智慧財產及商業法院民事裁定

聲請人

陽明春天投資有限公司

法定代理人

温雅貴

代理人

黃致中律師

代理人

徐翌菱律師

代理人

馬楚涵律師

代理人

田振慶律師

代理人

邱瑞元律師

代理人

官昱丞律師

代理人

高奕驤律師

代理人

呂佩芳律師

代理人

陳立涵律師

相對人

隆銘綠能科技工程股份有限公司

法定代理人

許鑒隆

代理人

黃朝琮律師

林煒倫律師

陳翊心律師

上列當事人間聲請定暫時狀態之處分事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：相對人為公開發行股票之上市公司，聲請人為相對人之法人股東，指派劉兆生、許偉良、林賴美枝3人（下稱劉兆生等3人）擔任相對人之法人代表董事。相對人法定代理人許鑒隆前與聲請人發生法人代表董事人選爭議，許鑒隆向法院聲請命聲請人將法人代表董事改派為陳璿妃、潘奇秀及陳乃榮3人（下稱陳璿妃等3人），該定暫時狀態處分之聲請原遭臺灣臺北地方法院（下稱北院）及臺灣高等法院（下稱高院）駁回，但經最高法院發回後，高院於民國112年5月15日以112年度抗更一字第15號民事裁定（下稱高院抗更一裁定）准許聲請，許鑒隆隨即聲請強制執行，經北院執行處依強制執行法第140條準用第128條之規定，命聲請人應改派陳璿妃等3人擔任相對人之法人代表董事（下稱系爭執行命令）。聲請人於112年5月17日收受執行命令之送達，迄未為改派之意思表示，詎相對人於112年5月16日發布重大訊息，宣稱依據系爭執行命令，聲請人指派之法人代表董事已變更為陳璿妃等3人，且於同年月25日上午10時39分通知陳璿妃等3人當日下午3時30分召開董事會（下稱25日董事會），並決議通過112年減資彌補累積虧損案（下稱減資案）、112年私募普通股案（下稱私募案），同年月28日下午3時31分再通知陳璿妃等3人於翌日即29日下午4時召開董事會（下稱29日董事會），再次決議通過私募案，並將減資案及私募案提案於112年6月30日召集之股東常會（下稱系爭股東會）討論。惟系爭執行命令並無直接將聲請人指派之法人代表董事變更為陳璿妃等3人之效力，且公開發行公司董事會之召集，如無緊急情事，應於7日前通知各董事，25日及29日董事會均無緊急情事，董事陳儀潔對於召集程序已當場表示異議，且均於第一案後即離席未參與減資案及私募案之決議，致未有過半數董事出席，聲請人已提起確認董事會決議無效之本案訴訟，將來如系爭股東會決議通過上開議案，聲請人尚得提出確認股東會決議無效或予以撤銷之本案訴訟，爰依民事訴訟法第538條第1項規定，聲明願供擔保，請求禁止相對人將25日董事會決議之減資案及私募案、29日董事會決議之私募案列為系爭股東會之議案。

二、相對人陳述略以：高院抗更一裁定係命聲請人改派相對人之法人代表董事，依強制執行法第4條第2項、第140條準用第130條第1項及最高法院111年度台抗字第185號裁定見解，於相對人董事長許鑒隆（即高院抗更一裁定之債權人）供擔保時，視為聲請人已為改派之意思表示，並於相對人收悉該等意思表示時生效。許鑒隆已分別於112年5月15日及16日提示高院抗更一裁定、系爭執行命令予相對人，使相對人知悉許鑒隆已供擔保且執行名義已成立生效，視為聲請人已為法人代表董事改派為陳璿妃等3人之意思表示，故25日及29日董事會通知聲請人之法人代表董事陳璿妃等3人即屬適法。相對人前因聲請人之法人代表董事温雅貴、林駿宏、陳俊翔，以及董事彭國倫、陳儀潔拒絕出席111年11月14日及15日董事會，導致無法通過111年第三季財務報告，遭臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）於111年11月15日公告自同年11月17日起停止買賣，嗣因聲請人之法人代表董事之行為，相對人董事會已有長達數個月無法正常運作而陷入僵局。112年5月15日召集董事會時，董事陳儀潔及聲請人指派之法人代表董事劉兆生宣布離席及撤銷出席，該次董事會仍無從進行預定之111年第三季財務報告之報告案，使相對人面臨下市危機，翌日即16日依高院抗更一裁定提存擔保金後改派陳璿妃等3人，始於當日提報董事會，而得於112年5月17日公告申報111年第三季財務報告避免下市，又111年第三季財務報告若未完成公告申報，無從完成整年度之111年度財務報告，惟25日董事會當日簽證會計師始提供111年度財務報告之四大報表，29日董事會當日簽證會計師查核完成111年度財務報告，並經審計委員會審議通過，因減資案及私募案均需待相對人最近期之財務報告四大報表作成後，方得依據最新財務數字確定減資比率及私募額度股數，25日及29日董事會之召開顯然具有緊急情事，且減資私募係為避免相對人淨值過低而遭終止上市所必要，如另行召集股東臨時會顯然緩不濟急，可能在此期間內，相對人淨值即轉為負數而遭終止上市。爰答辯聲明：聲請人之聲請駁回。

三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。次按聲請定暫時狀態處分時，聲請人就有爭執之法律關係及防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要之事實，應釋明之；其釋明有不足者，法院應駁回聲請。法院審理定暫時狀態處分之聲請時，就保全之必要性，應斟酌下列各款情事：一、聲請人將來勝訴可能性。二、聲請之准駁對於聲請人或相對人是否造成無法彌補之損害。三、權衡處分與否對兩造現在及繼續損害之可能性及程度。四、對公眾利益之影響，商業事件審理法第64條第1項、商業事件審理細則第36條第1項亦有規定。所謂定暫時狀態之必要即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其他相類似之情形發生必須加以制止而言。該必要性之釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可定暫時狀態之處分所能獲得之利益、與因不許可定暫時狀態之處分所可能發生之損害、相對人因定暫時狀態之處分之許可所可能蒙受之不利益及是否影響公共利益為比較衡量（最高法院108年度台抗字第210號裁定意旨參照）。

四、經查：

㈠關於爭執之法律關係：聲請人主張其為相對人之法人股東，指派劉兆生等3人為相對人之法人代表董事，迄未依執行命令改派法人代表董事為陳璿妃等3人，詎相對人25日及29日董事會開會通知未通知劉兆生等3人，反係通知陳璿妃等3人，且分別於開會前51分鐘及1日前始為通知，經董事陳儀潔對於召集程序當場表示異議，且均於第一案後即離席未參與減資案及私募案之決議，致未有過半數董事出席，25日及29日董事會之召集程序違反公開發行公司董事會議事辦法第3條第2項規定，決議方法違反公司法第206條第1項規定，其決議自屬無效，聲請人已提起確認25日及29日董事會決議無效之本案訴訟，如系爭股東會決議通過減資案及私募案，聲請人尚得提出確認股東會決議無效或予以撤銷之本案訴訟等情，業據提出相對人之董監事資料、高院抗更一裁定、系爭執行命令及送達證明、開會通知等件為證（見本院卷一第25、35-55、405-407頁）。相對人否認25日及29日董事會有召集程序及決議方法違法之瑕疵，堪認兩造間就25日及29日董事會決議效力有所爭執，聲請人已釋明本件有定暫時狀態處分之爭執法律關係存在，且該法律關係得以本案訴訟予以確定。

㈡關於定暫時狀態處分之必要部分：

1.本案勝訴可能性：

⑴按董事會之召集，應載明召集事由，於7日前通知各董事及監察人；但有緊急情事時，得隨時召集之，公開發行公司董事會議事辦法第3條第2項定有明文。查聲請人主張相對人25日及29日董事會分別於開會前51分鐘及1日前始為通知，違反前揭規定，其已提起確認董事會決議無效訴訟、將來尚得提起確認股東會決議無效或予以撤銷之本案訴訟等情，業據提出開會通知、董事會議事錄為證（見本院卷一第405-407頁、卷二第333-350、181-193頁），並經調取本院112年度商調字第16號確認董事會決議無效事件卷宗核閱屬實，堪認聲請人已釋明此部分之本案訴訟將來勝訴可能性。相對人固以聲請人僅為法人股東非法人董事，且減資案及私募案尚未經股東會決議通過，聲請人無提起本案訴訟之確認利益等語置辯（見本院卷二第540頁）。惟按定暫時狀態處分制度之目的，係於本案判決確定前，由法院就爭執之法律關係先定一暫時狀態，以防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，以維持法律秩序之和平，並保護當事人全體（債權人及債務人）之私法利益，甚至公益；又法院就爭執法律關係所命定暫時狀態處分，乃保護當事人權利範圍之方法，非保全強制執行之方法，與純為保全將來執行之一般假處分有所不同；故定暫時狀態處分之本案訴訟，以能確定該爭執之法律關係者即為已足，非必與定暫時狀態處分所對應之法律關係為限（最高法院107年度台抗字第656號裁定參照）。查聲請人主張25日及29日董事會決議無效之事由涉及其法人代表董事之指派權，減資案、私募案則影響其持股數及股權比例，縱尚未經系爭股東會決議通過，然稽諸上開說明，仍應認其本案訴訟非無訴之利益而已釋明本案將來勝訴可能性。

⑵次按董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之，公司法第206條第1項亦有規定。聲請人主張25日及29日董事會未通知劉兆生等3人，經董事陳儀潔對於召集程序當場表示異議且離席，致董事會未經過半數董事之出席，故減資案及私募案之決議方法存有瑕疵等情，並提出董監事資料、開會通知、董事會議事錄為憑（見本院卷一第25、405-407頁、卷二第189、339頁）。按債務人應為一定意思表示之債務，雖屬不可代替行為債務之一種，本非不能依間接強制之方法強制執行。惟因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故強制執行法第130條第1項特別規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求。且命債務人為一定意思表示之執行名義，而附有對待給付者，於債權人已為提存，或執行法院就債權人已為對待給付給予證明書時，視為債務人已為意思表示，此觀同法第130條第2項前段規定亦明（最高法院111年度台抗字第185號裁定參照）。查相對人法定代理人許鑒隆於112年5月15日提示記載「抗告人(指許鑒隆)以新臺幣328萬8393元為相對人供擔保後，相對人(指聲請人)應改派陳璿妃、潘奇秀及陳乃榮擔任隆銘綠能科技工程股份有限公司之法人代表董事，且於本案訴訟確定前，未經抗告人同意，不得改派抗告人以外之人擔任隆銘綠能科技工程股份有限公司之法人代表董事」等語之高院抗更一裁定予相對人，並於翌日即112年5月16日提存擔保金後聲請強制執行，由北院核發系爭執行命令，許鑒隆同日提示該執行命令予相對人等情，有高院抗更一裁定、系爭執行命令、重大訊息在卷可稽（見本院卷一第35、49、189、319-320頁），許鑒隆因已達成執行目的而撤回強制執行，經濟部復已准許聲請人法人代表董事變更登記為陳璿妃等3人，有撤回強制執行聲請狀、撤銷之執行命令、公司變更登記表存卷可查（見本院卷一第315-317、327-328頁）。由此足認112年5月16日許鑒隆供擔保時視為聲請人已為改派陳璿妃等3人為其法人代表董事之意思表示，相對人通知陳璿妃等3人參與25日及29日董事會並決議通過減資案及私募案，應屬適法，而未違反公司法第206條第1項規定，難認聲請人已釋明此部分本案訴訟之將來勝訴可能性。

2.本件聲請准駁之損益權衡：

⑴聲請人主張：相對人章定資本額為新臺幣（下同）3,840,000,000元，實收資本額目前僅為781,471,320元，足見尚能分次發行新股，相對人如欲挹注資金，應直接發行新股或私募，而不需先減資再為私募；又私募對象為相對人董事長許鑒隆、華揚創業投資股份有限公司（下稱華揚公司）、陳璿妃、潘奇秀，私募後許鑒隆所持有相對人股數恐將過半，顯係為其等利益。如駁回聲請，將減資案與私募案列為系爭股東會之議案決議通過，將使聲請人及私募對象以外之其餘股東原有股權遭稀釋、新股認股權被剝奪，畸零股股東喪失權利，違反股東平等原則及股權分散治理原則，而屬多數股東侵害少數股東之權利濫用，又陳璿妃等3人雖為聲請人法人代表董事，卻違反應依委任人指示處理委任事務之義務，將來如提起確認系爭股東會決議無效或撤銷決議訴訟，更生爭端，使公司狀況停滯不前，投資人卻步，甚至可能導致下市或破產，造成兩造、廣大股東及公眾利益之重大損害；如准許本件聲請，相對人只須另以合法召集程序及決議方法為董事會決議，再召集股東臨時會，仍可達到募集資金之目的，所花費之庶務性支出，亦屬可回復之金錢性損害等語。相對人則以：其因最近連續兩年虧損，依公司法第270條及發行人募集與發行有價證券處理準則（下稱募集有價證券處理準則）第4條第5款，不得以公開發行方式進行募資。相對人股票經停止買賣後，無收盤價可以參考，停止買賣期間無從依公開發行公司辦理私募有價證券應注意事項（下稱辦理私募應注意事項）訂定私募股票之參考價格，無法進行私募，且公司僅在無累積虧損時，始能以策略性投資人為私募對象，加以相對人之淨值甚低，實難在短時間內找到策略性投資人應募，減資彌補累積虧損並私募普通股引進資金係為提升淨值，避免因淨值過低而遭終止上市所必要，如另行召集股東臨時會決議減資案及私募案顯然緩不濟急，有可能在此期間內，相對人淨值即轉為負數而遭終止上市等語，資為抗辯。

⑵關於減資案：相對人減資係為彌補累積虧損，有25日董事會議事錄討論事項第六案記載「為改善財務結構、強化營運體質及健全未來發展，因111年12月31日合併財務報表經簽證會計師查核後累計待彌補虧損為718,565,175元，擬以減資390,735,660元（計為普通股39,073,566股）方式彌補，減資比率為50%」等語可憑（見本院卷二第341頁），核與相對人111年度合併財務報告附註十二第(二)點繼續經營有關之重大不確定性記載：「合併公司截至民國111年累積待彌補虧損達718,565千元，已超過合併公司實收資本額二分之一」等語相符（見本院卷二第167頁）。且相對人111年度合併財務報告顯示每股淨值僅1.68元（131,545/78,147），淨值低於股本十分之三（淨值131,545千元＜《股本781,471千元×3/10》，見本院卷二第124頁)，經簽證會計師出具繼續經營能力存在重大不確定性之查核報告，又未依限公告申報112年度第一季財務報告，經證交所依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則（下稱證交所營業細則）第49條第1項第1、3款、第49條之2第1項第4款、第50條第1項第1款規定，公告自112年5月18日起繼續停止買賣，併案列為變更交易方法併加採行分盤集合競價交易方式，有112年5月18日之重大訊息可憑（見本院卷二第567頁）。若依25日董事會決議提報系爭股東會決議通過減資50%以彌補累積虧損，減資後已發行股數將由78,147,132股減少為39,073,566股（78,147,132×50%），以111年度合併財務報告數據試算，每股淨值將由1.68元（權益總計131,545千元/減資前已發行股數78,147,132股）提升為3.37元（權益總計131,545千元/減資後已發行股數39,073,566股)，且減資彌補累積虧損係使各股東持股等比例減少，股東所能享有之權益均與減資前相同；減資後若能符合證交所營業細則第49條之2第2項第4款規定，即最近期財務報告淨值已不低於股本十分之三及完成減資換發有價證券作業程序，且無其他採行分盤集合競價交易方式情事，得取消其分盤集合競價之交易方式。審酌相對人最近期公告申報之111年度財務報告，簽證會計師出具繼續經營能力存在重大不確定性之查核報告（見本院卷二第120頁），每股淨值1.68元甚低，以相對人109至111年度每股虧損依序為0.8元、4.18元及2.73元之經營績效觀之（見本院卷二第571頁），其有價證券確有遭終○○市之急迫危險，參以相對人尚有違反廢棄物清理法刑事案件繫屬法院，已對罰金、不法所得及清運成本認列負債準備26,832千元（見本院卷二第165頁），尚可能須估列其他損失或費用，堪認減資彌補累積虧損可使淨值提升免於遭終○○市而有其必要性，對於兩造及全體股東均屬有利；反之，如准許聲請使系爭股東會無從議決減資案，隨著時間經過相對人淨值極可能轉為負數，依證交所營業細則第50條之1第1項第9款規定遭終○○市，對兩造及全體股東均造成無法彌補之重大損害。又25日董事會決議減資後不足壹股之畸零股，如逾期未辦理拼湊或拼揍後仍不足壹股之畸零股，按面額折付現金並授權董事長洽特定人按面額承購之（見本院卷二第341頁），此雖可能使持有畸零股者喪失股東權利，惟畸零股股東仍可取得相對人承購其股份之現金，較諸相對人淨值轉為負數有價證券終○○市之損害，仍屬有利。綜上，准許本件聲請所防免之損害，未逾相對人及全體股東因該處分所蒙受之不利益或損害。

⑶關於私募案：

①查25日及29日董事會決議提請系爭股東會授權董事會於普通股不超過24,000,000股額度內辦理私募普通股，並自股東會決議之日起內1年內分2次辦理，潛在應募對象為相對人董事長許鑒隆、法人董事華揚公司 (最大股東許鑒隆持股91.84% )、董事陳璿妃、潘奇秀等內部人或關係人等情，有董事會議事錄可稽（見本院卷二第189-192、342-345頁）。考量相對人繼續經營能力已存在重大不確定性，依112年4月公告財務資訊顯示，其現金及約當現金14,764千元，加計透過損益按公允價值衡量之金融資產（流動）2,451千元，即高流動性資產為17,215千元，顯然低於短期借款137,350千元及一年內到期之長期負債600千元，合計137,950千元（見本院卷二第573-574頁），足見相對人財務狀況欠佳。另至112年5月28日止，相對人向股東許鑒隆及華揚公司借款合計137,950千元（128,950,000+9,000,000），有25日及29日董事會議事錄可憑（見本院卷二第181、334頁），顯示相對人抗辯需透過私募普通股挹注營運資金，誠屬可信。再者，相對人係處於虧損狀態，以目前相對人公司體質辦理公開發行新股，較難獲投資人青睞，私募普通股之發行成本及資金募集方式相對迅速簡便具時效性，有利於112年之營運規劃，選擇私募普通股取得長期資金，有其必要性，亦有相對人委請台新綜合證券股份有限公司出具之私募必要性與合理性評估意見書可參（見本院卷三第23-24頁）。況且，依辦理私募應注意事項第3條規定：「公開發行公司最近年度為稅後純益且無累積虧損，除有下列情形之一得辦理私募外，應採公開募集方式發行有價證券」，相對人111年度淨損213,585千元（見本院卷二第125頁），待彌補虧損718,565千元（見本院卷二第167頁），已非應採公開募集方式發行有價證券之公開發行公司；另依相對人112年3月31日公告申報之111年度內部控制制度聲明書（見本院卷二第576-577頁），已聲明內部控制制度設計或執行有重大缺失，依募集有價證券處理準則第8條第1項第12款規定，金融監督管理委員會尚得退回其現金發行新股案件，可知相對人目前實無從辦理公開募集以籌措資金。

②查聲請人持有相對人2,055,888股，有董監事持股餘額明細資料可稽（見本院卷二第579頁），其持股比率為2.63%（2,055,888/78,147,132），若以相對人減資50%、辦理私募24,000,000股及發行限制員工權利新股2,500,000股（見本院卷二第345頁）進行試算，聲請人持股將減少為1,027,944股（2,055,888×50%）、持股比率降為1.57%（1,027,944/《39,073,566+24,000,000+2,500,000》），惟相對人減資再私募及發行限制員工權利新股後，縱使聲請人持有股份減少，其仍得按持股比例行使股東權，難認將受有無法彌補之重大損害。至於相對人法定代理人許鑒隆及華揚公司分別持有相對人5,000,000股及114,000股（見本院卷二第579頁），合計5,114,000股，持股比率為6.54%（5,114,000/78,147,132），若以相對人減資50%、辦理私募24,000,000股及發行限制員工權利新股2,500,000股，假設私募股數全數均由其等認購進行試算，持股將增加為26,557,000股（5,114,000×50%+24,000,000)、持股比率則異動為40.50%（26,557,000/《39,073,566+24,000,000+2,500,000》)，是聲請人主張私募對象以外之其餘股東原有股權將遭稀釋，股權集中於部分經營者乙節，固然屬實。然衡酌相對人109至111年度連續虧損之經營績效及111年底每股淨值僅有1.68元，其淨值實有轉為負數致有價證券遭終○○市之急迫危險，先減資彌補累積虧損再辦理私募，私募對象方能取得較多股份及較高持股比率，而提高其認購意願，縱潛在應募對象為許鑒隆等內部人，亦為經營者考量相對人董事會長達數個月無法正常運作陷入僵局，為避免公○○市之商業判斷，尚難認為係惡意剝奪少數股東自益權以使大股東因而享有不符比例利益之權利濫用情事。如駁回本件聲請，固可能使私募對象以外之其餘股東股權遭到稀釋，然相較於相對人歷年來累積虧損，目前淨值低於股本十分之三，已遭證交所處置變更交易方法、停止買賣併加採行分盤集合競價交易方式（見本院卷二第567頁），及有債務到期無法償還、資金周轉困難，存在淨值轉為負數而遭終○○市之高度危險的現況相較，准許本件聲請所防免之損害，顯未逾相對人或股東所蒙受之不利益或損害，而難認有保全之必要性。

⑷末查，聲請人主張事後提起確認系爭股東會決議無效或撤銷決議訴訟，更生爭端，使公司狀況停滯不前，投資人卻步，甚至可能導○○市或破產，造成兩造、廣大股東及公眾利益之重大損害，並未提出相應證據以為釋明，自難認有禁止相對人將減資案及私募案提案至系爭股東會之必要性。

五、綜上，聲請人就本件定暫時狀態處分之聲請，雖有釋明爭執之法律關係，但本件准予定暫時狀態之處分所防免之損害未逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害，本院權衡處分與否對兩造及全體股東之損害可能性及程度，難認有保全之必要性。是聲請人請求禁止相對人將25日董事會決議之減資案及私募案、29日董事會決議之私募案，列為系爭股東會之議案，無從准許，應予駁回。

六、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。

商業庭