實未配戴口罩，故被告RICCARDO對此部分之言論亦非捏造，為事實之陳述，尚難認定不法侵害原告之名譽權，故原告此部分主張，顯無理由。㈡被告RICCARDO於系爭貼文1留言中公布原告之姓名，無侵害原告之姓名權：按姓名權所保護者，係姓名之同一性及個別化利益，其侵害之型態包括冒用他人姓名、無權擅用他人姓名於商業廣告或商品，及對他人姓名之不當使用等，如非冒用他人姓名或不當使用他人姓名，僅係在新聞報導或私人著作中揭露或引用他人真實姓名，並不構成姓名權之侵害。被告RICCARDO於系爭貼文1留言中有「He is the gentleman Mr.Hossein Asadi」等文字之記載，揭露原告姓名，然該貼文僅在記述原告過往之行為，並無冒用或不當使用原告之姓名，依上說明，對原告自不構成姓名權之不法侵害。㈢被告RICCARDO於系爭貼文2附上系爭照片，及系爭貼文1、2附上系爭監視器照片等行為，侵害原告之肖像權： ⒈按所謂肖像權，係個人對其肖像是否公開之自主權利，即以自己肖像之利益為內容之權利，屬重要之人格法益之一種，肖像權受有侵害而情節重大時，固得依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段規定請求非財產上損害賠償。惟所謂肖像人格法益之侵害行為，係指未經同意擅自作成或公開肖像而侵害個人對其肖像是否公開之自主權利，或有超過其行為目的而濫用個人肖像之情事而言。侵害肖像權之侵權行為，須以行為人有違法性、歸責性，並不法行為與損害賠償間有相當因果關係，始能成立。其違法性之判斷，應依法益權衡原則及比例原則，就其刊登之目的、方式、態樣與公共利益加以衡量，並審酌其有無超過目的而濫用個人肖像權之情事，視其客觀上已否違反現行法秩序所規範之價值標準而定（最高法院105年度台上字第1895號判決參照）。 ⒉原告主張被告RICCARDO於系爭貼文2附上系爭照片、系爭貼文 1、2均附上系爭監視器照片之行為，已侵害其肖像權，被告RICCARDO辯稱：系爭照片早經原告張貼在其臉書上，又原告以其本名在GOOGLE商家評論為不實評論，被告RICCARDO為捍衛其名譽、餐廳商譽，有必要透過公布系爭監視器照片、系爭照片，使民眾勾稽比對，以特定「Hossein Asadi」就是撰寫系爭評論之人云云，並提出原告臉書頁面截圖為證(本院卷第73頁)，原告亦不爭執此為其臉書大頭貼照片(本院卷第183頁)，由此可見，系爭照片係公開之照片，並非被告RICCARDO不法取得，尚無侵害原告肖像是否公開之權利，另被告廖淑華於餐廳門口裝設錄影監視器之目的應係確保餐廳進出安全，該監視器畫面原則非公開，是被告RICCARDO取得有原告肖像之非公開監視器畫面截圖，有侵害原告肖像是否公開之權利。至被告RICCARDO雖辯稱其為反駁系爭評論內容不實，始附上系爭照片，然被告RICCARDO已於評論內記載原告之姓名，對照系爭評論時原告所留之姓名，即可特定被告RICCARDO係反駁何評論內容為不實，自無需再附上系爭照片或系爭監視器照片，衡以兩造所評論之事項非涉及到公益或公共事務，認被告RICCARDO前開附上系爭照片、系爭監視器照片有超過目的濫用之情事，依法益衡量及比例原則審酌，具侵害原告肖像權之違法性。故原告主張被告RICCARDO侵害其肖像權而應負侵權責任，應屬有據。㈣被告RICCARDO於系爭貼文1公布原告姓名、系爭貼文2附上系爭照片、系爭貼文1、2附上系爭監視器照片等行為，是否侵害原告之隱私權： ⒈按所謂隱私權，係基於人格尊嚴、個人之主體性及人格發展所必要保障之權利，其內涵為個人於其私人生活事務領域，享有不受不法干擾，免於未經同意之知悉、公開妨礙或侵犯之自由與個人資料自主權，且主張有隱私權之人對於該隱私有合理之期待。所謂合理之期待，乃個人所得主張不受侵擾之自由，以得合理期待於他人者為限，亦即不僅其不受侵擾之期待已表現於外，且該期待須依社會通念認為合理者（最高法院106年度台上字第2674號判決參照）；另隱私權屬人格權之一種，人格權侵害責任之成立以「不法」為要件，不法性之認定採法益衡量原則，亦即應就被侵害之法益、加害人之權利及社會公益，依比例原則而為判斷（最高法院106 年度台上字第2652號判決參照）。 ⒉原告雖主張被告RICCARDO於系爭貼文1公布其姓名之行為侵害其隱私權，然原告發表系爭評論時已揭露其姓名，觀看者均可知悉原告之姓名，並無合理期待保持隱密性之客觀條件，即已非原告之隱私，故原告此部分主張，顯不足採。而衡諸一般社會通念，個人外觀長相、私人時間之行程、活動等資訊，均屬個人私生活事務領域之資訊，應認原告對此保有合理之隱私期待。被告RICCARDO於系爭貼文2附上系爭照片、系爭貼文1、2附上系爭監視器照片之事實，業如上述；被告RICCARDO雖辯稱其為反駁系爭評論內容不實，始附上系爭照片，然系爭貼文無須附上系爭照片、系爭監視器照片即可使人特定系爭貼文係反駁何評論內容為不實，且此部分所評論事項非涉及到公益或公共事務，業如前述；被告RICCARDO雖辯稱因原告及其友人當日進入餐廳未配戴口罩考量斯時疫情嚴重，違反防疫規定為可受公評之事云云，然被告RICCARDO若認為原告及其友人自門口欲進入餐廳時未配戴口罩有違當時防疫規定，其可依法向相關單位舉發，而非將系爭照片、系爭監視器照片放置於網路上「公審」，是被告RICCARDO前開行為，堪認已侵害原告之隱私權甚明，原告主張被告RICCARDO侵害其隱私權而向被告RICCARDO請求非財產上損害賠償，自屬有據。㈤被告RICCARDO於系爭貼文1公布原告姓名、系爭貼文2附上系爭照片、公開原告姓名等行為，是否違反個資法第29條第1 項規定： ⒈按個人資料之蒐集、處理或利用，應尊重當事人之權益，依誠實及信用方法為之，不得逾越特定目的之必要範圍，並應與蒐集之目的具有正當合理之關聯，個資法第5條定有明文。依同法第19條第1項第6款、第20條第1項第2、4款規定，非公務機關對個人資料之蒐集或處理，除第6條第1項所規定資料外，應有特定目的，並與公共利益有關；非公務機關對個人資料之利用，除第6條第1項所規定資料外，應於蒐集之特定目的必要範圍內為之；但為增進公共利益或為防止他人權益之重大危害者，得為特定目的外之利用(最高法院103年度台上字第1611號裁判參照)。 ⒉原告發表系爭評論時已揭露其姓名，為其自行公開之個人資料，故被告RICCARDO於系爭貼文公開原告姓名之行為，並無違反個資法之情事。至系爭照片清楚拍攝原告之正面，該照片足以識別原告之身分，應屬個資法第2條第1款規定之個人資料。被告RICCARDO雖抗辯系爭照片係取自原告之臉書頭像，為一般可得之來源，並無不法性云云，惟被告RICCARDO將系爭照片用於撰寫系爭貼文2，並公開刊載於系爭粉絲頁，核屬非公務機關對個人資料之「利用」行為，亦無個資法第19條第1項第7款規定之適用，故被告RICCARDO抗辯其前開行為無違法性云云，已非有據。再被告RICCARDO並未證明其利用系爭照片已合於其蒐集該等資料之特定目的必要範圍內，及合於個資法第20條第1項但書之各款事由，難認其所為利用系爭照片行為，已合於個資法第20條第1項規定。是原告主張被告RICCARDO利用系爭個資行為，違反個資法規定，依同法第29條準用第28條規定，請求被告RICCARDO負損害賠償責任，自非無據。㈥被告RICCARDO未經原告同意或授權，而將系爭照片張貼於系爭貼文2中，侵害原告之重製權： ⒈系爭照片為著作權法所保護之攝影著作，原告為系爭照片之著作權人： ⑴按著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。所謂創作，即具「原創性」之人類精神上創作，包含「原始性」及「創作性」之概念。「原始性」係指獨立創作，亦即著作人為創作時，並未抄襲他人著作，獨立完成創作。「創作性」則指創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性及獨特性。又著作權所要求之原創性，僅須獨立創作，而非抄襲他人著作者即屬之，至其創作內容縱與他人著作雷同或相似，仍不影響原創性之認定，同受著作權法之保障，與專利之新穎性要件有別。凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品，即非屬原創性之著作，並非著作權法上所定之著作。又「攝影著作」係指以固定影像表現思想、感情之著作，包括照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法所創作之著作。而現代科技進步，智慧型手機均有建置多種不同之拍攝模式可供選擇，因此評價某攝影著作是否具有「創作性」，不能再以傳統之攝影者是否有進行「光圈、景深、光量、快門」等攝影技巧之調整為斷，而應認只要攝影者於攝影時將心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，對拍攝主題、拍攝對象、拍攝角度、構圖等有所選擇及調整，客觀上可展現創作者之思想、感情而具有創作性者，即應賦予著作權之保護。 ⑵系爭照片係原告於98年至新加坡參加會議時，請友人依其指示以手機拍攝之照片，有原告所提該照片之檔案資料可參（臺北地方法院111年度智字第8號卷《下稱北院卷》第57頁），非抄襲他人而來，具有原始性甚明。系爭照片雖係對原告之人物靜態拍攝，但原告將心中浮現之想法，而於過程中，選擇拍攝位置，並運用光線、色調、焦距，選擇拍攝角度後加以拍攝，並非單純僅為人物之機械式再現，應可認已符合著作權法創意程度之要求，具有創作性。是以系爭照片具有原創性，該照片雖係原告之友人拍攝，然該友人係依照原告之指揮操作原告之手機拍攝，應認該照片之創作人仍為原告，故原告於創作完成時即就系爭照片享有著作權。至於臺北地方檢察署檢察官111年度偵字第29421號不起訴處分書認原告非系爭照片之著作權人乙節，應有誤會，被告據此為抗辯，亦非可採。 ⒉被告RICCARDO於義味屋小餐屋臉書粉絲頁重製系爭照片，侵害原告之重製權： ⑴按著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利，著作權法第22條第1項定有明文。所謂重製係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作，著作權法第3條第5款定有明文。經查，被告RICCARDO於111年4月27日重製系爭照片於義品味臉書粉絲頁乙情，業經認定如前，是被告RICCARDO之行為，已符合著作權法上之重製行為。 ⑵次按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權者，負損害賠償責任，著作權法第88條第1項定有明文。又所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。而所謂過失，係指行為人雖非故意，但按其情節，應注意、能注意而不注意，或對於侵權行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言。被告RICCARDO雖辯稱其為捍衛自己名譽、餐廳商譽而使用系爭照片云云，惟其明知其未經原告同意或授權即將系爭照片重製於系爭粉絲頁，當為故意可言，洵屬無疑。 ⑶再按著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用是否合於第44條至第63條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，著作權法第65條第1、2項定有明文。被告RICCARDO雖辯稱其所為構成著作權法第65條第2項之規定，不構成著作權之侵害等語，惟系爭照片之著作財產權為原告所有，然系爭粉絲頁係作為宣傳該餐廳使用，而被告RICCARDO於該粉絲頁駁斥系爭評論，係為維護餐廳之商譽，亦為商業推廣之一部分，雖非直接販售系爭照片而獲利，然仍屬商業目的，況被告RICCARDO利用系爭照片之質量為百分之百，其利用系爭照片未取得原告授權而重製在系爭粉絲頁，亦即被告RICCARDO未支付此部分之授權費用，則被告RICCARDO所為對於系爭照片之價值必然有所影響，是以綜合上開各因素予以觀察，被告RICCARDO對原告系爭照片之利用情形，自不成立合理使用，被告RICCARDO所辯應非可採。㈦被告RICCARDO應賠償之金額： ⒈肖像權、隱私權部分： ⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第195條第1項前段分別定有明文。被告RICCARDO於系爭貼文2附上原告照片、系爭2則貼文均附上系爭監視器照片之行為，侵害原告之肖像權、隱私權，是原告依前開規定請求被告RICCARDO賠償非財產上損害，當屬有據。 ⑵次按慰撫金之賠償，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判決意旨參照）。查原告為賽伯公司之負責人，有公司登記資料可考（北院卷第59頁），被告RICCARDO在義品味擔任廚師，月薪為3萬6,000元，有在職薪資證明可參（本院卷第211頁），本院審酌兩造之身分、地位、經濟狀況，及原告因被告RICCARDO前述侵害肖像權、隱私權行為所受精神上受痛苦之程度、被告RICCARDO加害情形、次數等一切情狀，認原告請求被告RICCARDO給付非財產上損害2萬元，核屬適當；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 ⒉違反個資法部分：被告RICCARDO於系爭貼文2附上原告照片之行為，違反個資法規定，已論述如前，是原告依個資法第28條第2項前段、第3項、第29條規定，請求被告RICCARDO給付非財產上損害賠償，應屬有據。本院審酌兩造前開所載之身分、地位、經濟狀況，及被告RICCARDO利用原告個資之情形、次數等一切情狀，認原告請求被告RICCARDO給付非財產上損害賠償1萬元，核屬適當；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 ⒊侵害重製權部分： ⑴按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任；依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上1百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至5 百萬元。著作權法第88條第1項前段、第3項分別定有明文規定。被告RICCARDO故意侵害系爭照片之重製權，原告自得請求被告RICCARDO負損害賠償責任。 (2)查系爭照片為原告使用於臉書之大頭貼，並未曾授權他人使用，故無將系爭照片授權他人之實際交易資料可供參酌，又被告RICCARDO並非將非法重製而來之系爭照片作為販售，而係將系爭照片使用於義品味粉絲頁作為刊登系爭貼文使用，因此被告RICCARDO因本件侵權行為所得之利益為何，亦難估算。準此，原告主張其不易證明實際損害額而請求法院依著作權法第88條第3項規定酌定賠償額，自屬有據。本院審酌系爭照片為原告所有使用於臉書之大頭貼，被告RICCARDO未經授權擅自使用系爭照片於義品味粉絲頁，侵害原告之著作權財產權，自非可取，參以本件被告RICCARDO使用系爭照片為1張，重製次數僅1次，係作為系爭貼文使用，並未因本件侵權行為而直接獲得財產上利益等情，認為原告得請求之損害賠償金額，以1萬元為適當，逾此範圍則屬過高，不應准許。㈧被告廖淑華應依民法第188條第1項前段規定，負連帶賠償責任：按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188第1項定有明文。所謂受僱人，非僅限僱傭契約之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人。在客觀上為他人所使用，從事一定之事務而受其監督，不問有無契約關係或報酬及名稱為何，均屬民法第188條第1項之受僱人。經查：被告RICCARDO為義品味之主廚，負責餐廳餐點料理及管理系爭粉絲頁，並領有薪水等情，業據被告等陳述在卷（本院卷第308、369頁），足認被告RICCARDO為被告廖淑華即義品味之受僱人，則被告RICCARDO於執行職務之際對原告為前開侵權行為，原告主張被告依民法第184條第1項、第188條第1項前段規定，應負連帶負損害賠償責任，亦屬有據。㈨按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第229條第2項、第231條第1項分別定有明文。查本件原告請求被告給付損害賠償，並無確定期限，起訴狀繕本已於111年7月21日送達被告，有本院送達證書在卷可考（本院卷第35頁），已生催告給付之效力，依前開法律規定，被告應負遲延責任，原告自得請求自起訴狀繕本送達翌日（即111年7月22日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、反訴部分：㈠反訴原告主張反訴被告於系爭評論關於「Our first time th ere ...waited there for 15 mins...this is after i talked to the chef,owner, he did not offer to take myorder or prepare which is fine..then there is only one waitress, and no one came to ask for food order（我們第一次去那裡......在那裡等了15分鐘......這是在我和廚師交談之後，老闆，他沒有提出接受我的訂單或準備這很好......然後只有一個女服務員，沒有一個人來點菜）」、「especially a small hole in the wall with 18 seats , we left and did not order even the place was notbusy The owner should provide better training for his staff, but as i see from his reply, they all gettheir bad attitude from owner（尤其是牆上的一個小洞，有18個座位，我們離開了，即使這個地方不忙，也沒有點餐店主應該為他的員工提供更好的培訓，但正如我從他的回覆中看到的那樣，他們都從老闆那裡得到他們的不良態度）」、「Then he even has the audacity to threaten thecustomer with police ?? really? please call chief ofTaiwan national police Mr. Chen,he will tell you all about me. （那他竟然還敢用警察威脅顧客？？真的嗎？請打電話給台灣國家警察局長陳先生，他會告訴你關於我的一切。）」之內容，侵害反訴原告之商譽云云，為反訴被告所否認，並辯稱：反訴被告將受到反訴原告對待之親身經驗而撰寫評論內容，係個人主觀評價非空泛無所憑據或虛構之不實言論，無侵害原告名譽或商譽之意等語。㈡經查：當天反訴被告進入餐廳後之情況，業如前述，可知當日反訴被告與主廚寒暄後返回座位等待至服務人員再次至桌邊時相隔約6分鐘，並非如反訴被告所稱之15分鐘，然考量反訴被告當日至餐廳用餐，在飢餓之情形下，自會期待服務人員會儘速為自己服務，而儘速享用餐點，可能放大對於時間流逝之感受，而與客觀所花費之時間有所差距，且6分鐘與15分鐘差距尚非過鉅，尚無從據此認定反訴被告此部分之主觀價值評論有侵害犯原告名譽或商譽之意。又觀諸當日餐廳內監視器錄影畫面（本院卷第196至197頁），反訴原告於前開反訴被告所指時期間內，係服務其他桌客人，反訴被告認反訴原告當時並非忙碌狀況，係其對於此客觀狀態之主觀價值判斷，衡情每個人對於忙碌之定義並非相同，尚無從此主觀感受之評論即認反訴被告有侵害犯原告名譽或商譽之意；另因RICCARDO於系爭貼文表示反訴被告當日未戴口罩，要將照片提供警察等語，反訴被告始於系爭評論指稱RICCARDO用警察威脅顧客，此亦為反訴被告對於此客觀事實之主觀評論，並非侵害反訴原告名譽或商譽之意。綜上，反訴被告系爭評論係其發表當天經驗之主觀感受，所述與客觀事實尚非差距過遠，並非捏造或虛構，尚不足已認定反訴被告有侵害反訴原告名譽或商譽之情事。準此，反訴原告之訴，為無理由，應予駁回。三、綜上所述，本訴原告依民法第18條第2項、第195條第1項前段、個資法第29條、著作權法第88條第1項、民法第188條第1項前段等規定，請求被告應連帶給付原告4萬元之本息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。反訴原告依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段規定，請求反訴被告應給付反訴原告10萬元之本息，及依民法第195條第1項後段請求反訴被告移除系爭評論並不得再次發表，均為無理由，應予駁回。四、本判決原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，於法有據，爰酌定相當之擔保金額宣告供擔保後得免為假執行；至本、反訴原告敗訴部分，此部分之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：修正前智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項。中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　17　　日智慧財產第三庭法官　王碧瑩以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　17　　日書記官　楊允佳附圖：附圖1（系爭評論）附圖2（系爭貼文1）附圖3（系爭貼文2）附圖4 附圖5

智慧財產及商業法院111年度民著訴字第60號

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