111年度民著訴字第69號｜智財：侵害著作權有關財產權爭議等｜裁判日期：112 年 11 月 30 日

智慧財產及商業法院民事判決 111年度民著訴字第69號原告品曄文創股份有限公司法定代理人胡安之訴訟代理人蔡瑞芳律師王曹正雄律師被告許瑋玶訴訟代理人高振格律師柯德維律師被告米果服飾開發有限公司法定代理人廖信鈜訴訟代理人劉上銘律師林士為律師被告廖信鈜上列當事人間請求侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於民國112年11月8日言詞辯論終結，判決如下：主文被告米果服飾開發有限公司及被告許瑋玶應連帶給付原告新臺幣肆拾萬元，及被告米果服飾開發有限公司自民國一百一十一年七月二日起至清償日止，被告許瑋玶自民國一百一十一年七月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告米果服飾開發有限公司及被告廖信鈜應連帶給付原告新臺幣肆拾萬元，及自民國一百一十一年七月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。前二項如其中一被告已為給付，其餘被告就其給付數額範圍內免給付義務。被告米果服飾開發有限公司及被告許瑋玶不得自行或委請他人改作如附圖二所示之圖樣，並應將附表所示之物予以銷毀。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告米果服飾開發有限公司、許瑋玶、廖信鈜連帶負擔四分之一，餘由原告負擔。本判決第一、二項得假執行。但被告以新臺幣肆拾萬元，為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序部分：壹、依現行智慧財產案件審理法（民國112年1月12日修正、同年8月30日施行）第75條第1項前段規定：本法112年1月12日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產民事事件，適用本法修正施行前之規定。本件係智慧財產案件審理法修正施行前繫屬於本院，應適用修正前之規定，合先敘明。貳、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件原告起訴聲明第六項原為「第一項、第二項及第四項之聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行」（本院卷一第12頁）。嗣於112年3月10日具狀變更該項聲明為「第一項、第二項之聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行」（本院卷一第434頁）。原告所為之變更，核屬更正事實上之陳述，非屬訴之變更或追加。乙、實體部分：壹、原告主張：一、原告為新興多樣化之文創公司，主要營業為代理國內外創作者原創之著作圖像等，將該等授權作品推廣至亞洲等地，用於行銷、聯名、社群經營及展覽活動等商業活動。原告於109年間獲訴外人深圳奇策迭出文化創意有限公司（下稱奇策公司）就「我不是胖虎」系列圖像之專屬授權，為專屬被授權人，該系列圖像係訴外人不二馬大叔(原名馬千里)於106 年以傳統水墨筆畫方式創作並發表於網路，其後陸續創作出諸多系列圖像，將原先具有兇猛形象之老虎，改以可愛風趣形象，具有創作性，屬受著作權法保護之美術著作。其於109年2月12日創作、同年5月15日發表於社群軟體Instagram（下稱Instagram）之「尖虎」、「二虎」圖像，係由大、小老虎所組成，如附圖一所示之小老虎圖像（下稱系爭圖像）承襲「我不是胖虎」系列老虎貫有之特徵及紋路造型，偌大之頭型搭配著短版身型，深受眾人之喜愛。二、嗣原告於110年8月間發現被告米果服飾開發有限公司（下稱米果公司）所開設之「MO-BO」網路售貨平台(網址：https://www.mo-bo.com.tw/)，銷售被告許瑋玶「morebyleway」品牌中印製有如附圖二所示之「百威小老虎」圖像（下稱被告圖像）之服飾或貼紙等商品，經比對被告圖像之底圖輪廓與系爭圖像高度重疊，且老虎額頭雙人紋路、三鉤爪眉、皺眉頭、臉頰波浪型紋路及圓潤弧度，整體比例、身體姿態及紋路分布、配色等均與系爭圖像極其近似，顯係改作系爭圖像，而構成侵害系爭圖像。然經聯繫被告米果公司，被告米果公司僅下架被告圖像商品，並未澄清或就侵害行為負責。被告未經同意改作系爭圖樣，侵害原告就系爭圖像之重製、改作、公開傳輸及散布權。爰依著作權法第84、88條、民法第184條、第185條及公司法第23條第2項規定，請求被告許瑋玶與米果公司、被告廖信鈜與米果公司各分別負連帶賠償責任，及排除該等侵害行為。三、並聲明：㈠被告許瑋玶與米果公司應連帶給付原告165萬元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告米果公司與廖信鈜應連帶給付原告165萬元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。㈢前一、二項之請求，如其中一被告已履行給付，其他被告於清償範圍內免給付義務。㈣被告應刪除、銷毀被告圖像作成如附表所示之物及以手機、電腦、平板、硬碟、雲端、社群網站等載體儲存被告圖像之電磁紀錄，不得自行或使他人就被告圖像為重製、公開傳輸、公開展示、編輯、改作、散布等任何行為。㈤第一項、第二項之聲明，願供擔保，請准宣告假執行。貳、被告則以：一、原告既主張系爭圖樣為馬千里獨立創作之美術著作，則應提出其獨立創作證明文件，至原告所提作品登記資料及認證資料都是在本件訴訟後，顯係臨訟製作的文件，原告應提出馬千里之創作歷程、發行及其他與權利有關事項之資料，況原告是否受專屬授權有疑，不得即認原告得主張著作權。又系爭圖像之三鉤爪眉、皺眉頭、雙人字頭紋、粉色愛心鼻等特徵，均係自然界老虎之樣貌，然受著作權保護範圍不能只是呈現該自然界常見型態部分，且原告所述「特徵」係以老虎為創作題材之可愛卡通動物插畫領域普遍存在，故系爭圖樣不具有原創性，而非著作權法保護之標的。而被告圖像之創作過程，是繪圖師依照被告許瑋玶飼養之寵物貓「百威」進行描繪，被告圖像具有創作者獨特之精神及表達，而為獨立創作並非抄襲他人著作，且原告應先證明被告許瑋玶或繪圖師曾接觸系爭圖樣。又老虎插畫為取材現實生物之事實性著作，自由創作空間低，選擇性少，表達空間有限，應先排除基本表現手法與特徵元素即不受著作權法保護部分後，再進行實質近似比對，而兩者之主要特徵臉部五官及表情、均截然不同，整體畫風、角色個性迥異，具有明顯差異性，系爭圖樣與被告圖像不構成實質近似。二、系爭圖樣非高度著名之圖樣，且原告未舉證於侵權爭議發生前，系爭圖樣有大量商品於市場流通。縱原告所述為真，被告米果公司主要從事女性服飾之銷售，與原告商品種類迥異，並非同質性商品，實不得課被告米果公司過重之注意義務。況經被告米果公司與被告許瑋玶確認被告圖像之原創性及獨立創作過程，且主動聯絡「不二馬大叔」臉書粉絲團，隨即將有被告圖像之商品下架，以避免損害發生或擴大，顯見被告米果公司已採取一般交易上防止侵害他人智慧財產權之必要措施，而無故意過失。三、並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、兩造不爭執事項：（本院卷一第427頁）一、系爭圖像為「我不是胖虎」系列作品中之小老虎圖像部分。二、被告米果公司設立於100年3月16日，設有服飾品牌「MO-BO 」，並有網路銷售平台(網址：https://www.mo-bo.com.tw/)。三、「百威小老虎」系列商品之被告圖像為被告許瑋玶提供予被告米果公司，經被告米果公司於110年6月7日在MO-BO平台上架該系列商品對外銷售。四、被告米果公司於110年8月20日發布聲明書表示其已將被告圖像系列商品全數下架。肆、兩造間主要爭點，並依本院論述與妥適調整文句：（本院卷一第427至428頁；本院卷二第14至15頁）一、系爭圖像是否為我國著作權法保護之美術著作？二、馬千里是否為系爭圖像之著作權人？三、原告是否為系爭圖像之專屬被授權人？四、系爭圖像與被告圖像是否構成實質近似？五、被告許瑋玶、米果公司是否有侵害系爭圖像之重製、改作、公開傳輸、散布權？六、原告依著作權法第88條、民法第184條第1項及第185條、公司法第23條第2項規定，請求被告許瑋玶、米果公司、廖信鋐連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，金額為何？七、原告依著作權法第84條規定，請求被告侵害除去、排除及銷毀，是否有理由？伍、得心證之理由：一、原告具有系爭專利之訴訟實施權：㈠所謂訴訟實施權，又稱訴訟行為權，此為一種資格，亦即「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號民事判決意旨參照）。㈡被告雖抗辯原告非專屬被授權人不具當事人適格云云，然查原告主張其為系爭圖像之專屬被授權人，因而提起本件損害賠償等訴訟，請求被告給付訴之聲明所示之金額及為一定不作為，則原告所提起者為給付訴訟，而著作權法第84條、第88條第1項分別規定發明著作權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之；因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任，故原告主張其對被告有給付請求權，其當事人適格即無欠缺，至於系爭圖像是否已專屬授權原告，原告是否得請求排除侵害及損害賠償，應為本件請求有無理由之問題，是以，被告抗辯原告不具系爭圖像之訴訟實施權云云，顯有誤會。二、系爭圖像係受著作權法保護之美術著作㈠按著作權法所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作；而語文著作、美術著作均屬著作權法所稱之著作，著作權法第3條第1項第1款、第5條第1項第1款、第4款分別定有明文。次按著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品，而所謂精神上作品，除須為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件外，尚須具有原創性，而此所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、設計專利所要求之原創性程度（即新穎性）較高，亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性；惟如其精神作用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之必要（最高法院97年度台上字第1214號民事判決參照）。故除屬於著作權法第9條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，以表達著作人內心之思想或感情，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度為已足。㈡原告主張馬千里將具有兇猛形象之老虎，改以圓潤身材、短腿短手、大餅臉等體態，並搭配上吊眼、三鉤爪眉、皺眉頭、雙八頭紋、粉色愛心鼻等特徵，並以偌大之頭型搭配著短版身型，以可愛風趣形象繪製成系爭圖像，並非單純描繪自然界老虎外觀（本院卷一第12至13頁），足認系爭圖像藉由上開圖形組合、構圖、位置產生視覺美感，核與美術著作所要保護者乃視覺之藝術，追求鮮明之視覺藝術內容及表現形式相符，且有創作人個人思想、感情之表現，應認具有原創性。故馬千里所設計、繪製如附圖一所示之系爭圖像自屬著作權法所稱之美術著作，應受著作權法保護，足堪認定。㈢被告辯稱老虎屬自然界之動物，具有固定之型態，原告將老虎繪成系爭圖像，不具創作性，且屬表達有限云云。查老虎雖為自然界之動物，有一些固有之形象元素，例如外型線條、顏色主體為黃色、皮毛有虎斑等，惟由不同之人繪製的老虎圖案，其姿態表現、構圖等仍有所差異，可能有各種不同之表現方式，並非只要是繪製老虎，即無展現作者之個性及獨特性之空間，此觀之被告所提之繪畫老虎圖片（本院卷一第353至356頁），亦可得知不同人所繪製之老虎圖案亦不相同。系爭圖像經馬千里運用其創意及美感而繪製，足以表現其個性及獨特性，已符合著作權法所要求最低限度之創作性，應屬受著作權法所保護之美術著作，被告仍辯稱該圖像不具有原創性等語，自屬無據。三、馬千里為系爭圖像之著作權人：㈠按著作人於著作完成時享有著作權，但本法另有規定者，從其規定，著作權法第10條定有明文。次按外國人之著作，依條約、協定或其本國法令、慣例、中華民國人之著作得在該國享有著作權者，得依本法享有著作權，著作權法第4條第2款定有明文。而我國自91年1月1日加入世界貿易組織，依據世界貿易組織與貿易有關之智慧財產權協定第9條第1項、伯恩公約第3條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護。又中華人民共和國（下稱中國大陸）為世界貿易組織之會員國，揆諸前揭說明，其國民之著作財產權存續期間內，自應受我國著作權法之保護。㈡查馬千里為系爭圖像之著作權人，經中國大陸貴州省版權局於111年8月23日登記，有系爭圖像作品登記證書在卷可稽（本院卷一第371至372頁），該登記證書並經北京市長安公證處林永梅公證員為體驗公證，且經財團法人海峽交流基金會核驗公證書正本與副本相符（本院卷二第45至64頁），依上開規定，可認系爭圖像為受我國著作權法保護之美術著作，訴外人馬千里為系爭圖樣之著作權人。被告雖辯稱中國大陸之著作權登記係採形式審查，故原告仍應提出馬千里就系爭圖樣之創作歷程，以證明馬千里為著作權人云云，然前開規定係認定而非推定之效力，非得以反證推翻，依前開規定，馬千里既依登記被認定為系爭圖像之著作權人，自無庸再提出創作歷程，故被告所辯即不足採。四、原告為系爭圖像之專屬被授權人：㈠查原告主張系爭圖樣係馬千里專屬授權予奇策公司，奇策公司再專屬授權予胡創有限公司（下稱胡創公司），胡創公司再將該專屬授權權利讓予原告等情，業據原告陳述在卷（本院卷二第442至445頁），並提出110年12月9日奇策公司授權委託書（下稱系爭授權書）、111年9月28日及112年1月30日馬千里聲明書、112年2月3日中國大陸北京市長安公證處公證書、112年3月15日財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）證明在卷可參（本院卷一第29、407、483至485頁；本院卷二第65至68頁、第79頁），且提出110年12月9日奇策公司授權委託書原本，經核與影本相符（本院卷二第113頁）。又觀之前開聲明書（本院卷一第407、483至485頁，本院卷二第65至68頁）記載「本人馬千里聲明本人創作《我不是胖虎》系列作品，已獨家且專屬授權給深圳奇策迭出文化創意有限公司（公司識別碼：91440300MA5G83AB64)，並了解及同意深圳奇策迭出文化創意有限公司於香港、澳門、台灣、新加坡及美國地區，將《我不是胖虎》系列作品專屬授權予品曄文創股份有限公司(公司統編：90443054)版權合作及所有權益、工作聯絡、業務洽談、和約簽署、酬勞收取等事務及工作，茲以本書證明。」；另揆諸系爭授權書（本院卷一第29頁、本院卷二第79頁）則載明：「本公司在此授權品曄文創股份有限公司代表深訓奇策迭出文化創意有限公司，於香港、澳門、台灣、新加坡及美國地區獨家全權負責我司全權代理的原創作者馬千里《我不是胖虎》系列作品(包括於不限於漫畫、繪畫、卡通形象造型、文字等)版權合作以及所有維權、工作聯絡、業務洽談、合約簽署、酬勞收取等事務和工作。品曄文創股份有限公司可將本文件出示給相關業務合作方，以證明其獲得了本公司之合法有效的授權。本授權委託書一經本公司簽署即生效。」，故原告此部分主張堪信為真。㈡被告雖辯稱：因奇策公司為中國大陸公司，故系爭授權書為外國契約，應經海基會認證云云，然原告主張系爭授權書係於我國境內簽署用印，並非境外之契約，並已提出原本供本院核對，以證明其形式真正，且著作權人馬千里亦提出聲明書，證明系爭圖像目前之專屬被授權人為原告，故系爭授權書無庸再經認證等語（本院卷二第245頁）。是系爭授權書既於我國簽署，自無庸再經海基會認證，故被告此部分所辯，尚不足採。㈢再按習慣、地方制定之法規及外國法為法院所不知者，當事人有舉證之責任，民事訴訟法第283條本文定有明文。被告雖辯稱依中國大陸著作權法第23條規定，專屬授權應採書面形式，原告所提111年9月28日及112年1月30日馬千里聲明書做成日期均晚於系爭授權書，是奇策公司是否有權於110年12月9日將系爭圖樣之著作財產權專屬授權予原告，並非無疑云云。經查，被告僅空言提出前開中國大陸著作權法規定之主張，並未提出相關證據證明，其所辯是否真實已非無疑；又奇策公司於中國大陸就「我不是胖虎」系列作品對訴外人提起侵害作品信息網絡傳播權糾紛之民事訴訟，業經杭州互聯網法院判決奇策公司勝訴乙情，有該院（2002）浙0192民初1008號民事判決可佐（本院卷二第399至425頁），足認奇策公司確自馬千里取得「我不是胖虎」系列作品之專屬授權，故被告前開所辯，顯不足採。㈣被告另辯稱：系爭授權書記載授權期間為109年3月10日至112 年3月9日，然原告之設立登記日期為110年9月15日，在該日以前原告尚未設立登記，應無權利能力，故原告非109年3月10日至110年9月14日期間之專屬被授權人，又原告主張之侵權行為係110年7月以前，則原告能否在110年7月間有損害賠償請求權，非屬無疑云云。原告則主張：奇策公司將「我不是胖虎」系列作品之著作財產權專屬授權予胡創公司，胡創公司再將其取得之全部權利讓予原告，因此奇策公司才與原告再行簽立系爭授權書，原告既概括承受胡創公司就「我不是胖虎」系列作品之著作財產權，自得對被告提起本訴等語。經查：胡創公司係108年9月12日設立，其法定代理人及董事均僅胡安之1人，原告係110年9月15日設立，法定代理人為胡安之，監察人為陳玉芬等情，有經濟部商工登記公示資料查詢服務網頁列印資料可考（本院卷二第393至396、461 至463頁），可知胡創公司、原告之股東、法定代理人均僅為胡安之1人，故其決定將前開專屬被授權以口頭方式讓予原告，並無不合理之處，又該移轉對原告並非不利事項，且馬千里、奇策公司均同意由原告為專屬被授權人，足認原告確為專屬被授權人，故被告此部分辯稱，亦不足採。五、被告圖像與系爭圖像構成實質近似，被告許瑋玶、米果公司侵害原告就系爭圖像之改作權：㈠按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應就接觸及實質相似二要件，審酌一切相關情狀判斷之。所謂接觸，分為直接接觸與間接接觸；間接接觸，係指依社會通常情況，行為人具有合理機會接觸或可能見聞著作物而言。如著作物已行銷於市面，行為人可輕易取得，或著作物有相當程度之廣告或知名度，均屬之。所謂實質相似，包含量與質之相似，應就爭執抄襲部分著作之文字及非文字部分加以比對分析，如認二者相似程度頗高或屬著作之主要成分，縱使僅占著作之小部分，亦構成實質相似（最高法院107年度台上字第1783號民事判決意旨參照）。又在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否涉及抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，應特別注意著作間之「整體觀念與感覺」（最高法院97年度台上字第6499號刑事判決、94年度台上字第6398號刑事判決、103 年度台上字第1544號民事判決意旨參照）。所稱「整體觀念與感覺」，即不應對二著作以割裂之方式，抽離解構各細節詳予比對，二著作間是否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準，而非由具備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷。另所謂「抄襲」必然有「實質近似」，然「實質近似」尚須區分較後之創作者，就後者之作品是否含有自己獨立之創作，若無，應屬「重製」，若有，則屬「改作」。㈡觀之系爭圖像與被告圖像均為黃白顏色互為交錯之小老虎，兩者之外觀幾近相同，顏色位置、範圍之配置幾乎完全相同，兩者額頭紋路均為上下疊合雙「人」字，眉毛均為三鉤爪形呈現，眼珠均位於眼睛之上半部，兩頰有內側短外側長之雙弧形紋路，外側紋路均似數字「3」，兩者均呈現正面蹲坐姿勢，胸前及身體紋路形狀、位置均相同，掌趾形狀亦相同，然系爭圖像臉型較為圓潤可愛，嘴巴非常小，耳朵為圓弧狀類似熊耳，鼻子較小呈現粉紅色，眼睛上半部之線條為橫線，鬍子以點狀連續成較不清晰之線條感；被告圖像臉型有較多鬚形線條，感覺臉型比較成熟，嘴巴較大類似船錨狀，耳朵為貓耳形狀，鼻子較大呈現紅色，眼睛上半部線條為弧形，鬍鬚線條較為明顯呈發射狀；可知兩者於整體外觀、色澤、五官配置、主體紋路、動作體態均相似，僅些許細節處、神韻不相似，屬高度實質近似，僅就部分細節另行創作，惟被告圖像採用許多系爭圖像之特徵，使人觀之被告圖像即能聯想系爭圖像。是被告利用系爭圖像再為部分創作，但使人觀之即可知悉被告圖像有使用到系爭圖像，應屬改作。㈢被告雖抗辯：被告許瑋玶請繪圖師依其所飼養之貓咪為靈感繪製被告圖樣，並提出貓咪之照片、草稿為證（本院卷一第307至337頁），然觀之被告米果公司所提之草稿（本院卷一第307至315頁），並無各構想階段之草圖可查看構思及繪圖過程，又每份草圖亦無繪製日期或繪製者姓名、修改日期、修改者註記或任何修改痕跡，顯然是臨訟製作，無從作為該繪圖者進行創作歷程之證據。且觀諸前開貓咪照片（本院卷一第325至337頁），該貓咪額頭、臉頰兩側之紋路均與被告圖像所繪製之紋路不同，且照片並無顯示被告圖像所繪製下半身正面蹲坐之動作，再者，將系爭圖像、被告圖像及被告許瑋玶所飼養之貓咪照片三者進行比對，可知被告圖像之造型、顏色相似系爭圖像之程度遠大於該貓咪照片。是被告前開所辯，即非可取。㈣實質相似之二著作，雖非無可能係個別獨立之創作，然依社會通常情況，如其相似之程度越高，侵權人曾接觸著作人創作之可能性越高，是以在「接觸」要件之判斷上，須與二著作「相似」之程度綜合觀之，如相似程度不高，則權利人應負較高之關於「接觸可能」之證明，但如相似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可，除非相似程度甚低，始有證明「確實接觸」之必要。承如前述，被告圖像與系爭圖像相較，實質上相似程度甚高，再參諸原告所提「我不是胖虎」系列商品販賣資料、媒體報導資料（本院卷二第81至106頁），可知該系列畫作具有相當知名度，且該系列商品均在市場上公開販售，而系爭圖像係馬千里於109年2月12日創作，並於同年5月15日發表於Instagram，任何不特定人均可任意瀏覽觀看，況系爭圖像公開時間在被告圖像公開發表時間之前，被告許瑋玶合理接觸系爭圖像之可能性極高；而被告米果公司為經營服飾業之公司（本院卷一第165頁），常與藝人或網紅發售聯名服裝，系爭圖像既公開於社群媒體，則被告米果公司亦有合理機會輕易接觸「我不是胖虎」系列之圖片、實物，而得以知悉系爭圖像。再參酌被告圖像與系爭圖像高度相似，已如前述，更足可認定被告許瑋玶、米果公司均曾接觸系爭圖像。故被告許瑋玶、米果公司辯以渠等對於系爭圖像並不清楚，顯不足採。㈤綜上，被告圖像與系爭圖像高度相似，且被告許瑋玶、米果公司有合理接觸系爭圖像之可能，因此被告許瑋玶、米果公司顯係在知悉系爭圖像之情形下，而改作系爭圖像為被告圖像，則原告主張被告許瑋玶、米果公司侵害原告就系爭圖像之改作權，即為有據。六、被告許瑋玶、米果公司無侵害原告就系爭著作之重製權、公開傳輸權、散布權：㈠被告圖像係改作自系爭圖像，業如前述，是被告圖像雖與系爭圖像具高度近似，然並非完全相同，而就部分細節有另行創作，並非重製，故原告主張被告侵害其就系爭圖像之重製權，自屬無據。㈡被告圖像既係改作自系爭圖像，而非重製，又被告米果公司網頁上所販賣之服飾係印製被告圖像並非系爭圖像，有被告米果公司網頁資料、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人北大聯合事務所公證書及附件可參（本院卷一第37至137頁），自無侵害原告就系爭圖像之公開傳輸、散布權，故原告此部分主張亦無理由。七、被告許瑋玶、米果公司、廖信鈜應負損害賠償責任，並屬不真正連帶責任：㈠按數人為不同態樣之侵權行為，必數行為人均已具備侵權行為要件，且以各行為人之不法行為，均係所生損害之共同原因(即所謂行為關連共同)，始依著作權法第88條第1項後段負共同侵權行為責任。次按各債務人並未明示連帶負責之意思者，則連帶債務之成立，應以法律有規定者為限。復按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項定有明文。另連帶債務，係指數債務人以共同目的，負同一給付之債務，而其各債務人對債權人，均各負為全部給付義務者而言。至不真正連帶債務，係指數債務人，以單一目的，本於各別之發生原因，負其債務，並因其中一債務之履行，而他債務亦同歸消滅者所言，兩者並不相同。不真正連帶債務不生民法第280條所定連帶債務人間內部分擔之問題。㈡另按前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上100萬元以下酌定賠償額，著作權法第88條第2項、第3項前段分別定有明文。是被害人依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌定賠償額，亦應按侵害之情節定之。㈢經查： ⒈被告許瑋玶、米果公司未經原告之同意或授權，即改作系爭圖像，侵害原告就系爭圖像之改作權，因而使原告受有損害，如前所述，則被告許瑋玶、米果公司自有侵害原告就系爭圖像之改作權之故意，而應連帶負賠償責任。又被告廖信鈜既為被告米果公司之法定代理人（本院卷一第33頁），自應依公司法第23條第2項規定與被告米果公司負連帶損害賠償責任。 ⒉原告雖主張就著作權法第88條第2項第1款部分以原告授權系爭圖像之著作財產權予他人，通常可得預期之利益超過165 萬元，而請求賠償金額165萬元；就同條項第2款部分，以被告米果公司販賣印有被告圖像商品之價格，乘以其與訴外人耀誠文創股份有限公司（下稱耀誠公司）間授權契約單項商品最低數量5,000件，得出銷售所得為2,533萬元，而請求其中165萬元等語。被告則提出乙證9、14之銷售資料，認應以所列商品銷售金額「淨額」，扣除成本後之「淨利」計算為11萬4,469元（計算式：96,497＋17,972＝114,469）等語。然查，觀之前開被告米果公司網站銷售網頁可知被告米果公司所銷售印製被告圖樣之商品類型眾多，單價亦不相同，銷售之數量亦非一致，原告未就各項商品之單價及銷售數量計算銷售金額，而率以與本案無關之其與訴外人間約定之授權數量計算損害賠償金額，尚難採信；又觀之原告所提出之授權契約（本院卷一第491至494頁），其授權之商品內容並無服飾，故以此作為損害賠償金額計算之依據亦非妥適。而被告所提之乙證9、14均係電腦列印之資料，並無經會計師認證其真偽，亦無相關報稅資料得以佐證其金額之正確，且原告亦爭執前開資料之真正，自難以該等資料作為計算損害賠償金額之依據。因兩造均無法提出關於印有被告圖像商品收入之詳細資料或系爭圖像授權予服飾類商品之授權金額資料，是原告依著作權法第88條第2項規定計算損害賠償，實屬難以證明，則其請求依著作權法第88條第3項酌定賠償額，自屬有據。本院審酌系爭圖像為「我不是胖虎」系列之畫作，該圖像之創意程度高，且在國內享有相當之知名度，復受有市場上之歡迎程度，依原告提出其與耀誠公司間授權契約內容記載授權費用之計算方式，及被告米果公司為資本額2,900萬元之公司，有被告米果公司之商工登記公示資料查詢服務附卷可稽（本院卷四第433頁），且係故意侵權牟利之情節，然被告米果公司於收受原告公司之通知後即下架爭議商品，現已無在販賣，有聲明書可考（本院卷一第345至347頁），侵害情節尚非重大等情，認為原告得請求之損害賠償金額，以40萬元為適當，逾此範圍則屬過高，不應准許。又被告米果公司、許瑋玶、廖信鈜間，係基於不同侵權行為之各別發生原因，自屬不真正連帶債務，則其等就上開範圍應給付之部分，如其中一方為給付，他方即免其給付義務。另被告許瑋玶、米果公司依著作權法第88條第1項後段規定負賠償責任，既為有理由，則原告另依民法第185條規定，為同一聲明請求部分，即無庸再行審酌。㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明定。本件原告請求被告賠償之金額，並未定有給付期限，而本件起訴狀繕本係於111年7月1日送達於被告米果公司、廖信鈜；於同年月4日送達於被告許瑋玶，有本院送達證書在卷可參(本院卷一第175、177頁），是被告米果公司、廖信鈜均應自本件起訴狀繕本送達之翌日即111年7月2日起負遲延責任；被告許瑋玶應自本件起訴狀繕本送達之翌日即111年7月5日起負遲延責任。是以，原告請求被告米果公司、廖信鈜應自111年7月2日起、被告許瑋玶應自111年7月5日起給付法定遲延利息，即屬有據，應予准許。八、原告得請求排除侵害及防止侵害：㈠按著作權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之，著作權法第84條定有明文。次按依同法第84條或第88條第1項請求時，對於侵害行為作成之物或主要供侵害所用之物，得請求銷燬或為其他必要之處置，著作權法第88條之1亦有明定。又著作權人之排除、防止及銷毀請求權為有效排除及防止著作權侵害之手段。無論是排除侵害、防止侵害或銷毀請求，均不以侵害人主觀上有故意或過失為要件。㈡查被告米果公司、許瑋玶既有侵害原告改作權之行為，已如前述，故原告訴請被告米果公司、許瑋玶不得自行或使他人就被告圖像為改作，為有理由，應予准許。被告米果公司雖辯稱被告圖像之商品均已下架未繼續販賣，但被告米果公司並未提出下架如附表所示之物均已銷毀之證明資料，故原告公司訴請被告米果公司銷毀附表所示之物，應屬有據。然附表所示之物屬被告米果公司所有非被告許瑋玶所有，故原告訴請被告許瑋玶銷毀如附表所示之物，應屬無據。至原告所稱「以手機、電腦、平板、硬碟、雲端、社群網站等載體儲存被告圖像之電磁紀錄」，除未表明具體載體內容為何，亦無提出任何證據以證明被告米果公司、許瑋玶之何載體尚有儲存被告圖像之電磁紀錄，而有侵害系爭圖像之風險，難認有何防止排除侵害之必要，是此部分請求，即屬無由。㈢被告許瑋玶非實際銷售商品之人，僅為聯名之代言人；而被告米果公司於110年8月20日發佈聲明書表示已將被告圖像系列商品全部下架乙情，為兩造所不爭執（本院卷一第427頁），且原告亦陳明起訴時有至網路確認沒有看到被告米果公司網站上仍販售百威小老虎系列商品等語（本院卷一第444 頁），且迄至本件言詞辯論終結時，未見有被告圖樣之產品在網路上販賣，足見市面上已無被告圖樣之產品，況被告圖像系列商品僅係被告米果公司、許瑋玶聯名之商品，係被告米果公司販售之一部分商品，其尚有販售與被告圖像無關之其他商品，被告米果公司自無需販賣被告圖像商品以維營運之必要，因此，原告訴請被告米果公司、許瑋玶不得自行就被告圖像為重製、公開傳輸、公開展示、編輯、散布之部分，則無理由，不應准許。㈣被告許瑋玶並無參與商品銷售之部分，業如前述，而被告米果公司係自行銷售印有被告圖像之商品，而無出貨他人再為銷售，因此原告公司訴請被告米果公司不得使他人就被告圖像為重製、公開傳輸、公開展示、編輯、散布之行為，亦無理由。㈤至於被告廖信鈜為被告米果公司負責人，而應依公司法第23條第2項規定，與被告米果公司連帶負損害賠償責任，雖如前述。然被告廖信鈜除其身為被告米果公司負責人之外，有何個人行為而令原告得據上開規定請求為侵害除去或防止，未見原告有相關舉證，自難認原告依前開侵害除去及侵害防止之規定而請求被告廖信鈜不得為一定作為之請求有理由。因此，原告請求被告廖信鈜如訴之聲明第4項之內容，自無理由。九、綜上所述，系爭圖樣為受著作權法保護之美術著作，且原告為系爭圖樣之著作財產權人，被告米果公司、許瑋玶未經原告同意或授權即擅自改作系爭圖樣，自應負損害賠償責任，原告並得請求排除及防止侵害。從而，依著作權法第84條、第88條第1項後段、第3項、第88條之1及公司法第23條第2項之規定，請求：㈠被告米果公司、許瑋玶應連帶給付原告40萬元，及被告米果公司自民國111年7月2日起至清償日止，被告許瑋玶自民國111年7月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈡被告米果公司、廖信鈜應連帶給付原告40萬元，及自民國111年7月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈢前二項如其中一被告已為給付，其餘被告就其給付數額範圍內免給付義務；㈣被告米果公司、許瑋玶不得自行或委請他人改作如附圖二所示之圖樣，並應將附表所之物予以銷毀，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。十、被告聲請就「系爭圖樣是否為我國著作權法保護之美術著作」及「系爭圖樣與被告圖案是否構成實質近似」請求選任章忠信教授為鑑定云云。然系爭圖像是否著作權法所保護之美術著作，係依該圖樣是否為具有原創性之精神上作品，而原創性僅需足以表現出作者之個性及獨特性即可認為具有原創性，而無須經由專業鑑定；又二著作是否間是否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判斷基準，而非由具備專業知識經驗人士以鑑定方式為斷，而本院經綜合各項因素審酌後，業已認定系爭圖像為美術著作、被告圖像與系爭圖像有高度近似，已如前述，故上開證據均無調查之必要，附此敘明。陸、本判決原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，並依被告之聲請，分別諭知為原告預供擔保後，得免為假執行之宣告。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。訴訟費用負擔之依據：修正前智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　30　　日智慧財產第三庭法官　王碧瑩以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　30　　日書記官　楊允佳附圖1 系爭圖像附圖2 被告圖像附表

智慧財產及商業法院111年度民著訴字第69號

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