112年度民商訴字第20號｜智財：排除侵害商標權行為等｜裁判日期：112 年 11 月 14 日

智慧財產及商業法院民事判決 112年度民商訴字第20號原告永勝藥品工業股份有限公司法定代理人廖大平訴訟代理人楊漢東律師被告永勝生醫股份有限公司兼法定代理人黃國亮共同訴訟代理人張佳瑜律師上列當事人間請求排除侵害商標權行為等事件，本院於民國112 年10月17日言詞辯論終結，判決如下：主文一、被告永勝生醫股份有限公司不得使用相同或近似於「永勝」之字樣作其公司名稱之特取部分，並應向經濟部商業司辦理公司名稱變更登記。二、被告永勝生醫股份有限公司不得於銷售商品以「永勝」如附圖二所示之外包裝盒封口處貼有標示「永勝生醫股份有限公司」字樣之貼紙，為相同或類似之使用。三、被告應連帶給付原告新臺幣伍拾陸萬伍仟玖佰貳拾貳元及自民國一百一十二年二月二十五日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。四、原告其餘之訴駁回。五、訴訟費用由被告永勝生醫股份有限公司負擔十分之五，被告連帶負擔十分之三，餘由原告負擔。事實及理由壹、程序方面依現行智慧財產案件審理法（民國112年1月12日修正、同年8月30日施行）第75條第1項前段規定：本法112年1月12日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產民事事件，適用本法修正施行前之規定。而現行智慧財產案件審理法係於112年8月30日施行，本件係智慧財產案件審理法修正施行前之112年2月17日繫屬於本院(本院卷㈠第12頁)，應適用修正前之規定，合先敘明。貳、實體方面一、原告主張：原告於67年間設立登記，77年間以「永勝及圖EVEREST」商標向經濟部智慧財產局(下稱智慧局)申請註冊，嗣經獲准為註冊第00425734號商標（如附圖一所示，下稱系爭商標），並經指定使用於中藥、西藥等商品類別，現仍在商標專用期限內。又原告營業項目涵蓋中、西藥、醫療器材之製造、銷售及保健食品什貨、化粧品、清潔用品、其他化學製品之批發販售，擁有近萬坪土地之完整工廠設備，在全國各區域均設有營業處所，為通過PIC/S規範之藥廠，亦曾於103年間通過GDP藥品優良運輸規範，至今已取得230張藥品許可證，更在臺灣及多國取得多項技術產品專利，且生產之藥品在臺灣市場有行銷團隊，頗具知名度且業績優良，更有多項藥品曾獲獎項肯定，在國內藥品及醫療保健食品之製造及銷售業界堪稱規模宏大、信譽卓著，100年間已為國內醫藥界之著名公司，更曾經第三人統計為100年1月國內藥商於診所銷售排行之第10名，足見系爭商標為著名商標。而被告永勝生醫股份有限公司(下稱永勝生醫公司)係於80年5月13日設立，原名「昹盛企業股份有限公司」，嗣竟於100年11月3日將其公司名稱變更為「永勝生醫股份有限公司」，與原告公司之特取名稱「永勝」完全相同，且被告永勝生醫公司變更名稱時營業項目亦包含藥品販賣，已使全國眾多醫院、診所、藥局甚至一般消費大眾對兩造營業主體及產品來源產生混淆與誤認，實際上亦已發生醫院人員將被告永勝生醫公司誤認為原告而匯錯款項之情事，已造成市場上主體識別性之混淆與困擾，並影響交易秩序，已有商標法第70條第2 款視為侵害原告商標權之行為，且已違反公平交易法第25條之規定。另被告永勝生醫公司更在其銷售之保健食品「補鈣800D膜衣錠」(下稱系爭產品)之外包裝及包裝封口標籤印有「永勝生醫」或「永勝生醫股份有限公司」字樣，並刻意放大突顯「永勝」二字，其餘文字則字體較小而不明顯，顯有以「永勝」作為商標使用之意思，客觀上亦已產生對消費者指示商品或服務來源之效果，使消費者對系爭產品之銷售主體與原告產生混淆，已有商標法第68條第1項第3款故意或過失侵害原告商標權之行為，且違反公平交易法第25條之規定，自應負損害賠償責任，而被告黃國亮為被告永勝生醫公司之負責人，其執行被告永勝生醫公司之業務有違反法令，致原告受損害，應與被告永勝生醫公司連帶負損害賠償責任，原告並得請求被告永勝生醫公司除去及防止侵害。為此，爰依商標法第69條第1項、第3項、第71條第1項第2款、公平交易法第29條、第30條、第31條、公司法第23條第2項、民法第19條之規定，提起本件訴訟，請求擇一為有利原告之判決，並聲明：㈠被告永勝生醫公司不得使用相同或近似於「永勝」之字樣作其公司名稱之特取部分，並應向經濟部商業司辦理公司名稱變更登記。㈡被告永勝生醫公司不得於銷售商品以「永勝」如附圖二（即原告聲明所載之甲證七）所示之外包裝盒及包裝容器，為相同或類似之使用。㈢被告二人應連帶給付原告新臺幣（下同）165萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息。二、被告等抗辯：㈠被告永勝生醫公司設立之初經合筆畫吉凶後取名為昹盛企業股份有限公司，嗣因常遭客戶反應「昹」字繕打困難而被繕打為「日永」，故於100年間在合筆畫吉凶後決定一併變更「盛」字而更名為「永勝」，後因公司專注於醫材販賣業務，故將「企業」二字變更為「生醫」，以明確產業別；而原告僅為資本額7500萬元之嘉義地區藥廠，非上市櫃公司，以動輒上億資本之製藥產業而言規模甚小，在同業中並非著名，更排不上台灣生技產業前百大、製藥產業前10大，不論在100年間或現在均非著名商標，是被告永勝生醫公司更名時並不知道原告公司及系爭商標，自無商標法第70條第2款視為侵害商標權之情事。㈡系爭產品係於98年推出，當時盒裝封口易碎貼紙之印刷內容即與現在相同，僅在100年11月間更換公司名稱，可見被告公司於系爭產品包裝盒上使用「永勝生醫股份有限公司」、「永勝生醫」，確實係在表彰公司名稱，則依商標法第36條第1項第1款之規定，應不受原告商標權之效力所拘束。再系爭商標為文字加圖樣，使用時須以合併型態為主，不得單獨主張其就中文字部分具專用權，且系爭商標之圖樣「」部分應為其主要部分，然系爭產品並未使用該主要部分，自未使用系爭商標；況系爭商標指定使用之商品類別僅中藥、西藥，並未指定使用於食品，而系爭產品為食品而非藥品，應不致相關消費者混淆，自無商標法第68條第3款規定侵害原告商標權之行為。㈢另原告從事藥品製造及販售，未生產、販售鈣片保健食品；被告公司則專注於醫材販售，唯一非醫材產品為早在98年間推出之系爭產品，而藥品與醫材在生技產業分屬不同之專業領域，製程、產品、銷售客群完全不同，且系爭產品市占率極小，實不足以影響市場交易秩序；而被告永勝生醫公司於系爭產品容器及外包裝盒上標示「永勝生醫」等，係為表彰自己公司名稱並對自己販售之產品以示負責，所作標示均為事實且符合商業交易習慣，甚至「永勝生醫」字樣前亦特別標示被告公司logo(如附圖三所示)，更可見被告永勝生醫公司並無使人誤認與原告具一定關係或攀附原告商譽之意圖；況原告公司在同業中並非著名，甚至新聞常見其負面報導，被告永勝生醫公司並無攀附原告商譽或成果之必要，自無不公平競爭或影響交易秩序之情事，亦無侵害原告之姓名權。㈣縱認被告永勝生醫公司有侵害或視為侵害系爭商標權，或違反公平交易法規定之行為，惟被告公司係於100年11月更名並一併變更系爭產品包裝上之公司名稱，則自100年11月起算，原告對被告等之侵權行為損害賠償請求權在110年11月即已罹於時效；縱認不法侵害行為係持續不斷發生，原告亦僅得請求其起訴前2年之侵權行為損害賠償。又被告永勝生醫公司於110、111年度銷售系爭產品營業額分別為1,470,422元、1,224,436元，以110、111年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，醫療耗材批發業之淨利率為9％計算，110、1 11年度系爭產品之銷售利潤分別為132,338元、110,199元，倘認原告得向被告公司請求損害賠償，應以此金額為適當。又被告黃國亮並無違反法令致原告受損之行為，故原告請求被告黃國亮依公司法第23條第2項負連帶損害賠償責任實無理由。㈤並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項：(本院卷㈠第225至226頁) ㈠原告於77年4月13日向智慧局申請「永勝及圖EVEREST」商標，並指定使用於第1類「中藥、西藥」等商品，嗣於78年1月16日獲准註冊為第00425734號商標（即系爭商標，如附圖一所示），現仍於商標權專用期間內。㈡被告永勝生醫公司於80年5月13日設立登記時原名昹盛企業股份有限公司，嗣於100年11月3日變更公司名稱為永勝生醫股份有限公司。㈢被告永勝生醫公司販售之系爭產品，其容器與外包裝盒、包裝封口貼紙分別印有永勝生醫、永勝生醫股份有限公司字樣如甲證7、本院卷㈠第61頁所示。㈣臺北榮民總醫院桃園曾於110年2月18日發函通知原告其誤將被告永勝生醫公司之藥品款匯入原告帳戶，嗣又於同年月23日發函通知原告其將藥品款誤匯入原告帳戶；國軍高雄總醫院岡山分院曾於111年10月12日發函通知原告其誤將藥衛材款項乙筆匯入原告帳戶。㈤原告於111年5月17日委請律師發函予被告永勝生醫公司，函稱被告永勝生醫公司已涉侵害原告系爭商標及註冊第02161172、02198750、02198751、02188672號商標之商標權，請求停止一切侵權行為；被告永勝生醫公司則於111年6月9日委請律師回函否認侵害原告商標權；原告復於111年8月24日再次委請律師發函，重申被告永勝生醫公司已侵害其商標權，請求永勝生醫公司下架侵權商品並停止商標侵權行為。四、得心證之理由：原告主張其為系爭商標之商標權人，且系爭商標為著名商標，詎被告永勝生醫公司於100年11月3日將其名稱變更為「永勝生醫股份有限公司」，更在其銷售之系爭產品之外包裝及包裝封口所使用之標籤分別印有「永勝生醫」及「永勝生醫股份有限公司」字樣，且「永勝」二字字樣較大明顯係作為商標使用，被告永勝生醫公司係明知系爭商標為原告之著名商標而故意為上開行為，已構成商標法第68條第1項第3款、第70條第2款侵害、視為侵害商標權之行為，並侵害原告之姓名權，及違反公平交易法第25條之規定，則為被告等所否認，並以前詞置辯。是本件經整理並協議簡化爭點後（本院卷㈠第226至227頁），所應審究者為：㈠商標法、民法部分⒈ 系爭商標是否為著名商標？被告永勝生醫公司以「永勝生醫」作為其公司特取名稱，有無商標法第70條第2款視為侵害商標權之情形？是否侵害原告之姓名權？⒉被告永勝生醫公司於其所販賣之系爭產品容器、外包裝盒上標示「永勝生醫」、「永勝生醫股份有限公司」字樣，有無商標法第68條第3款規定侵害原告商標權之情形？⒊原告依民法第19條、商標法第69條第1、2項之規定，請求被告永勝生醫公司不得使用相同或近似於「永勝」之字樣作為其公司名稱之一部分，並應向經濟部商業司辦理公司名稱變更登記，以及請求被告永勝生醫公司不得於其銷售商品以「永勝」如甲證七所示之外包裝盒及包裝容器，為相同或類似之使用，有無理由？⒋原告依商標法第69條第3項、公司法第23條第2項之規定，請求被告等連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金額應如何計算？以若干為適當？㈡公平交易法部分⒈被告永勝生醫公司以「永勝生醫」作為其公司特取名稱，並於其所販賣之系爭產品容器、外包裝盒上標示「永勝生醫」、「永勝生醫股份有限公司」字樣，是否違反公平交易法第25條之規定？⒉原告依公平交易法第29條之規定，請求被告永勝生醫公司不得使用相同或近似於「永勝」之字樣作為其公司名稱之一部分，並應向經濟部商業司辦理公司名稱變更登記，以及請求被告永勝生醫公司不得於其銷售商品以「永勝」如甲證七所示之外包裝盒及包裝容器，為相同或類似之使用，有無理由？⒊原告依公平交易法第30條、第31條、公司法第2 3條第2項之規定，請求被告等連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金額應如何計算？以若干為適當？茲分述如下：㈠系爭商標於被告永勝生醫公司100年11月3日變更公司名稱時為著名商標： ⒈按商標法所稱著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第31條定有明文。而商標是否著名，應以國內事業及消費者之認知為準。而著名商標之認定應就個案情況，考量商標識別性之強弱；相關事業或消費者知悉或認識商標之程度；商標使用期間、範圍及地域；商標宣傳之期間、範圍及地域；商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域；商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形；商標之價值；其他足以認定著名商標之因素等，綜合判斷之。上述各項因素為例示而非列舉要件，個案上不必然呈現上述所有參酌因素，應就個案具體情況，考量足資判斷為著名的參酌因素。又商標法第70條第2款規定對著名商標視為侵害商標權之情形，包括使用著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞，或減損該商標之識別性或信譽之虞，對於著名商標之內涵並無分別界定之立法意旨，關於該著名商標之內涵係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者之界定；而商標法第30條第1項第11款後段所稱之「著名商標」，基於同一用語同一法理，亦應採同一界定，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知之商標，無須達一般消費者普遍知悉之程度（最高行政法院111年度大字第1號裁定、110年度上字第138號判決意旨參照）。 ⒉查原告為實收資本額7500萬元之股份有限公司，於67年6月6日即經主管機關核准設立，並以公司名稱「永勝」作為商標圖樣之中文部分，向智慧局申請註冊系爭商標，於78年2月16日經註冊公告，迄今已長達30餘年，有原告之經濟部商工登記公示資料、智慧局商標檢索系統查詢資料附卷可佐(本院卷㈠第26、46頁)；而原告所生產之「易克黴膠囊」曾於96 年間獲「國家品質獎章」及國家生技醫療產業策進會(下稱生策會)之「國家生技醫療品質獎」西藥品類處方藥品組銅獎，同年「喜洛緩釋微粒膠囊」則獲生策會之「國家新創獎」（本院卷㈠第29、35、194至198頁），且於100年間前，原告已在臺北、臺中成立辦公室，更有如「"永勝"免煩欣持續性藥效膠囊」、「"永勝"費落持續性藥效錠」、「"永勝"可樂爾膜衣錠」、「"永勝"糖欣錠」、「"永勝"服敏優膜衣錠」、「"永勝"克多痛腸溶微粒膠囊」、「"永勝"心保順錠」、「"永勝"降樂脂錠」等多項藥品上市，有原告官方網站之公司介紹、原告公司於104人力銀行之公司介紹、財團法人生技醫療科技政策研究中心網頁刊登資料、獎盃照片等件在卷可參(本院卷㈠第28至36頁、第194至198頁）。再參酌原告及惠德勝醫藥生技股份有限公司（下稱惠德勝公司）、惠勝藥品股份有限公司（下稱惠勝公司）之經濟部商工登記公示資料(本院卷㈡第205至214頁)，可知惠德勝公司、惠勝公司分別早於79年、88年間設立，原告之董監事為訴外人廖大平、廖思淳、廖偉丞、陳淑芬；惠勝公司之董監事為原告及訴外人陳淑芬、廖思淳、廖偉丞；惠德勝公司之董監事則為陳淑芬、廖大平、廖思淳，董監事名單高度重疊，且原告即為惠勝公司之董事，原告之代表人同時為惠德勝公司之董事，惠勝公司與惠德勝公司之代表人同時為原告之監察人，另參原告官網上於企業沿革中亦記載「1999惠勝藥品股份有限公司」、「2005惠德勝醫藥生技股份有限公司」（本院卷㈠第2 9頁），則原告主張惠勝公司、惠德勝公司為其關係企業，並透過惠德勝公司、惠勝公司銷售產品，即非全然無據；而觀諸原告所提出之關係企業通路據點資料(本院卷㈠第242至5 02頁)，可知原告產品之銷售對象包含全臺各縣市高達5600 多間醫院、診所、藥局及衛生所等，其中不乏台北市立聯合醫院各院區、長庚、國泰、榮總、馬偕、慈濟、中國醫藥大學體系之大型醫院，是就系爭商標經原告使用之時間、範圍及地域觀之，堪認系爭商標所表彰於中藥、西藥等商品之知名程度，在被告永勝生醫公司100年11月3日變更公司名稱為「永勝生醫股份有限公司」當時，至少應已為相關事業或消費者所普遍認知之著名商標。㈡被告永勝生醫公司以「永勝生醫」作為其公司特取名稱，已有商標法第70條第2款視為侵害商標權之情形 ⒈按未得商標權人同意，明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權，商標法第70條第2款規定定有明文。上開擬制侵害商標權之規定，乃商標法於92年修正時所增設（92年商標法第62條，100年修正文字並移列於第70條第2款），目的在於加強對著名商標之保護，並與國際規範相調和。襲用他人著名商標中之文字，致相關消費者之認知，該著名商標與其所表彰之商品或服務來源間之關聯性遭到淡化者，即有減損商標識別性之虞，不以使用於同一或類似之商品或服務為要件。又依上開規定經擬制為侵害商標權者，非單純選定名稱之行為，而係名稱選定與著名商標文字相結合之狀態，兼為保護消費者免於混淆誤認之公益，尤重於對公司名稱使用權之信賴保護（最高法院106年度台上字第2088號民事判決意旨參照）。又判斷二者有無混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品、服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，而「混淆誤認之虞」之參酌因素必須綜合認定，方得判定先後商標是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，非僅謂合於單一因素即可認定有致相關消費者混淆誤認之虞。再所稱「著名商標」雖係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言；惟是否有減損著名商標之識別性或信譽之虞，仍應參酌商標著名之程度、商標近似之程度、商標被普遍使用於其他商品/服務之程度、著名商標先天或後天識別性之程度及系爭商標權人是否有使人將其商標與著名商標產生聯想的意圖之其他等因素綜合判斷（最高行政法院111年度大字第1號裁定、110年度上字第138號判決意旨參照）。 ⒉查系爭商標所表彰於中藥、西藥等商品之知名程度，至少於1 00年11月間即已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度，業如前述。而被告永勝生醫公司係於西元1970年成立，於80年5月13日為公司登記，其原名為「昹盛企業股份有限公司」，嗣於100年11月3日始將公司名稱變更為「永勝生醫股份有限公司」，且原登記營業項目為西藥販賣業、醫療器材販賣業，嗣於104年2月9日變更登記為僅有醫療器材販賣業，有被告永勝生醫公司官方網站歷史沿革資料、商工登記公示資料、新北市政府100年11月3日北府經登字第1005069144號函及新北市土城區衛生所104年2月9日新北土衛字第1044250535號函在卷可稽(本院卷㈠第44頁、第140至1 44頁、192頁)，可知被告永勝生醫公司原登記營業項目「西藥販賣業」與系爭商標所註冊且廣為人知之西藥等商品係屬相同之商品，被告永勝生醫公司與原告既係經營相同領域業務，豈有不知原告之系爭商標在該類係屬著名商標之理，後續復將其原名稱「昹盛」變更為讀音、字形、字義完全不同之「永勝」，而與原告公司名稱及系爭商標中文部分完全相同，堪認被告永勝生醫公司確明知系爭商標為著名商標，卻仍以系爭商標完全相同中文字之「永勝」作為被告公司之特取名稱。被告等仍辯稱其不知系爭商標係屬著名商標，顯屬無據。 ⒊系爭商標與被告永勝生醫公司名稱是否有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者： ⑴系爭商標在被告永勝生醫公司於100年11月3日變更名稱時，其所表彰於中藥、西藥等商品之知名程度，已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度，業如前述。而系爭商標係由中文字「永勝」、黑色方框內有一白色圓形其內有草寫英文字母「E」之圖樣（下稱E圖樣）及英文字母「EVEREST」由上至下排列組合而成，「永勝」字樣及「E」圖樣明顯較大，「EVEREST」明顯較小，且其中「永勝」為國人所熟知之中文字且字體較大，是予人主要印象顯著之識別部分即為中文字「永勝」部分，被告永勝生醫公司以系爭商標中主要部分之文字「永勝」作為公司之特取名稱，二者不論外觀、讀音與觀念完全相同，相關事業及消費者極可能誤認二者係屬同一。 ⑵系爭商標係指定使用於中藥、西藥等商品；而被告永勝生醫公司公司營業項目經變更後雖僅餘醫療器材販賣業（本院卷㈠第142至144頁），雖一為藥品、一為醫療器材而為不同之商品類別，惟兩者均同屬醫療領域，二者相較，其性質、功能、用途大致相當，於商品用途、功能、產製主體、行銷管道及購買者等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關事業或消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬類似程度極高之商品。⑶由系爭商標主要部分即中文字「永勝」與指定使用商品、服務間無直接關聯性，且以特殊字體呈現，予人不同之視覺感受，並經原告長期廣泛使用已達著名商標之程度，其識別性程度非低，而被告永勝生醫公司係經營與西藥商品類別高度類似之醫療器材業務，一旦顯示系爭商標主要部分之文字「永勝」名稱之商品或服務者，即極易將該商品或服務來源指向原告。再以原告除經獲准註冊系爭商標，並指定使用於中藥、西藥等商品外，其所營項目同有「醫療器材批發業」（本院卷㈠第26頁、卷㈡第213頁），近年來亦有將與系爭商標類似之文字及圖樣註冊在醫療用營養品、醫療用口腔洗淨劑（本院卷㈠第46頁），且其官網亦記載「2008保健產品發展醫學美容/美容品/化妝品發展」、「2007嘉義廠硬體設備擴充新增食品廠、化妝品廠」（本院卷㈠第29頁），堪認原告就系爭商標有多角化經營或可能經營之情形。另被告永勝生醫公司確明知系爭商標為著名商標，卻仍以系爭商標主要部分完全相同中文字之「永勝」作為被告永勝生醫公司之特取名稱，業如前述，顯見被告永勝生醫公司以「永勝」作為被告永勝生醫公司之特取名稱更名時實非出於善意。 ⑷衡酌系爭商標主要部分之文字與被告永勝生醫公司名稱為完全相同之「永勝」，系爭商標為著名商標，且所指定使用之商品為類似之商品、服務，系爭商標之識別性非低，原告在國內有多角化經營或可能經營之情形、被告永勝生醫公司更名時非出於善意等相關因素綜合判斷，被告永勝生醫公司以「永勝」作為其公司之特取名稱，並經營類似之醫療器材業，以具有普通知識經驗之相關事業或消費者，就兩者以異時異地隔離觀察，並於購買、洽詢時施以普通之注意，極有可能會誤認兩者來自同一來源，或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之情事，且系爭商標與其所表彰之商品或服務來源間之關聯性將遭到淡化，使系爭商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象，已有減損商標識別性之虞，自有商標法第70第2款視為侵害商標權之情形。㈢被告永勝生醫公司於其所販賣之系爭產品容器、外包裝盒上標示「永勝生醫」、「永勝生醫股份有限公司」字樣，有商標法第68條第3款規定侵害原告商標權之情形 ⒈按商標之使用，指為行銷之目的，而將商標用於商品或其包裝容器，並足以使相關消費者認識其為商標，商標法第5條第1項第1款定有明文。其中商標法第5條所規定之商標使用，可歸納為三要件：⑴使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；⑵需有使用商標之行為；⑶需足以使相關消費者認識其為商標。所稱「需足以使相關消費者認識其為商標」，意指客觀上均足以使相關消費者認識其為商標，才具有商標的識別功能，達到商標使用之目的。次按未經商標權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3款亦有明定。 ⒉觀諸系爭產品容器、外包裝盒上均有標示「永勝生醫」字樣（本院卷㈠第61頁），系爭產品外包裝盒封口處則貼有標示「永勝生醫股份有限公司」字樣之貼紙（本院卷㈠第48頁），被告永勝生醫公司並據以行銷販售系爭產品，考量系爭產品上除產品名稱「補鈣800D」外，僅有主要產品成分「維生素D3＋鈣」之說明，別無其他足以區別商品來源之字樣，且就「永勝生醫」字樣旁邊同時有如附圖三所示之圖樣，「永勝生醫股份有限公司」字樣之貼紙則將「永勝」二字明顯放大等情狀，該等行為已足使相關業者及消費者認識其為表彰服務來源之標識，自屬商標之使用無疑。是被告仍辯稱該等標示僅在表彰公司名稱，應不受原告商標權之效力所拘束等語，自屬無據。 ⒊查系爭商標係由中文字「永勝」、E圖樣及英文字母「EVEREST」由上至下排列組合而成，且其中「永勝」為國人所熟知之中文字且字體較大，是予人主要印象顯著之識別部分即為中文字「永勝」部分，業如前述。而就系爭產品容器、外包裝盒上標示「永勝生醫」字樣部分（本院卷㈠第48、61頁），其字體大小完全相同，復同時標示如附圖三所示之圖樣，相關業者及消費者應足以區別兩者之不同，應非屬近似之商標；就系爭產品外包裝盒封口處貼有標示「永勝生醫股份有限公司」字樣之貼紙部分（本院卷㈠第48頁），明顯係將「永勝」二字放大，是予人主要印象顯著之識別部分即為中文字「永勝」部分，顯見兩者係屬近似之商標，且近似程度非低。又系爭商標係指定使用於中藥、西藥等商品，而系爭產品則係補鈣之保健食品，雖一為藥品、一為保健食品而為不同之商品類別，惟兩者均同屬醫療領域，且販售藥品之業者亦常會同時推出保健食品，是二者相較，其性質、功能、用途大致相當，於商品用途、功能、產製主體、行銷管道及購買者等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關事業或消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬類似程度極高之商品，堪認被告永勝生醫公司於系爭產品外包裝盒封口處貼有標示「永勝生醫股份有限公司」字樣之貼紙，確有使具有普通知識經驗之相關消費者誤認被告永勝生醫公司所提供之商品來源與系爭商標相同，或二者間有授權、加盟或關係企業等類似關係存在，而有致相關消費者混淆誤認之虞，自應構成商標法第68條第3款之商標侵權行為。㈢原告請求被告永勝生醫公司變更公司名稱及排除侵害，為有理由 ⒈按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之，有侵害之虞者，得請求防止之；商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具，商標法第69條第1項、第2項前段分別定有明文。所謂侵害，乃第三人不法妨礙商標專用權之圓滿行使，而商標專用權人無忍受之義務。侵害須已現實發生，且繼續存在。所謂有侵害之虞，係侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標專用權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要，但不以侵害曾一度發生，而有繼續被侵害之虞為必要（最高法院87年度台上字第2319號民事判決意旨參照）。準此，商標權人排除侵害的態樣有二，一為排除侵害請求權，旨在排除現實已發生之侵害；另一為防止侵害請求權，旨在對現實尚未發生之侵害予以事先加以防範。無論是排除侵害、防止侵害，均不以侵害人主觀上有故意或過失為要件。 ⒉查被告永勝生醫公司明知系爭商標為著名商標，而以與系爭商標主要部分完全相同之中文字及發音之「永勝」作為自己公司名稱之特取部分，有致相關消費者混淆誤認之虞，且有減損該商標之識別性或之虞，已構成商標法第70條第2款之視為侵害商標權之行為，已如前述。則原告依商標法第69條第1項規定，請求被告永勝生醫公司不得使用任何相同或近似於「永勝」之字樣作為其公司名稱之一部分，且應向經濟部商業司辦理公司名稱變更登記，自屬有據，應予准許。 ⒊又被告永勝生醫公司確有上開侵害原告商標權之行為，業如前述，而被告永勝生醫公司既曾為侵害原告商標權之行為，自有再次侵害原告商標權之可能，則原告依上開規定，請求被告永勝生醫公司不得於銷售商品以「永勝」如附圖二所示之外包裝盒封口處貼有標示「永勝生醫股份有限公司」字樣之貼紙，即無不合，應予准許。至「永勝生醫」部分，因與系爭商標非屬近似之商標，業如前述，是此部分之請求，即屬無據，應予駁回。㈣原告請求被告等應連帶負損害賠償責任，為有理由 ⒈按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償；前項之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾十年者亦同。商標權人請求損害賠償時，得依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益，商標法第69條第3項、第4項、第71條第1項第2款分別定有明文。 ⒉被告永勝生醫公司明知系爭商標為著名商標，卻未經原告同意或授權，即將與系爭商標近似之「永勝生醫股份有限公司」字樣之貼紙使用於與系爭商標指定使用商品類似之系爭產品上，顯具有侵害原告商標權之故意甚明，依商標法第69條第3項之規定，自應負損害賠償責任。又被告黃國亮為被告永勝生醫公司之負責人，亦有實際參與公司之經營、業務，足見被告黃國亮亦知悉被告永勝生醫公司有侵害原告商標權之事實，依公司法第23條第2項規定，自應與被告永勝生醫公司連帶負損害賠償責任。 ⒊被告等雖辯稱被告永勝生醫公司係於100年11月更名並一併變更系爭產品包裝上之公司名稱，則自100年11月起算，原告對被告等之侵權行為損害賠償請求權在110年11月即已罹於時效等語，惟按所謂「自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉損害程度呈現底定 (損害顯在化) 或不法侵害之行為終了時起算其時效。惟加害人之侵權行為係持續發生 (加害之持續不斷) ，致加害之結果 (損害) 持續不斷，若各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別 (量之分割) 者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點（最高法院94年度台上字第148號民事判決意旨參照）。查被告永勝生醫公司迄今仍在販賣系爭產品，此觀本院勘驗時仍可在購物平台尋得系爭產品即明（本院卷㈡第222頁），足見原告所主張被告等侵害系爭商標之侵權行為，在該等期間內，係持續不斷發生，其請求權之消滅時效係不斷重新起算，則本件原告之侵權行為損害賠償請求權自尚未全部罹於10年消滅時效，被告等前開所辯，容有誤會。又原告自承係於110年2月18日接到台北榮民總醫院桃園分院來函已知悉被告等之侵權事實（本院卷㈡第187頁），並於112年2月17日始提起本件訴訟（本院卷㈠第12頁），則揆諸前揭意旨，原告於起訴前2年之侵權行為損害賠償請求權自尚未罹於消滅時效，至原告主張請求回溯10年之損害賠償，自屬無據。 ⒋原告另主張以被告永勝生醫公司之營業額獲利作為商標法第7 1條第1項第2款計算損害賠償之內容(本院卷㈡第187頁)，而依該款規定，得將其成本或必要費用予以扣除，而依110年、111年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準表中之毛利率就醫療耗材批發部分均為21％（本院卷㈡第143、169頁），可以推知被告永勝生醫公司之營業成本，該等成本自得予以扣除，此亦經原告自陳「以被告提出之二年營業獲利計算」(本院卷㈡第187頁)，堪認原告亦同意被告等以同業利潤標準扣除營業成本部分。至被告等雖主張應以淨利率計算其營業成本，惟該款所稱之成本及必要費用，應僅限於侵權行為人為銷售侵權產品所投入之直接成本及必要之費用，而不能一概將侵權行為人經營事業所花費之人事成本等其他間接成本與相關費用全部納入，否則無疑是令受害人幫侵權人分擔經營事業之花費，顯違事理之平；而毛利率係將直接成本予以扣除，此接近於該款所稱之成本及必要費用，而淨利率除將直接成本予以扣除外，亦扣除間接成本，自不應准許，是被告等主張以以淨利率計算其營業成本，自屬無據。 ⒌依被告等提出之110年度、111年度之損益及稅額計算表、骨水泥銷售明細表、財務報告暨會計師查核報告（本院卷㈡第1 09至141頁、第145至167頁），可知被告永勝生醫公司於110年度、111年度之營業額分別為55,031,456元、52,915,612 元，扣除各該年度「骨水泥」商品營業額42,564,952元、41,591,662元及產品授權權利金收入10,996,082元、10,099,514元後，可知就系爭產品之營業額分別為1,470,422元（計算式：55,031,456元－42,564,952元－10,996,082＝1,470,422 元）、1,224,436元（計算式：52,915,612元－41,591,662元－10,099,514元＝1,224,436元），此等金額亦為原告所不爭執；再以上開同業利潤標準就醫療耗材批發業之毛利率為21％計算，故被告永勝生醫公司110、111年度就系爭產品所得之利益分別為308,789元（計算式：1,470,422元×21％＝308,7 89元，小數點以下四捨五入）、257,132元（計算式：1,224,436元×21％＝257,132元，小數點以下四捨五入），而因原告得請求損害賠償之期間為提起本件訴訟前2年而橫跨112年度，惟原告亦同意以被告等所提出之2年營業額獲利之平均值回推（本院卷㈡第187頁），則被告永勝生醫公司就系爭產品每年所得之利益平均即約為282,961元（計算式：【308,789元＋257,132元】÷2＝282,961元，小數點以下四捨五入），是原告請求被告等應連帶賠償565,922元（計算式：282,961元×2年＝565,922元），為有理由，至逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。至被告等所提出產品授權權利金之財務報告暨會計師查核報告金額（本院卷㈡第139至141頁）與被告等所主張之金額（本院卷㈡第105至106頁）略有出入，惟被告等業已說明係因請款時間落差導致部分款項申報年度不同所致（本院卷㈡第105頁），且被告等主張扣除之總金額亦較上開財務報告暨會計師查核報告之總金額為低，原告就被告等所提出之金額亦無爭執，是以被告等主張之金額為準，併此敘明。 ⒍再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條所亦有明定。本件原告請求被告等連帶賠償之金額，並未定有給付期限，而本件起訴狀繕本係於112年2月24日送達於被告等，有本院送達證書在卷可參（本院卷㈠第98頁），是被告等應自本件民事起訴狀繕本送達之翌日即112年2月25日起負遲延責任。是以，原告請求被告等應自112年2月25日給付法定遲延利息，即屬有據，應予准許。五、綜上所述，原告依商標法第69條第1項、第3項、第71條第1 項第2款、公司法第23條第2項之規定，請求被告等應連帶給付原告565,922元及自112年2月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並請求如主文第一、二項所示之排除及防止侵害，即為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。訴訟費用負擔之依據：修正前智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第79條、第85條第2項。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11 　月　　14　　日智慧財產第三庭法官　林怡伸以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　23　　日書記官　鄭楚君附圖一：系爭商標註冊號：00425734 商標名稱：永勝及圖EVEREST 申請日：77年4月13日註冊日：78年1月16日註冊公告日：78年2月16日商標圖樣顏色：墨色指定使用類別及名稱第1類：中藥、西藥。附圖二：系爭產品(本院卷㈠第48、61頁) 附圖三：被告永勝生醫公司logo(本院卷㈠第120、卷㈡第225頁)

智慧財產及商業法院112年度民商訴字第20號

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