113年度民商上字第5號｜智財：侵害商標權有關財產權爭議｜裁判日期：113 年 10 月 04 日

智慧財產及商業法院民事判決 113年度民商上字第5號上訴人即被上訴人帝品生物科技股份有限公司法定代理人陳秋燕送達代收人林宇柔訴訟代理人林佐偉律師被上訴人天康醫藥生技股份有限公司(原名：天承生活事業股份有限公司) 兼法定代理人蔡懷德住同上上二人共同訴訟代理人何祖舜律師複代理人蔡耀慶律師上二人共同訴訟代理人翁栢垚律師被上訴人即上訴人蓮荷國際有限公司兼法定代理人林佑青上二人共同訴訟代理人李奇律師複代理人施東昇律師上二人共同訴訟代理人傅于瑄律師被上訴人好森活生技多媒體有限公司兼法定代理人陳孝宏被上訴人綠色小舖生活事業有限公司兼法定代理人葉金丁被上訴人微日慢著股份有限公司兼法定代理人魏美惠被上訴人蔡林杰即采昱商行上列當事人間請求侵害商標權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國112年度12月26日本院111年度民商訴字第56號第一審判決提起上訴，本院於113年8月29日言詞辯論終結，判決如下：主文帝品生物科技股份有限公司、蓮荷國際有限公司、林佑青之上訴均駁回。第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。事實及理由壹、程序部分一、依現行智慧財產案件審理法(民國112年1月12日修正、同年8月30日施行)第75條第1項前段規定：「本法中華民國112年1月12日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產民事事件，適用本法修正施行前之規定。」，本件係智慧財產案件審理法修正施行前繫屬於本院，應適用修正前之規定，合先敘明。二、本件被上訴人好森活生技多媒體有限公司(下稱好森活公司)、陳孝宏、綠色小舖生活事業有限公司(下稱綠色小舖公司)、葉金丁、微日慢著股份有限公司(下稱微日慢著公司)、魏美惠、蔡林杰即采昱商行(下稱采昱商行)等人經合法通知，無正當理由未到場，經核並無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依到場當事人之聲請，准由到場當事人為辯論，並為判決。貳、實體部分一、本件上訴人即被上訴人帝品生物科技股份有限公司(下稱帝品公司)主張略以：㈠伊為附表附圖一所示註冊第01286989號「DIPIN帝品及圖」商標(下稱系爭商標)之商標權人，註冊公告日為96年11月16日，並指定使用於第5類之營養補充品等商品(指定使用商品詳如附表附圖一所示)，現仍在商標專用期限內，並以系爭商標在網路、實體通路推廣、販售牛樟芝菌絲體液等產品。詎被上訴人蓮荷國際有限公司(下稱蓮荷公司)、天康醫藥生技股份有限公司(下稱天康公司)、好森活公司、微日慢著公司、采昱商行、綠色小舖公司(下合稱各被上訴人)未經伊同意或授權，即以相同或近似於系爭商標之「帝品」商標販售如附圖二所示之「帝品御用牛樟芝養生飲」(下稱系爭產品)。經查證後得知系爭產品係由蓮荷公司、天康公司開發、製造，再予以分銷或寄賣，蓮荷公司已至少販賣或寄賣系爭產品共886瓶予其他被上訴人；而天康公司、蔡懷德自承販賣系爭產品共283瓶；好森活公司、陳孝宏自承販賣系爭產品共508瓶；綠色小舖公司以類似直銷方式及以greensh op0825帳號於露天拍賣網站陳列並販賣由蓮荷公司所提供之系爭產品，共賣出1瓶；微日慢著公司則進貨系爭產品91瓶，並委託Facebook帳號888拍賣網直播拍賣系爭產品；采昱商行則在其營業據點陳列並販賣蓮荷公司所生產之系爭產品，共賣出4 瓶。蓮荷公司、好森活公司、天康公司於行銷系爭產品時均冒用伊至日本參展之事蹟，顯具侵害伊系爭商標權之故意，或至少未盡查核是否侵害他人商標之責任而有過失；綠色小舖公司、微日慢著公司、采昱商行販賣系爭產品時未盡查核之注意義務，自有過失，均應負損害賠償責任。系爭產品之來源均為蓮荷公司，蓮荷公司自應分別與其他各被上訴人負連帶賠償責任。再被上訴人林佑青、蔡懷德、陳孝宏、葉金丁、魏美惠分別為蓮荷公司、天康公司、好森活公司、綠色小舖公司、微日慢著公司之負責人，自應分別與各該公司負連帶損害賠償之責。茲依各被上訴人侵權情節、主觀上係屬故意或過失，及各被上訴人進貨或販賣系爭產品之數量及其零售單價，就好森活公司部分以其零售單價新臺幣(下同)2,000元之1,500倍、天康公司部分以其零售單價600元之1,500倍、綠色小舖公司部分以其零售單價3,00 0元之10倍、微日慢著公司部分以其零售單價2,750元之572倍、采昱商行部分以其零售單價4,000元之10倍，依商標法第69條第3項、第71條第1項第3款、公司法第23條第2項、民法第185條第1項前段規定，請求被上訴人賠償損害。㈡原審判決：1.蓮荷公司與天康公司、蓮荷公司與林佑青、天康公司與蔡懷德各自連帶給付帝品公司15萬元及均自112年9月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。如有任一被上訴人為給付者，其餘被上訴人就其履行之範圍內，同免給付之義務。2.蓮荷公司與好森活公司、蓮荷公司與林佑青、好森活公司與陳孝宏各自連帶給付帝品公司30萬元，及均自112年9月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。如有任一被上訴人為給付者，其餘被上訴人就其履行之範圍內，同免給付之義務。3.蓮荷公司與綠色小舖公司、蓮荷公司與林佑青、綠色小舖公司與葉金丁連帶給付帝品公司1萬5,000元，及均自112年9月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。如有任一被上訴人為給付者，其餘被上訴人就其履行之範圍內，同免給付之義務。4.蓮荷公司與微日慢著公司、蓮荷公司與林佑青、微日慢著公司與魏美惠連帶給付帝品公司16萬5,000元，及均自112年9月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。如有任一被上訴人為給付者，其餘被上訴人就其履行之範圍內，同免給付之義務。5.蓮荷公司與采昱商行、蓮荷公司與林佑青連帶給付帝品公司3萬800元，及分別自112年9月27日、112年10月3日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息。如有任一被上訴人為給付者，其餘被上訴人就其履行之範圍內，同免給付之義務。6.准供擔保為假執行之宣告，並駁回帝品公司其餘請求。帝品公司就其敗訴部分提起本件上訴，聲明：1.原判決不利部分廢棄。2.蓮荷公司與好森活公司、蓮荷公司與林佑青、好森活公司與陳孝宏再連帶給付帝品公司70萬元，及均自112年9月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。如有任一被上訴人為給付者，其餘被上訴人就其履行之範圍内，同免給付之義務。3.蓮荷公司與天康公司、蓮荷公司與林佑青、天康公司與蔡懷德再連帶給付帝品公司45萬元，及均自112 年9月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。如有任一被上訴人為給付者，其餘被上訴人就其履行之範圍内，同免給付之義務。4.蓮荷公司與釆昱商行、蓮荷公司與林佑青再連帶給付帝品公司9,200元，及均自112年9月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。如有任一被上訴人為給付者，其餘被上訴人就其履行之範圍内，同免給付之義務。5.蓮荷公司與綠色小舖公司、蓮荷公司與林佑青、綠色小舖公司與葉金丁再連帶給付帝品公司1萬5,000元，及均自112年9月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。如有任一被上訴人為給付者，其餘被上訴人就其履行之範圍内，同免給付之義務。6.蓮荷公司與微日慢著公司、蓮荷公司與林佑青、微日慢著公司與魏美惠連帶給付帝品公司52萬2,500元，及均自112年9月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。如有任一被上訴人為給付者，其餘被上訴人就其履行之範圍内，同免給付之義務。7.願供擔保請准宣告假執行。對蓮荷公司、林佑青等之上訴答辯聲明：駁回上訴。二、天康公司、蔡懷德略以：系爭產品之設計係由蓮荷公司所為，而系爭商標係由3行字組成，與系爭產品上所使用之「帝品」字體顯不相符，並無使消費者混淆誤認之虞。天康公司於102年間向蓮荷公司進貨系爭產品共計283瓶，進貨單價450元，零售單價600元，嗣因銷量不盡理想而未繼續向蓮荷公司採購。至於好森活公司、采昱商行、綠色小舖公司、微日慢著公司均係在未告知天康公司情況下向蓮荷公司進貨，與天康公司無涉。且系爭產品相關採購業務均由訴外人即天康公司之經理黃建華全權負責，為黃建華與林佑青之個人行為，亦與天康公司無涉，天康公司並無侵害系爭商標權之故意，且蔡懷德亦未參與，自無須與天康公司負連帶賠償責任。縱認天康公司侵害帝品公司商標權應負損害賠償責任，所獲利益至多僅為42,450元(計算式：〈零售單價600元-進貨價45 0元〉×283瓶)，故應以此金額為損害賠償額之上限，帝品公司請求以零售單價1,500倍計算，與損害範圍顯不相當，亦應依商標法第71條第2項予以酌減等語資為抗辯。聲明：駁回上訴。三、蓮荷公司、林佑青則以：㈠系爭商標係由文字與圖形組成，其主要部分應由以粗體加強印象之中、英文文字「DIPIN」及「帝品」所共同組成，惟系爭產品之商標僅使用「帝品」中文字，且係將「帝品」以特大字體垂直排列於產品右上，而與系爭商標放置於其產品之左上方或正上方之一小塊區域之排列方式及位置不同，故系爭產品並未使用相同或近似於系爭商標之商標，亦無致相關消費者混淆誤認之虞。㈡蓮荷公司主要營業項目為協助客戶代工生產保健食品，由客戶提出產品條件，再依照客戶指示代工製造。天康公司於102年間委託蓮荷公司開發生產牛樟芝養生飲，且由天康公司經理黃建華提供品名「帝品」予蓮荷公司，並向統芳生物科技股份有限公司(下稱統芳公司)採購未貼標之牛樟芝罐裝飲品，再委託象元印刷事業股份有限公司(下稱象元公司)印製外盒、貼紙包材1,000組，因銷售成果不如預期，天康公司僅陸續向蓮荷公司採購283瓶系爭產品；嗣蓮荷公司為降低公司損失，疏未查證即陸續用原包材庫存生產系爭產品轉售不知情之通路商好森活公司508瓶、微日慢著公司90瓶，合計共銷售881瓶，是蓮荷公司僅基於天康公司之指示代工生產，不知系爭商標存在及帝品公司以其販售牛樟芝液產品等情，並無侵害帝品公司系爭商標權之故意或過失。又蓮荷公司未參與、分擔天康公司、好森活公司、微日慢著公司販賣系爭產品之行為，與渠等間並無共同侵權行為，且好森活公司係以其自身名義對外銷售系爭產品並獲利，並非單純供蓮荷公司寄售系爭產品之B2B2C平台，廣告文宣亦係自行於網路上搜尋而得；另采昱商行之系爭產品4瓶來源非蓮荷公司，其行為自與蓮荷公司無關，至綠色小舖公司則從未對外售出系爭產品，自無獲利可言。㈢蓮荷公司受委託代工生產之保健食品高達1,357樣，數量十分龐大，是縱認蓮荷公司應負損害賠償責任，亦應審酌蓮荷公司並非故意侵權、於知悉有侵害商標權之虞時即立刻採取通知客戶下架等措施、侵權之期間非連續且時間短暫等情，在蓮荷公司分別出售系爭產品予天康公司、好森活公司、微日慢著公司之實際所得12萬7,350元(計算式：零售單價450元×283瓶＝12萬7,350元)、25萬4,000元（計算式：零售單價500 元×508瓶＝25萬4,000元）、4萬2,750元(計算式：平均零售單價475元×90瓶＝4萬2,750元)範圍內，亦即天康公司部分以零售單價450元乘以283倍以下之倍數、好森活公司部分以零售單價500元乘以508倍以下之倍數、微日慢著公司部分以平均零售單價475元乘以90倍以下之倍數，計算蓮荷公司應負之損害賠償數額等語資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於蓮荷公司、林佑青部分廢棄。㈡上開廢棄部分，帝品公司在第一審之訴駁回。答辯聲明：駁回上訴。四、好森活公司、陳孝宏未於準備程序及言詞期日到場，惟以書狀略稱：伊在110年間向蓮荷公司購買系爭產品，購買時系爭產品即已包括瓶身包裝及貼標，伊既係向蓮荷公司合法購得，自係信任並未使用他人商標。伊僅係經銷性質，不可能就所進諸多貨品逐一檢視，是伊並無侵害系爭商標權之故意過失，帝品公司請求依500倍計算損害賠償，自無理由等語置辯。聲明：駁回上訴。五、微日慢著公司、魏美惠未於準備程序及言詞期日到場，惟以書狀略稱：伊基於合理信賴向蓮荷公司購買系爭產品，並無侵害系爭商標之故意過失。原審就損害賠償金額之酌定，業已審酌零售單價、銷售數量、故意過失及伊之實收資本額等一切情狀，帝品公司主張應將原審酌定之60倍賠償額大幅提升至250倍，並無理由等語置辯。聲明：駁回上訴。六、綠色小舖公司、葉金丁未於準備程序及言詞期日到場，惟以書狀略稱：伊係於109年、110年間受蓮荷公司請託，協助推銷系爭產品，伊乃於網路或實體店鋪展示系爭產品之照片或空瓶，倘有消費者欲購買時，始依訂購數量向蓮荷公司進貨。惟伊迄今均未出售過任何一瓶系爭產品。至帝品公司所提伊公司集點卡中所載「牛」字係指「牛肉」而言，並非系爭產品，帝品公司指稱伊有售出系爭產品，並非事實。伊僅為一般生活百貨零售商品之經銷商，合理信賴上游廠商所提供之產品均無侵權疑慮，亦無審查蓮荷公司等上游廠商所提供之產品有無違法之義務，是伊並無侵權之故意過失等語置辯。聲明：駁回上訴。七、蔡林杰即采昱商行經合法通知，未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為補充，惟於原審略稱：伊係因客戶指定購買系爭產品而請供應商提供系爭產品4瓶，並轉售予該客戶及經該客戶轉介之人，並未主動進貨或販賣系爭產品，亦未在任何電子平台或實體通路營業店面上排設、販賣系爭產品。伊僅銷售系爭產品4瓶，第一瓶售價4,000元，其餘每瓶3,800元，銷售金額共1萬5,400元，自始不知系爭產品為侵權商品，願以此銷售金額當作賠償金額等語資為抗辯。八、不爭執事項：㈠帝品公司於96年1月26日向經濟部智慧財產局(下稱智慧局)申請「DIPIN帝品及圖」商標，並指定使用於第5類「中藥、西藥、醫療檢驗用製劑、醫療用營養食品；營養補充品、營養滋補劑、營養補充膠囊、牛樟芝膠囊、牛樟芝酵素營養補充品、牛樟芝精、牛樟芝精丸、植物纖維素、卵磷脂粉、乳酸菌錠、乳糖、β胡蘿蔔素、蛋白質粉、食療或醫藥用澱粉。」等商品，嗣於96年11月16日獲准公告為註冊第012869 89 號商標(即系爭商標，如附表附圖一所示)，現仍於商標權專用期間內。㈡帝品公司以系爭商標於其官方網站及實體通路販售、推廣牛樟芝液等產品，並曾前往Tokyo Health Industry Show健康博覽會、日中藥膳機能性食材博覽會參展。㈢系爭產品係由蓮荷公司所製造，其內容物係向統芳公司採購未貼標之牛樟芝罐裝飲品，並委託象元公司印製外盒及貼紙包材。㈣各被上訴人均有對外販賣系爭產品。㈤帝品公司有向被上訴人好森活公司、采昱商行、微日慢著公司實際購得系爭產品，其購買日期、品項及價格如原審甲證15、16、23所示。㈥天康公司銷售系爭產品零售單價為600元。九、爭點：㈠各被上訴人公司對外販賣系爭產品之行為，有無商標法第68條第1款或第3款規定侵害商標權之情形？㈡各被上訴人公司是否有侵害系爭商標之故意或過失？帝品公司請求依商標法第69條第3項之規定，請求被上訴人等負損害賠償責任或連帶負損害賠償責任，有無理由？㈢若有，其損害賠償金額應如何計算？以若干為適當？十、本院判斷理由：㈠按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：將商標用於商品或其包裝容器。持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品，商標法第5條第1項第1款、第2款定有明文。其中商標法第5條所規定之商標使用，可歸納為三要件：⑴使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；⑵需有使用商標之行為；⑶需足以使相關消費者認識其為商標。所稱「需足以使相關消費者認識其為商標」，意指客觀上均足以使相關消費者認識其為商標，才具有商標的識別功能，達到商標使用之目的。次按未經商標權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3款亦有明定。又所謂商標構成相同或近似者，係指以具有通常知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以通常之注意，就兩商標整體之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言(最高行政法院103年度判字第99號判決意旨參照)。㈡系爭產品確已構成商標法第68條第1款或第3款規定侵害商標權之情形： ⒈系爭產品係由蓮荷公司所製造，其內容物係向統芳公司採購未貼標的牛樟芝罐裝飲品，並委託象元公司印製外盒及貼紙包材，嗣後天康公司向蓮荷公司採購283瓶，好森活公司採購508瓶、微日慢著公司採購90瓶，合計共銷售881瓶，其餘各被上訴人亦均有對外販賣系爭產品，此部分事實為兩造所不爭執(不爭執點㈣)。經查，系爭產品容器及外包裝盒(附表附圖二，原審卷㈠第69頁至第81頁)標示品名為「帝品御用牛樟芝養生飲」，瓶身貼紙及外包裝盒正面均以明顯之中文字體由右至左排列標示「帝品」、「牛樟芝」、「養生飲」之文字，且字體依序由大至小、層次位置依序由高至低，「帝品」二字明顯放大而最為顯著，而其中「牛樟芝」、「養生飲」等文字則分別代表產品之原料、飲品之種類，均不具識別性；又系爭產品外包裝盒之左右二側均在最上方特別顯著之位置標示有金色外框之「帝品」文字，且字體遠大於下方之產品資訊標示，可知天康公司、蓮荷公司及其餘被上訴人等確有基於行銷系爭產品之目的而以「帝品」作為商標使用之行為，且該等標示已足使相關消費者認識其為商標，應屬商標之使用。 ⒉又系爭商標係由英文字母「dp」、「DIPIN」及中文字「帝品」由上至下排列組合而成，字體大小並無明顯差異(如附表附圖一、原審卷㈠第47頁所示)，其中僅「帝品」部分為國人所熟知之中文字，係予人主要印象顯著之識別部分，而系爭產品之品名、容器、外包裝盒上使用之「帝品」字樣，與系爭商標主要部分之文字、讀音完全相同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，確有可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度高。又依系爭產品包裝盒上所標示之品名、成分、食用方法及標示為「食品」等資訊，可知系爭產品為含有牛樟芝菌絲體等成分之營養補充品，與系爭商標所指定使用於第5類之營養補充品、牛樟芝酵素營養補充品、牛樟芝精等商品相同或類似，兩者於功能、用途、產製者、銷售管道及場所等因素上，具有共同或關聯之處，自屬同一或類似之商品，堪認系爭產品上標示「帝品」商標，確有使具有普通知識經驗之相關消費者誤認系爭產品來源與系爭商標相同，或二者間有授權、加盟或關係企業等類似關係存在，而有致相關消費者混淆誤認之虞，自應構成商標法第68條第1款或第3款之商標侵權行為。㈢各被上訴人公司確有侵害系爭商標之故意或過失，帝品公司依商標法第69條第3項之規定，請求被上訴人等負損害賠償責任或連帶負損害賠償責任，為有理由： ⒈按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3項定有明文。次按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損賠償責任，民法第185條第1項前段亦設有規定。又所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。至於過失者，行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，此為無認識之過失；或雖預見其能發生而確信其不發生者，此為有認識之過失。再按民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，若行為關連共同，亦即只須各行為人之行為合併主要侵權行為後，同為損害發生之原因，且各行為與損害結果間有相當因果關係為已足，亦足成立共同侵權行為(最高法院101年度台抗字第493號民事裁定、104年度台上字第1994號號民事判決意旨參照)。 ⒉經查，系爭商標早於96年11月16日即經註冊公告，有智慧局商標註冊資料在卷可參(原審卷㈠第47頁)，商標權既採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之狀態，則天康公司、蓮荷公司及其餘各被上訴人於販賣系爭產品前，理應加以查證，以避免侵害他人商標權。又天康公司之負責人蔡懷德於另案刑事案件偵查中陳稱102年左右，牛樟芝產品盛行，因而向蓮荷公司洽談生產、製造牛樟芝產品，該公司提供營養配方、產品包裝，經其公司確認後販售等語(臺灣臺中地方檢察署110年度他字第9415號偵查卷〈下稱中檢他字卷〉第1 3 8頁)；另被上訴人林佑青於另案刑事案件偵查、審理時亦陳稱伊當時是幫天承公司(嗣更名為天康公司)製造帝品牛樟芝養生液，「帝品」名稱是由黃建華所提供，其僅是單純代工等語(中檢他字卷第128頁、第129頁、臺灣臺中地方法院1 12年度智易字第5號卷第52頁)，足見系爭產品確係由天康公司委託蓮荷公司製造、生產，天康公司對於產品名稱自具有相當決定權，而系爭商標早於96年間即經註冊公告，業如前述，帝品公司並以系爭商標銷售牛樟芝菌絲體液，並曾至日本參展，有其官方網站及相關參展證明在卷可參(原審卷㈠第 49頁、第53頁、第55頁)，應具有相當知名度，天康公司既欲跨足牛樟芝液之產品，豈有不對該市場稍加研究之理，堪認天康公司對於帝品公司有以系爭商標販售帝品牛樟芝液應有所知悉，卻仍使用近似於系爭商標之「帝品」二字，主觀上應有侵害系爭商標權之故意，是天康公司、被上訴人蔡懷德辯稱此為被上訴人林佑青與黃建華之個人行為，與天康公司無涉云云，自屬無據。又被上訴人林佑青雖稱「帝品」名稱是由黃建華提供，其不知有侵權情事云云，惟林佑青先稱名稱係由黃建華所提供(中檢他字卷第128頁)，後又稱該名稱是伊跟黃建華聊天中、開發商品時想出來的品名(中檢他字卷第187頁)，其陳述前後不一致，是否全然未參與系爭產品之命名，非無疑問；再參諸好森活公司之主持人兼商品開發者蔡宜庭於另案刑事案件偵查中具結證稱好森活公司是行銷平台，產品是跟蓮荷公司叫貨，廠商是用寄賣之方式，有在電視台刊登販售牛樟芝商品，其通路就是電視台，聯絡進貨事宜也是跟蓮荷公司業務聯繫等語(中檢他字卷第185頁) ，足見好森活TV電視台有關系爭產品之廣告文案應係由蓮荷公司提供。而蓮荷公司透過好森活公司銷售系爭產品，於好森活TV電視台臉書截圖畫面(原審卷㈠第83頁)中顯示記載與帝品公司有關之「第一家銷往日本的牛樟芝液」、「受邀參加日本健康博覽會參展」等文字，堪認蓮荷公司對於帝品公司有以系爭商標販售「帝品牛樟芝液」一情應有所知悉，卻仍製造、販賣近似於系爭商標之「帝品」二字之系爭產品，主觀上亦應有侵害帝品公司商標權之故意。 ⒊另好森活公司自承其係代銷平台，向蓮荷公司進貨(原審卷㈠第193頁、第312頁)、采昱商行則稱係向訴外人沛冠生物科技有限公司(下稱沛冠公司)進貨(原審卷㈠第155頁)、而綠色小舖公司則稱係向林佑青進貨(原審卷㈡第72頁至第73頁)、微日慢著公司稱其係向蓮荷公司進貨(原審卷㈠第185頁)，其等既係販售商品為業之人，於進貨前理應注意所販賣之商品是否有侵害他人商標權之情事，卻未為適當之注意及查證，致侵害帝品公司之商標權，主觀上應有過失。帝品公司雖主張好森活公司有於其好森活TV電視台標榜其係第一家銷往日本之牛樟芝液及冒用帝品公司至日本參展之事蹟，應係故意侵害其商標權云云。經查，好森活TV電視台臉書截圖畫面( 原審卷㈠第83頁)上雖有帝品公司所主張之前開文字，惟好森活公司已陳稱其係媒體代銷平台，向蓮荷公司進貨，公司提報商品甚多，無法一一審核，如有侵權或違約情事，會由提報公司自行處理等語(原審卷㈠第193頁、第312頁)，可知該等文字廣告應係由廠商即蓮荷公司所提供，自難認好森活公司主觀上有侵害系爭商標之故意。至好森活公司辯稱其僅為B2B2C電子平台，無庸負損害賠償責任云云，惟好森活公司既屬代銷平台，供應商透過平台商提供之平台及服務將貨品直接銷售給消費者，平台商藉此經營模式收取手續費或廣告費，對於經由其平台銷售之商品不惟應注意有無品質瑕疵情形，對於有無權利瑕疵之疑問亦應一併注意，詎其應注意、能注意而未予注意，致未能及時避免系爭侵害帝品公司商標權之產品於平台上上架販售，自有過失。況依帝品公司因蒐證所購買之系爭產品銷貨單、發票(原審卷㈠第85頁)上所載銷貨人均為好森活公司等情，足徵好森活公司非僅係單純提供銷售管道之B2B2C電子平台，亦係以自己名義販售系爭產品，自應就其所刊登、販賣之系爭產品進行事前審查，是其上開所辯，自非可採。 ⒋承上所述，天康公司、蓮荷公司係故意侵害系爭商標權，好森活公司、綠色小舖公司、微日慢著公司及采昱商行則係過失侵害帝品公司商標權，帝品公司主張各被上訴人應負損害賠償責任，即屬有據；又天康公司、好森活公司、綠色小舖公司及微日慢著公司之商品來源均為蓮荷公司，業如前述，而采昱商行雖係向沛冠公司進貨，且所販售商品上之經銷商係記載天康公司(原審卷㈠第77頁、第79頁)，惟系爭產品既均為蓮荷公司所製造，且除采昱商行外之其他被上訴人均係向蓮荷公司進貨，則蓮荷公司分別與其他各被上訴人俱為帝品公司商標權受損害之原因，且具有相當因果關係，構成共同侵權行為，其彼此間不以具有意思聯絡為必要，是帝品公司主張蓮荷公司應分別與其他各被上訴人連帶負損害賠償責任，亦屬有據。 ⒌又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項定有明文。被上訴人林佑青、蔡懷德、陳孝宏、葉金丁、魏美惠分別為蓮荷公司、天康公司、好森活公司、綠色小舖公司、微日慢著公司之負責人，亦有實際參與公司之業務經營，上開各被上訴人於執行公司業務時侵害帝品公司之商標權，致帝品公司受有損害，依公司法前開規定，自應分別與其所屬公司法人負連帶損害賠償責任。再按連帶債務之成立須以契約明示或有法律規定者為限，民法第272條定有明文。又共同侵權行為人間，依民法第185條第1項規定，固應負連帶賠償責任，公司與公司負責人間依公司法第23條規定，亦應負連帶賠償責任，惟公司負責人與其他共同侵權行為人間，並無對於賠償責任應連帶負擔之規定，是公司負責人與其他共同侵權行為人間僅負不真正連帶之責，並無連帶責任可言，是本件帝品公司請求各被上訴人與他被上訴人間就各應連帶給付之損害賠償額負不真正連帶賠償義務，即屬有據，併予敘明。㈣各被上訴人等應負損害賠償責任之數額 ⒈按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500倍以下之金額計算。但所查獲商品超過1,500件時，以其總價定賠償金額；前項損害賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，商標法第71條第1項第3款及第2項分別定有明文。而觀諸商標法第71條第1項、第2項之規範體系架構，侵害商標權之損害賠償責任，並未逸脫民法損害賠償理論中「填補損害」之核心概念，蓋立法者考量商標侵權行為之舉證困難，故以商標法第71條第1項第3款減免商標權人就實際損害額之舉證責任，並明定法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算，認定其實際損害額。是判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以行為人之侵害情節及商標權人所受損害為主，是以有關行為人之經營規模、經濟能力、仿冒商標商品之數量、仿冒商標之相同或近似程度，及行為人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。又商標法關於侵權行為損害賠償之規定乃民法之特別法，商標法就侵害商標行為之態樣及其損害賠償之方式既設有規定，自無再援引民法規定以為論斷之必要。 ⒉本件天康公司販售系爭產品之零售單價為600元、進貨數量為 283瓶，有天康公司出貨單、內部進貨資料在卷可證(原審卷㈠第413頁、第299頁)；好森活公司販售系爭產品之零售單價為2,000元，售出系爭產品數量為508瓶，業據其自承在卷( 原審卷㈠第312頁)，並有好森活公司銷售單及統一發票在卷可參(原審卷㈠第85頁)；微日慢著公司販售系爭產品之零售單價為2,750元，售出系爭產品數量為91瓶，亦據其自承在卷(原審卷㈠第406頁)，並有邦成出貨單及微日慢著公司開立之統一發票證明聯附卷可佐(原審卷㈠第107頁)，應堪認定。又綠色小舖公司雖自承其就系爭產品之零售單價為2萬2,800元(原審卷㈡第72頁至第73頁)，且有綠色小舖公司露天拍賣賣場網頁就系爭產品銷售網頁所標示之售價同為2萬2,800元可證(原審卷㈠第89頁至第97頁)，並辯稱其並未實際賣出系爭產品云云。惟觀諸帝品公司提出之綠色小舖集點卡(原審卷㈠第81頁、第377頁)所示，其上記載「牛、300 0」等文字，依一般社會經驗法則，集點卡之記載必以有購買商品始會予以紀錄，堪認綠色小舖公司應有售出系爭產品1瓶，而帝品公司主張以金額較低之綠色小舖集點卡上所示之零售單價3,000元計算，自無不合。綠色小舖公司辯稱該集點卡所載「牛」字係指「牛肉」云云，未見其提出證據證明，所辯尚非可採。另采昱商行部分，帝品公司雖主張其零售單價為4,000元，並有采昱商行開立之統一發票為證(原審卷㈠第87頁) ，惟采昱商行自承其售出系爭產品4瓶，僅第1瓶為4,000元，其餘均為3,800元，此部分事實業據采昱商行提出LINE對話紀錄截圖、紀錄之銷貨明細可證(原審卷㈠第1 55頁至第15 7頁)，堪認采昱商行確實售出系爭產品4瓶，且其平均零售單價應為3,850元(計算式：【4,000＋3,800×3】÷4＝3,850元) 。 ⒊本院審酌系爭商標自96年11月16日即經核准註冊公告在案，而各被上訴人販賣之系爭產品使用與系爭商標高度近似之「帝品」商標，且與系爭商標指定使用類別相同或類似，已有侵害帝品公司系爭商標權之行為，致帝品公司受有相當程度之損害；再考量各被上訴人上開販售系爭產品之零售單價、進貨或銷售之數量，因此所獲得之利益，天康公司、蓮荷公司係故意侵害帝品公司系爭商標權，好森活公司、綠色小舖公司、微日慢著公司及采昱商行則係過失侵害帝品公司系爭商標權，以及帝品公司為實收資本額400萬元之股份有限公司、天康公司為實收資本額1,000萬元之股份有限公司、好森活公司為資本總額300萬元之有限公司、綠色小舖公司為資本總額70萬元之有限公司、微日慢著公司為實收資本額1 億3千400萬元之股份有限公司、采昱商行為資本額20萬元之獨資商號等一切情狀，認帝品公司主張就天康公司、好森活公司、綠色小舖公司、微日慢著公司、采昱商行之侵權行為，分別以系爭產品之零售單價1,500倍、1,500倍、10倍、572倍、10倍計算其損害，尚屬過高，難認為相當。本院因認就天康公司部分，應以其出售系爭產品零售單價之25 0倍計算賠償額；好森活公司部分，應以其出售系爭產品零售單價之150倍計算賠償額；綠色小舖公司部分，應以其出售系爭產品零售單價之5倍計算賠償額；微日慢著公司部分，應以其出售系爭產品零售單價之60倍計算賠償額，采昱商行部分，應以其出售系爭產品零售單價之8倍計算賠償額，較為適當。是帝品公司請求天康公司部分應給付15萬元(計算式：600元×250倍＝15萬元)、就好森活公司應給付30萬元(計算式：2,000元×150倍＝30萬元)、就綠色小舖公司部分應給付1萬 5,000元(計算式：3,000元×5倍)、就微日慢著公司應給付16萬5,000元(計算式：2,750元×60倍＝165,00 0元)、就采昱商行部分應給付帝品公司3萬800元(計算式：3,850元×8倍＝3萬 800元)，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。 ⒋至部分被上訴人雖辯稱應依商標法第71條第2項酌減損害賠償數額等語，惟商標法第71條第1項第3款之立法目的係為解決被害人無法證明或計算其實際所受損害，而以法律明定法定賠償額，而本院在核定該款零售單價1,500倍以下之倍數時，已具體審酌上開情事，自無賠償金額顯不相當之情形，自無再依商標法第71條第2項規定酌減損害賠償數額之必要，是被上訴人等上開所辯，尚非有據。 ⒌末按給付無確定期限者，於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明定。本件帝品公司請求各被上訴人等賠償之金額，並未定有給付期限，而本件帝品公司於原審之民事更正訴之聲明㈡狀繕本係於112年9月26日送達於蓮荷公司、林佑青、天康公司、蔡懷德、好森活公司、陳孝宏、綠色小舖公司、葉金丁、微日慢著公司、魏美惠(原審卷㈡第79頁)，於112年1 0月2日送達於采昱商行，有送達證書在卷可參(原審卷㈡第1 0 1頁、第103頁)，是被上訴人等應分別自本件民事更正訴之聲明㈡狀繕本之翌日即112年9月27日、112年10月3日起負遲延責任。是以，帝品公司請求各被上訴人等應分別自112年9月27日、112年10月3日給付法定遲延利息，應予准許。十一、綜上所述，帝品公司依商標法第69條第3項、第71條第1項第3款、公司法第23條第2項、民法第185條第1項前段之規定，請求如原判決主文第1項至第5項所示，且如任一被上訴人已履行其給付義務，其餘被上訴人於給付範圍內免給付義務，即為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。原審本於前開說明理由，判決如原審判決主文所示之內容，並無違誤，帝品公司、蓮荷公司、林佑青等仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。據上論結，本件帝品公司及蓮荷公司、林佑青之上訴均為無理由，依修正前智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第385條第1 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　3　　日智慧財產第一庭審判長法官　汪漢卿法官　曾啓謀法官　吳俊龍以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日書記官　洪雅蔓附表

智慧財產及商業法院113年度民商上字第5號

關鍵資訊