98年度民商上字第4號｜智財：侵害商標權有關財產權爭議等｜裁判日期：98 年 10 月 22 日

智慧財產法院民事判決 98年度民商上字第4號上訴人中國報系出版事業股份有限公司法定代理人甲○○ 訴訟代理人丁俊文律師王叡齡律師顧立雄律師陳鵬光律師被上訴人中晨報業股份有限公司法定代理人乙○○ 被上訴人少年中國晨報有限公司法定代理人乙○○ 共同訴訟代理人沈明欣律師林慶苗律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國98年2 月10日本院第一審判決提起上訴，本院於98年10月1日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人於原審先位之訴主張：㈠訴外人中國晨報社股份有限公司（以下簡稱中國晨報社）因積欠訴外人良亞貿易企業有限公司（以下簡稱良亞公司) 新台幣（下同）7,000 萬元，訴外人中國晨報社之代表人李雯霞及中國晨報之發行人劉恆修乃與被上訴人中晨報業股份有限公司（以下簡稱中晨報業公司）之代表人乙○○及訴外人良亞公司，於民國82年9 月17日簽訂協議書，約定訴外人劉恆修及李雯霞共同積欠訴外人良亞公司及乙○○7,000 萬元，並同意將「中國晨報」之發行權讓渡予訴外人乙○○及良亞公司，以扺充上開債務，而訴外人乙○○及良亞公司取得「中國晨報」之發行權後，應將發行權交予訴外人劉恆修及李雯霞使用，期限50年，在此期間，中國晨報之發行人仍以劉恆修名義登記，發行人名義不得變更，訴外人劉恆修及李雯霞應於訴外人中國晨報社存續期間，於每月20日支付訴外人乙○○及良亞公司50萬元作為使用「中國晨報」發行權之權利金，始期自83年1 月起，如中國晨報股份有限公司（以下簡稱中國晨報公司）停業時，其發行權即由訴外人乙○○及良亞公司收回。訴外人劉恆修簽訂上開協議書後，並未發行「中國晨報」，且於83年8 月3 日完成「少年中國晨報社」之出版事業登記，自83年8 月26日起發行「少年中國晨報」。㈡訴外人劉恆修、中國晨報社與被上訴人中晨報業公司就上開「少年中國晨報」之權利，乃於83年10月12日另簽訂協議書（被上訴人於原審誤繕為83年10月2 日，以下簡稱系爭協議書），約定被上訴人中晨報業公司聘訴外人中國晨報社之代表人李雯霞及劉恆修為「中國晨報」之發行權人，並將發行人變更為劉恆修，為期50年不得變更，被上訴人中晨報業公司同時將「中國晨報」之經營權交予中國晨報社經營50年，訴外人劉恆修及中國晨報社應付中國晨報之發行權及經營權利金每月70萬元予被上訴人中晨報業公司，如有連續二個月支票退票達二次（計60天），被上訴人中晨報業公司得不經催告，自行將發行人及經營權收回逕行變更，於經營期間，如有發行名稱涉及「中國晨報」或「少年中國晨報」之加字或減字或同音異字之任一情形，亦須每月支付權利金70萬元，倘訴外人劉恆修及中國晨報社同時發行經營「少年中國晨報」時，必須維持「中國晨報」發行權之合法權益，如有被註銷之情事，須賠償被上訴人中晨報業公司之損失，至被上訴人中晨報業公司違約時，則須將「中國晨報」發行權無條件讓與訴外人劉恆修及中國晨報社，倘其未違約，而訴外人劉恆修及中國晨報社逕將「中國晨報」變更其所有時，應自負刑事、民事責任。被上訴人中晨報業公司於83年10月17日及86年6 月19日，分別就「中國晨報」、「少年中國晨報」向主管機關申請服務標章及聯合服務章，並申請商標註冊，且於85年6 月1 日及87年4 月1 日獲准服務標章註冊。而訴外人中國晨報社與上訴人於84年3 月1 日簽訂協議書，約定由上訴人承受訴外人中國晨報社與被上訴人中晨報業公司董事長乙○○於83年10月12日所簽訂之協議內容，訴外人中國晨報社同時將經營權交予上訴人經營，並須將此協議內容通知被上訴人中晨報業公司，且由上訴人直接按月支付權利金70萬元予被上訴人中晨報業公司。㈢詎訴外人劉恆修簽訂系爭協議書後，竟未發行「中國晨報」，影響「中國晨報」之閱報率、行銷及有遭註銷登記之虞，有礙中國晨報合法權益之維持，已違反系爭協議書第9 條約定。訴外人劉恆修更於83年12月16日申請變更「少年中國晨報」之發行人為劉俊賢，並於84年3 月27日註銷原登記證號，以上訴人中國報系公司完成出版事業登記，使上訴人享有「少年中國晨報」之出版事業登記，而訴外人劉俊賢則享有「少年中國晨報」之發行權，已違反系爭協議書第1 條約定。另被上訴人中晨報業公司因發現訴外人中國晨報公司於86年解散及已就「少年中國晨報」辦理商標註冊，為確保權益，乃於90年6 月20日函告上訴人通知訴外人中國晨報社與被上訴人中晨報業公司所簽訂之商標使用授權合約，因中國晨報公司解散而依法視為終止，上訴人應另簽訂授權合約，惟竟遭上訴人所拒，被上訴人中晨報業有限公司復於92年9 月2 日函催上訴人辦理書面授權，惟仍遭上訴人所拒。被上訴人中晨報業公司遂於92年9 月12日函告上訴人自92年9 月30日終止系爭協議書，並於92年9 月23日與被上訴人少年中國晨報公司訂立商標權（即中國晨報及少年中國晨報商標權）讓與合約，由被上訴人少年中國晨報公司以7, 000萬元之代價受讓上開商標權，惟被上訴人少年中國晨報公司受讓「少年中國晨報」商標權後因上訴人之阻撓而未能順利發行「少年中國晨報」，被上訴人中晨報業公司乃於93年6 月15日買回「少年中國晨報」之商標權。是被上訴人中晨報業公司與上訴人就系爭協議書之法律關係已於92年9 月30日合法終止，此有臺灣高等法院94年度智上字第15號民事確定判決足資可證。㈣上訴人自92年9 月30日系爭協議書合法中止後，已無正當權源發行「少年中國晨報」或使用其商標，詎上訴人仍於92年10月發行「少年中國晨報」報紙並使用其商標，顯屬不當得利，被上訴人自得依民法第179 條規定請求其償還不當得利，得向上訴人請求相當於系爭協議書未終止前之租金即每月70萬元之所受利益。被上訴人中晨報業公司自92年9 月起將「少年中國晨報」之商標權讓與被上訴人少年中國晨報公司，至93年6 月15日止始將「少年中國晨報」之商標權買回，故被上訴人少年中國晨報公司得向上訴人請求自92年10月1 日起至93年6 月15日止之不當得利，而被上訴人中晨報業公司則得向上訴人請求自93年6 月16日起至97年10月6 日止之不當得利。是上訴人應給付被上訴人少年中國晨報公司之不當得利為595 萬元（計算式：700,000 元×8.5 月=5,950,0 00），而上訴人應給付被上訴人中晨報業公司之不當得利則為3,619 萬元（計算式：700,000 元×51又21/30 月=36,19 0,000 元），於扣除上訴人已支付被上訴人中晨報業公司之420 萬元後，上訴人尚應給付被上訴人中晨報業公司3,199 萬元。爰聲明求為判決：⑴上訴人應給付被上訴人少年中國晨報公司595 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵上訴人應給付被上訴人中晨報業公司3,199 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨應自97年10月7 日起至98年10月6 日止，按月給付被上訴人中晨報業公司70萬元。⑶被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。⑷訴訟費用由上訴人負擔。㈤原審為被上訴人先位之訴全部勝訴之判決，被上訴人並於本院聲明求為判決駁回上訴人之上訴。二、上訴人則以：㈠被上訴人主張上訴人有違反系爭協議書之行為，惟依訴外人中國晨報社、劉恆修與良亞公司所簽訂82年9 月17日協議書第3 條約定，被上訴人中晨報業公司不得將發行人劉恆修名義變更，詎被上訴人中晨報業公司於83年8 月19日片面違約，擅自將「中國晨報」之發行人變更為「許文鴻」，復於83年8 月26日違約自行發行「中國晨報」，訴外人劉恆修始於83年8 月26日發行「少年中國晨報」，而訴外人中國晨報社及劉恆修就被上訴人中晨報業公司之違約行為，乃向臺灣臺北地方法院申請假處分，經臺灣臺北地方法院以83年全字第3373號裁定准予假處分，禁止被上訴人中晨報業公司以「許文鴻」或其他第三人之名義發行中國晨報在案，應屬被上訴人等先違約之情形，上訴人自得主張同時履行抗辯而拒付權利金。至系爭協議書第1 條約定發行人不得變更部分，係指「中國晨報」，而非指「少年中國晨報」，故訴外人劉恆修於83年12月將「少年中國晨報」之發行人變更為劉俊賢並未違約。又雙方嗣於83年10月12日簽訂系爭協議書，將82年9 月17日所簽訂之協議書作廢，然訴外人劉恆修於82年9 月17日簽訂協議書之前後，即自77年6 月21日起至83年8 月25日止，均有發行「中國晨報」，且自創刊發行迄今「中國晨報」之出版事業登記證並未被註銷，上訴人自無違約之情事；而上訴人至少曾於87年6 月20日與87年1 月3 日發行「中國晨報」，並非一直未發行「中國晨報」，且系爭協議書第9 條係約定劉恆修與上訴人等應維持「中國晨報」發行權之合法權益，不得使發行權被註銷，劉恆修與上訴人等既已依約發行「中國晨報」，且「中國晨報」之發行權亦未被註銷，劉恆修與上訴人等自無違約行為，原判決不察而為相反之認定，洵屬有誤。又依台北高等法行政法院94年度訴字第3870號於95年11月23日判決之確定判決，劉恆修及上訴人使用系爭「少年中國晨報」之商標等同系爭「中國晨報」商標之使用，故原判決謂劉恆修未發行「中國晨報」構成違約事由云云，顯有牴觸確定判決既判力。㈡被上訴人中晨報業公司因發現訴外人中國晨報公司於86年解散及已就「少年中國晨報」辦理商標註冊，為確保權益，乃於90年6 月20日函告上訴人告知訴外人中國晨報社與被上訴人中晨報業公司所簽訂之商標使用授權合約，因中國晨報社解散依法視為終止，上訴人應另訂授權合約，惟為上訴人所拒，被上訴人復於92年9 月2 日函催辦理書面授權，仍為上訴人所拒。被上訴人少年中國晨報公司形式上雖係另行登記之公司，然實質上乃屬被上訴人中晨報業公司及其法定代理人乙○○之人頭公司，且被上訴人中晨報業公司為規避系爭協議書及其意欲掠奪上訴人之經營成果，乃與被上訴人少年中國晨報公司勾串，以假買賣不法方式移轉「中國晨報」與「少年中國晨報」商標予被上訴人少年中國晨報公司，再由被上訴人少年中國晨報公司發行「少年中國晨報」，否則以被上訴人少年中國晨報公司於92年7 月17日成立而其登記資本額僅為1,000 萬元之公司，自無可能於92年9 月23日以7,000 萬元買賣上開商標，足見被上訴人係以虛偽買賣商標權方式，達侵害上訴人經營、發行「中國晨報」或「少年中國晨報」之目的，是被上訴人既已違約，自應依系爭協議書之約定無條件將「中國晨報」及「少年中國晨報」發行權讓與上訴人。㈢被上訴人中晨報業公司主張其於92年9 月12日函告上訴人自92年9 月30日終止系爭協議書及終止授權服務標章，並於92年9 月23日與被上訴人少年中國晨報公司訂立商標權（即中國晨報及少年中國晨報商標權）讓與合約，惟依最高法院64年度台上字第2294號判例及85年台上字第661 號判決意旨，不生終止契約之效力；且被上訴人少年中國晨報公司對上訴人請求商標權損害賠償事件，業經臺灣高等法院高雄分院96年度智上字第3 號民事確定判決，駁回被上訴人少年中國晨報公司之請求，該案確定判決理由亦認定被上訴人中晨報業公司片面通知不發生終止協議書之效力。㈣被上訴人就先位請求部分，主張其請求權基礎於97年10月6 日前為不當得利，於97年10月7 日後則為侵權行為及不當得利。然臺灣高等法院94年度智上字第15號判決認定係訴外人劉恆修及劉俊賢侵害上開商標，而非上訴人，故被上訴人僅得向訴外人劉恆修及劉俊賢為請求，且上訴人固有使用「少年中國晨報」之服務標章（或商標權），然所獲得利益屬不能原物返還，應償還其價額，此項價額固然應依使用此項權利通常須支付之報酬計算之，惟此與被上訴人與訴外人劉恆修於83年10月12日所簽訂協議書之70萬元並無任何因果關係。且被上訴人中晨報業公司主張於93年6 月15日向被上訴人少年中國晨報有限公司買回「少年中國晨報之商標權」，然於臺灣高等法院高雄分院96年度智上字第3 號事件中卻主張被上訴人於93年6 月15日解除雙方所簽訂之「商標權讓與合約書」，顯係臨訟杜撰。再者，被上訴人主張不當得利之標的為「少年中國晨報」註冊101166、1066424 號二商標權，並未包括「中國晨報」及其它加減字部分和「少年中國晨報」註冊第1066428 號之商標、發行權及債務之抵充，自不能以系爭協議書所約定之70萬元遽認定上訴人受有70萬元之不當得利，更遑論據此認定上訴人受有相當於租金之不當得利。況按系爭協議書第7 條、第12條前段之規定，被上訴人中晨報業公司不得將包含「少年中國晨報」在內，以「中國晨報」四個字刊登在任何報章雜誌，若有違反，被上訴人除應賠償上訴人之損失外，亦應無條件讓與「中國晨報」之發行權。查被上訴人中晨報業公司於92年10月28日、92年11月6 日起開始對外發行「少年中國晨報」，已違反系爭協議書第7 條之約定，且依系爭協議書第12條之約定，被上訴人中晨報業公司應無條件轉讓「中國晨報」發行權與上訴人，故上訴人發行「少年中國晨報」無庸給付權利金予被上訴人等，亦不構成不當得利。上訴人及繼受之前手劉恆修等於「中國晨報」及「少年中國晨報」之商標申請前，已善意先行使用「少年中國晨報」名稱對外發行報紙，依據商標法第30條第1 項第3 款規定，上訴人使用「少年中國晨報」名稱對外發行報紙不受被上訴人商標權之效力所及，故上訴人發行「少年中國晨報」有法律上原因，自不構成民法第179 條規定之不當得利：縱認上訴人以「少年中國晨報」名稱發行報紙而受有利益，然「少年中國晨報」之商標權人為少年中國晨報有限公司，被上訴人中晨報業公司既非商標權人，自不因上訴人發行使用「少年中國晨報」名稱發行報紙而受有損害，被上訴人中晨報業公司向上訴人請求使用商標之不當得利，實屬無據。而被上訴人等亦未證明上訴人使用「少年中國晨報」名稱發行報紙所受之利益及暨被上訴人所受之損害分別為何，卻逕請求上訴人返還不當得利，實無理由。㈤原判決雖認定在被上訴人違約發行「少年中國晨報」之前，上訴人之前手劉恆修等於83年12月16日變更「少年中國晨報」之發行人為劉俊賢，已違反系爭協議書之約定，系爭協議書業經被上訴人於92年9 月30日合法終止云云（見原判決第18頁及第22頁），惟查劉恆修於83年12月16日變更「少年中國晨報」之發行人並未違反系爭協議書，被上訴人表示終止系爭協議書為不合法： 1.系爭協議書並未約定「少年中國晨報」之發行人不得變更，劉恆修變更「少年中國晨報」之發行人自不構成違約行為：①按系爭協議書第1 條前段約定：「乙方（按：被上訴人中晨報業公司）禮聘甲方為中國晨報發行人權（將發行人變更為劉恆修）為期五十年不得變更」，其乃針對「中國晨報」之發行人所為規定，系爭協議書並無任何條款約定「少年中國晨報」之發行人不得變更，故劉恆修變更「少年中國晨報」之發行人，並未違反系爭協議書。 ②原判決認定少年中國晨報發行人之變更亦受系爭協議書拘束，理由無非以：「依系爭協議書第4 條約定：『甲方如在經營期間，如有發行名稱涉及「中國晨報」或「少年中國晨報」之加字、減字或同音異字之任一情形，甲方亦須遵守本協議，每月支付權利金柒拾萬元整於乙方之規定。』，顯見不論係『中國晨報』抑或『少年中國晨報』之發行，均應遵守系爭協議書之約定，且每月仍需支付權利金70 萬元予被上訴人」云云（見原判決第20頁），惟系爭協議書第4 條並非規定「甲方亦需遵守本協議，且每月支付權利金新台幣七十萬元整於乙方」，而是「甲方亦需遵守本協議，每月支付權利金新台幣七十萬元整於乙方之規定」，顯見在系爭協議書有效且中國晨報發行權為被上訴人所有之情形下，劉恆修發行「少年中國晨報」所應遵守者僅有系爭協議書中支付權利金之規定，而不及於系爭協議書中其他條款，則劉恆修變更「少年中國晨報」之發行人自不受系爭協議書拘束，迺原判決為相反之認定，洵有違誤。 2.退萬步言之，縱謂「少年中國晨報」發行人之變更亦受系爭協議書之拘束（上訴人否認之），惟劉恆修變更「少年中國晨報」之發行人係為維持「少年中國晨報」發行權所不得不為，被上訴人自不得主張劉恆修變更「少年中國晨報」之發行人為違約行為，亦不因而取得系爭協議書之終止權： ①按出版法第11條規定：「有左列情形之一者，不得為新聞紙或雜誌之發行人或編輯人。……三、被處二月以上之刑在執行中者。」，另出版法施行細則第16條規定：「新聞紙、雜誌及出版業之發行人，有出版法第十一條各款所列情事之一，未依同法第十條之規定申請變更發行人登記者，註銷其登記。」是以在當時法令規範下，若報紙發行人遭法院判處2 月以上之刑，並將受執行，報紙發行人必須於刑之執行前申請變更發行人，否則報紙發行權將被註銷。 ②查劉恆修曾因妨害秩序等罪遭法院判處有期徒刑5 月，緩刑4 年，在緩刑期中於83年10月27日被起訴，若後案於緩刑期內受有期徒刑宣告，劉恆修將被撤銷緩刑，須執行原宣告刑。故若劉恆修未於服刑前變更「少年中國晨報」之發行人，則「少年中國晨報」之登記可能遭主管機關依出版法第11條、出版法施行細則第16條予以註銷。是以劉恆修於83年12月16日變更少年中國晨報之發行人為劉俊賢，係為維護少年中國晨報之發行權，有正當理由，被上訴人自不得主張劉恆修變更「少年中國晨報」之發行人為違約行為，亦不因而取得系爭協議書終止權。 3.此外，劉恆修變更「少年中國晨報」之發行人為劉俊賢乙節，被上訴人之法定代理人乙○○不僅知之甚詳，更表示無意見，上訴人等自未違反系爭協議書中有關「中國晨報」發行人不得變更之規定，此有證人丙○○之下列證述可稽： ①證人丙○○於本院98年7 月7 日準備程序中具結證述：「（問：上開時間訴外人劉恆修擔任少年中國晨報發行人變更為劉俊賢一事你是否知情且參與？）答：劉恆修另外有事不好擔任報社的發行人，是因為官司的事情，所以變成劉俊賢，我有參與商量這個事情，所以知道。（問：乙○○是否知道上開欲變更發行人的事？）答：他知道，報社的事情我都跟乙○○講過。（問：當時乙○○如何表示？）答：他說怎樣作都沒關係，報紙可以出就好，且發行人要登在報頭上面。」等語，可知劉恆修變更發行人乙事，被上訴人法定代理人乙○○已獲告知，並表示無意見。 ②又報紙之發行人應刊載於報紙報頭上，為報紙頭版最醒目之處，「少年中國晨報」變更發行人乙事亦已於報頭刊載（見上訴人98年6 月5 日準備書狀提出之上證9 、上證10 ），是上訴人無從隱瞞發行人變更之事，被上訴人實不得諉為不知「少年中國晨報」之發行人變更。關此，證人丙○○於本院98年7 月7 日準備程序亦具結證述：「（問：有否可能變更發行人而能不讓他人知道？）答：這不可能，一定要讓其他人知道，沒有發行人報紙就無法刊登。」等語。 ③又報紙之發行人變更，以該報紙發行人身分參加高雄市新聞記者公會之會員亦將有所變動，而會員之變動將交由記者公會常務理監事聯席會議審查，審查後亦會將審查會之會議紀錄寄給各理監事，被上訴人法定代理人當時為高雄市新聞記者公會之常務理事，不論其有無參與審查會，均可於會議紀錄中知悉「少年中國晨報」發行人變更乙事。關此，證人丙○○於本院98年7 月7 日準備程序具結證述：「（問：在新聞記者公會擔任常務理事，對於會員的變更或加入是否須負審查的職責（權）？）答：記者公會每年要開會員大會，所以會發函給各會員單位、電子媒體、平面媒體要他們把會員名單，包括職稱送給記者公會，都可以加入記者公會的會員，先由組織組來做初步審查，再送給各常務理監事聯席會議審查，通過了，會員就確定了。（問：乙○○擔任常務理事時有否參加常務理事會？）答：他有來過一次後，以後都是派代表來，理事長沒辦法去瞭解。（問：新聞記者公會常務理事會議記錄製成後是否需寄交給各常務理事成員，而不論其有否參加開會？）答：會議記錄除了寄給高雄市新聞處主管單位以外，還要給所有的理監事，還有社會局。」等語。④綜上，關於劉恆修變更「少年中國晨報」之發行人為劉俊賢乙節，被上訴人之法定代理人乙○○不僅已獲丙○○告知，且依「少年中國晨報」之報頭記載及高雄市新聞記者公會之會議記錄亦不得諉為不知，而其除表示無意見外，多年來亦未表示反對之意，可知被上訴人已明示、默示同意劉恆修變更「少年中國晨報」之發行人，從而，被上訴人於「少年中國晨報」之發行人變更多年後，始主張劉恆修變更發行人違反系爭協議書云云，洵不可採。 4.被上訴人於劉恆修變更發行人後，逾10年未為反對之意思表示，亦未曾表示因劉恆修變更發行人而主張終止系爭協議書，則被上訴人逾10年後始主張劉恆修變更發行人為違約行為而行使終止權云云，不僅被上訴人無終止權，更有違誠信原則。㈥再原判決認定：「本件訴外人劉恆修、中國晨報社與被上訴人簽訂協議書後，劉恆修及中國晨報社一直未發行『中國晨報』，本即構成違約事由」云云（見原判決第18頁），與事實不符，蓋以上訴人至少曾於87年6 月20日與87年1 月3 日發行「中國晨報」，並非一直未發行「中國晨報」，且系爭協議書第9 條係約定劉恆修與上訴人等應維持「中國晨報」發行權之合法權益，不得使發行權被註銷，劉恆修與上訴人等既已依約發行「中國晨報」，且「中國晨報」之發行權亦未被註銷，劉恆修與上訴人等自無違約行為，迺原判決不察而為相反之認定，洵屬有誤。㈦上訴人及繼受之前手劉恆修等於「中國晨報」及「少年中國晨報」之商標申請前，已善意先行使用「少年中國晨報」名稱對外發行報紙，依據商標法第30條第1 項第3 款規定，上訴人使用「少年中國晨報」名稱對外發行報紙不受被上訴人商標權之效力所及，故上訴人發行「少年中國晨報」有法律上原因，自不構成民法第179 條規定之不當得利。㈧縱認上訴人以「少年中國晨報」名稱發行報紙而受有利益，然「少年中國晨報」之商標權人為少年中國晨報有限公司，被上訴人中晨報業公司既非商標權人，自不因上訴人發行使用「少年中國晨報」名稱發行報紙而受有損害，被上訴人中晨報業公司向上訴人請求使用商標之不當得利，實屬無據。原判決認定被上訴人中晨報業公司於92年9 月23日與少年中國晨報有限公司簽訂商標權讓與合約，將系爭商標「少年中國晨報」及「中國晨報」轉讓給少年中國晨報有限公司云云（見原判決第19頁），惟被上訴人中晨報業公司於93年6 月15 日之商標權讓與合約中，僅買回「中國晨報」之商標（詳原審被證30號），是以「少年中國晨報」之商標權人仍為少年中國晨報公司，此一權利狀態亦與經濟部智慧財產局商標登記資料檢索結果相符（詳原審原證5 號）。被上訴人雖於98 年8月28日辯論意旨狀中提出被上證3 號之協議書主張少年中國晨報有限公司曾將相關權利轉讓與中晨報業公司云云，惟上開主張係於二審準備程序終結後始提出，依民事訴訟法第447 條及同法第463 條準用第276 條，已生失權效果，被上訴人不得主張。㈨被上訴人未證明上訴人使用「少年中國晨報」名稱發行報紙所受之利益及暨被上訴人所受之損害分別為何，卻逕請求上訴人返還不當得利，實無理由： 1.按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。」最高法院著有61年度台上字第1695號判例。又依王澤鑑教授著述：「本書基本上仍採通說見解，認為在不當得利法上應返還的範圍，損害大於利益時，應以利益為準，利益大於損害時，則應以損害為準。（最高法院六一年台上字第一六九五號判例）所受利益依其性質或其他情形不能返還時，其應償還的價額，係交易上的客觀價額，在無權處分他人之物，侵害他人的智慧財產權、人格法益（如肖像、姓名等）等情形，其所受利益的返還範圍亦應限於客觀價額，均不包括超過此項客觀價額的獲利。」，可知主張有不當得利返還請求權之人應證明其所受損害及被主張負有義務之人所受利益，並以二者中較低者為返還範圍。 2.查上訴人以「少年中國晨報」名稱發行報紙係在被上訴人申請註冊「少年中國晨報」商標之前，被上訴人係遲至92年10月28日、92年11月6 日始以「少年中國晨報」名稱發行報紙，又上開權利金70萬元係包含上訴人發行「中國晨報」、「少年中國晨報」、「青年中國晨報」等含有「中國晨報」四字之名稱，而上訴人僅取其一發行「少年中國晨報」，該名稱之價值自應少於70萬元，且上訴人及繼受之前手劉恆修等發行「少年中國晨報」當時，坊間除上訴人外並無人使用「少年中國晨報」之名稱發行報紙，故上訴人實係依靠本身之實力及口碑等招來訂戶，並非被上訴人之功勞，被上訴人亦未證明因上訴人使用「少年中國晨報」名稱而致其受有損害，迺被上訴人卻逕請求上訴人返還不當得利，實無理由。 3.何況，報章雜誌出版業因網路之發達、民眾閱讀習慣之改變等，銷售狀況早已大大不如往年，「少年中國晨報」或「中國晨報」商標權之客觀價值早已大大降低貶值，上訴人發行報紙也確未因使用「少年中國晨報」之名稱而受有利益，況且上開權利金係上訴人與被上訴人中晨報業公司間之約定，被上訴人少年中國晨報有限公司自不得援引作為其所受之損害，迺原判決未見及此，率爾認定：「有關上訴人獲得之不當得利價額究竟若干，雖無法明確計算，為可資確定者，乃被告原應按月給付被上訴人之權利金70萬元均未給付，此部分非不得視為上訴人所獲利益」云云（詳原判決第22頁），實有違誤。㈩本件相關確定判決有二，一為台灣高等法院94年度智上字第15號判決，一為台灣高等法院高雄分院96年度智上字第3 號判決，二者為同級法院所為，其判決理由中就各爭點所為之判斷，應具有相同之效力，雖被上訴人主張台灣高等法院94年度智上字第15號判決經上訴最高法院97年度台上字第1718號裁定審理認其無違背法令情事駁回上訴確定，自應以其較為可採云云，惟上揭最高法院裁定駁回上訴人之上訴，其理由係以上訴未合法表明上訴理由，而從程序上予以駁回，可知上揭最高法院裁定並未實體審查台灣高等法院94年度智上字第15號判決是否不違背法令，故被上訴人主張台灣高等法院94年度智上字第15號判決業經上訴最高法院審理認其無違背法令，較為可採云云，根本與事實不符，顯係扭曲最高法院裁判原意，洵不可採。 並就原審判決提起上訴，聲明求為判決：原判決廢棄，上開廢棄部分被上訴人在原審之訴暨假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執之事實：㈠訴外人中國晨報社因積欠訴外人良亞公司7,000 萬元，其代表人李雯霞及中國晨報之發行人劉恆修乃與被上訴人中晨報業公司之代表人乙○○及訴外人良亞公司，於82年9 月17日簽訂協議書，約定訴外人劉恆修及李雯霞共同積欠訴外人良亞公司及乙○○7,000 萬元，並同意將「中國晨報」之發行權讓渡予訴外人乙○○及良亞公司，以扺充上開債務，而訴外人乙○○及良亞公司取得「中國晨報」之發行權後，應將發行權交予訴外人劉恆修及李雯霞使用，期限50年，在此期間「中國晨報」之發行人仍以劉恆修名義登記，發行人名義不得變更，訴外人劉恆修及李雯霞應於訴外人中國晨報社存續期間，於每月20日支付訴外人乙○○及良亞公司50萬元作為使用「中國晨報」發行權之權利金，始期自83年1月起，如中國晨報公司停業時，其發行權即由訴外人乙○○及良亞公司收回。㈡訴外人劉恆修與中國晨報社於83年10月12日與本件被上訴人中晨報業公司簽訂系爭協議書，約定由訴外人劉恆修、中國晨報社經營「中國晨報」50年或發行「少年中國晨報」，權利金均為每月70萬元，而經營發行期間，被上訴人中晨報業公司不得將「中國晨報」四個字刊登於任何報章、雜誌及媒體啟事或廣告之一切行為。並約定將上開於82年9 月17日所簽訂之協議書作廢，不再援用。㈢上訴人與訴外人中國晨報社於84年3 月1 日簽訂協議書，約定由上訴人承受訴外人中國晨報社與被上訴人中晨報業公司於83年10月12日所簽訂之系爭協議書內容，訴外人中國晨報社同時將中國晨報經營權交予上訴人經營，並須將此協議內容通知被上訴人中晨報業公司，且由上訴人直接按月支付權利金70萬元予被上訴人中晨報業公司。四、經查：㈠訴外人中國晨報社代表人李雯霞與訴外人劉恆修，及本件被上訴人之代表人乙○○（代表良亞公司）因中國晨報社積欠良亞公司7,000 萬元之債務，乃於82年9 月17日就上開債務簽訂協議書（參原審卷第11頁），該協議書第1 條約定：「甲方（即訴外人劉恆修及李雯霞）共同積欠乙方（即被上訴人之代表人乙○○及良亞公司）之債務約七千萬元，該金額係雙方初步彙算數目，實際金額因本約之成立，雙方同意以七千萬元作為乙方擁有對甲方迄82年9 月17日止之一切債權總金額，並不再就前帳逐步清算。」，第2 條約定：「甲方同意將中國晨報之發行權讓渡予乙方，讓渡生效期日以本約成立之日為準，價金以甲方前開所欠乙方債務總金額完全扺充之，雙方互不補償差額。」，第3 條約定：「乙方取得前開報紙發行權後，應即發行權交予甲方使用，期限50年，在此期間，中國晨報之發行人仍以劉恆修名義登記，發行人名義不得變更。」，第4 條約定：「甲方應於中國晨報社存續期間，於每月20日支付乙方五十萬元做為使用中國晨報發行權之權利金，其始期為83年1 月份起，如中國晨報股份有限公司停業時，該報發行權即由乙方收回。」，而訴外人劉恆修與李雯霞於同日簽訂讓渡書（參原審卷第15頁），該讓渡書約定：「中國晨報股份有限公司法定代理人李雯霞同意發行人劉恆修及劉恆修發行人之發行權讓渡予中國訊報企業股份有限公司，其發行人兼社長在五十年內仍為劉恆修，發行人不得變更，價金新台幣柒仟萬元左右（以所積欠乙○○先生之所有債務抵償），讓渡人同意協同辦理出版事業登記證。」，上開協議書及讓渡書祇就中國晨報之發行為讓渡，並未包括中國晨報之加減字即「少年中國晨報」等報紙之發行權，訴外人劉恆修於簽訂上開協議書後，始終未發行中國晨報，並於83年8 月3 日完成「少年中國晨報社」之出版事業登記，登記證號為局台報字第0586號，被上訴人中晨報業公司即於同年月19日變更中國晨報之發行人為許文鴻，中國晨報社對此向臺灣臺北地方法院聲請裁定命被上訴人中晨報業公司在本案訴訟判決確定前，不得以許文鴻或其他第三人之名義發行中國晨報，訴外人劉恆修並自83年8 月26日起發行「少年中國晨報」，經雙方協調，中國晨報社之李雯霞、訴外人劉恆修、被上訴人中晨報業公司（法定代理人乙○○）乃於83年10月12 日在黃景安律師及李文中律師見證下完成系爭協議書之簽訂，此部分事實除有上開協議書及讓渡書等在卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信為真實。㈡有鑑於前揭協議書及讓渡書均未明定「少年中國晨報」之權利所屬，訴外人中國晨報社、劉恆修、被上訴人中晨報業公司遂於83年10月12日簽訂系爭協議書，約定由訴外人劉恆修、中國晨報社經營中國晨報50年或發行少年中國晨報，權利金均為每月70萬元，經營發行期間，被上訴人中晨報業公司不得將「中國晨報」四個字刊登於任何報章、雜誌及媒體啟事或廣告之一切行為等事實，有系爭協議書在卷可稽（見原審卷第16頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。而依據系爭協議書第1條約定：「乙方（即被上訴人中晨報業公司）禮聘甲方（即訴外人中國晨報社李雯霞及訴外人劉恆修）為中國晨報發行權人（將發行人變更為劉恆修）為期五十年不得變更，並於乙方中晨報業股份有限公司之董監事人列入紀錄，並報請經濟部、新聞局備案，同時依據上列記錄內容登載於『新聞紙變更登記表組織概況欄』內交由甲方辦理變更登記」，第2 條約定：「乙方同時將中國晨報經營權交與中國晨報社股份有限公司經營五十年。」，第3 條：「甲方應付乙方中國晨報之發行權及經營權利金每月新台幣柒拾萬元整，每月十五日前支付，每六個月一次分開六張支票與乙方，如有連續二個月支票退票達二次（計六十天），乙方得不經催告，自行將發行人及經營權收回逕行變更，甲方不得提出任何異議。」，第4 條約定：「甲方如在經營期間，如有發行名稱涉及『中國晨報』或『少年中國晨報』之加字、減字或同音異字之任一情形，甲方亦須遵守本協議，每月支付權利金柒拾萬元整於乙方之規定。」，第9 條約定：「甲方同時發行經營少年中國晨報時，甲方必須維持中國晨報發行權之合法權益，如有被註銷之情事，由甲方負完全賠償乙方損失之責任，不得異議。」，第11條：「甲方應將『少年中國晨報』發行權，於甲方違約時無條件讓與乙方。甲方並於簽署本協議書之同時，將『少年中國晨報』之讓渡書向主管機關辦理登記函，授權辦理出版事業登記證遺失之授權書（均未載日期）交由乙方律師保管；於當甲方違約時，由乙方律師將上開文件填載日期後，直接交付乙方辦理將『少年中國晨報』變更為乙方所有。如甲方並未違約，而乙方逕自將『少年中國晨報』變更為乙方所有時，則乙方應負刑事、民事責任」，第12條：「乙方違約時，願將『中國晨報』發行權無條件讓與甲方。乙方並於簽署本協議書之同時，將『中國晨報』之讓渡書向主管機關辦理登記函、授權辦理出版事業登記證遺失之授權書（均未載日期）交由甲方律師保管，於乙方違約時，由甲方律師將上開文件填載日期後，直接交付乙方辦理將『中國晨報』變更為甲方所有，如乙方並未違約，而甲方逕自將『中國晨報』變更為甲方所有時，則甲方應負刑事、民事責任。」，因簽訂系爭協議書當時，中國晨報社有支票退票紀錄，已無支票可供簽發，劉恆修即以中國晨報社股份有限公司或上訴人中國報系公司之名義簽發支票予被上訴人中晨報業公司、乙○○收受，有上訴人於原審提出之由被上訴人開具之統一發票抬頭名頭為中國晨報社者一張、抬頭名頭為中國報系公司者五張可稽（見原審卷第156 至158 頁），上開事實亦經證人白秀雄於臺灣高等法院94年度智上字第15號侵權行為損害賠償事件審理中證述無訛，亦經原審調閱該件全卷查明無誤（參該院卷（一）第133 頁），並有統一發票12紙附該案卷（參該事件第一審卷（一）第19頁至第21頁）可攷，信屬實在。嗣被上訴人中晨報業公司先後於83年10月17日、86年6 月19日分別就「中國晨報」、「少年中國晨報」向主管機關申請服務標章及聯合服務章，並申請商標註冊，分別於85年6 月1 日、87年4 月1 日獲准服務標章註冊，及於92年12月1 日獲商標註冊，此有上開2 報紙服務標章註冊證、商標註冊證（參上開事件第一審卷第302 至305 頁及原審卷第294 至295 頁原證5 ）足憑，而訴外人劉恆修於83年12月16日申請少年中國晨報發行人變更為訴外人劉俊賢，中國晨報社李雯霞於84年3 月1 日與上訴人中國報系公司李柯斌訂立協議書，該協議書約定：「一、甲方（即被告中國報系公司）承受乙方（即中國晨報社）與中晨報業公司乙○○於83年10月12日所簽定之協議內容。二、乙方（即中國晨報社）同時將經營權交與中國報系公司經營。三、乙方須將此協議內容通知中晨報業公司，並由甲方直接按月支付權利金柒拾萬元整於中晨報業公司。」，訴外人劉俊賢亦於同年月27日將「少年中國晨報」完成以「中國報系公司」之出版事業登記，登記證號為「局版北市報字第7 號」，報紙名稱仍為「少年中國晨報」，發行人為訴外人劉俊賢，並註銷原「局版台報字第0586號」登記；被上訴人中晨報業公司因中國晨報公司於86年解散，乃於90年6 月20日委由詹聰哲律師函上訴人中國報系公司告知中國晨報公司與被上訴人中晨報業公司所簽訂之商標使用授權合約，依法視為終止，上訴人中國報系公司應另訂授權合約，惟為上訴人中國報系公司所拒，被上訴人中晨報業公司又於92年9 月2 日函催辦理書面授權，仍為上訴人中國報系公司所拒，被上訴人中晨報業公司遂於同年月12日終止系爭協議契約，並於同年月23日與被上訴人少年中國晨報公司訂立商標權（即「中國晨報」及「少年中國晨報」商標權）讓與合約，由被上訴人少年中國晨報公司以7,000 萬元之代價受讓上開商標權，於同年月26日函退回上訴人中國報系公司支付92年10、11、12月之權利金（各為70萬元之支票共3 紙），上訴人中國報系公司隨即於同年9 月30日回函附92年10月、11月、12月、93年1 月、93年2 月、93年3 月之權利金（各為70萬元之支票共6 紙，參原審卷第256 、257 頁被證41號）予被上訴人中晨報業公司，此後因「少年中國晨報」服務標章、商標權迭有爭執，互有訴訟，上訴人中國報系公司自93年4 月份起即不再支付權利金迄今，此亦有中國晨報社與上訴人中國報系公司所訂讓渡書（見原審卷第15頁）、行政院新聞局新版二字第0920421584號函、詹聰智律師90年6 月26日90律北字第617 號函（見原審卷第139 頁被證7 號）、商標權讓與合約書（見原審卷第148 頁被證14號）、台北法院郵局第264 號存證信函、台北正義郵局第941 號存證信函、台北光復郵局第746 號存證信函、台北北門郵局第8523號存證信函（見原審卷被證38號、被證39號、第40號）在卷可攷，並為兩造所不爭執，亦堪信為真實。由於本件上訴人對於其係在84年3 月1 日與訴外人中國晨報社簽約，約定由上訴人承受中國晨報社於83年10月12日與被上訴人所簽訂之協議書契約權利義務一節並不爭執，是本件兩造間主要爭議，即應以系爭協議書之約定內容為判斷依據，自不待言。㈢承上所述，本件上訴人係於84年3月1日與中國晨報社簽約，約定由上訴人承受訴外人中國晨報社與被上訴人中晨報業公司乙○○於83年10月12日所簽定之系爭協議內容，上訴人並且須直接按月支付權利金70萬元予被上訴人中晨報業公司，上訴人即因此簽發92年10月、11月、12月、93年1 月、93年2 月、93年3 月之權利金（各為70萬元之支票共6 紙）予被上訴人中晨報業公司，此後因「少年中國晨報」服務標章、商標權迭有爭執，互有訴訟，上訴人中國報系公司遂自93年4 月份起未再支付權利金迄今。而依上訴人所繼受之系爭83年10月12日由被上訴人與訴外人劉恆修及中國晨報社所簽訂之協議書前言所述，系爭協議書係為取代被上訴人於82年9 月17日與訴外人中國晨報社及劉恆修等人所簽訂之協議書，並已載明前約作廢，故82年9 月17日簽訂之協議書於系爭協議書簽訂後即作廢，不再援用。是就時間順序而言，本件上訴人於84年3 月1 日與中國晨報社簽約，約定受讓系爭協議書之契約權利義務時，對於介於82年9 月17日第一次協議書至83年10月12日第二次協議書之間，有關訴外人劉恆修於83年8 月3 日完成「少年中國晨報社」之出版事業登記、於83年8 月26日發行「少年中國晨報」，以及被上訴人於83年8 月26日同日自行發行「中國晨報」、於同年月19日變更中國晨報之發行人為許文鴻等行為，均應知之甚詳，且亦同意對於被上訴人與訴外人劉恆修、中國晨報社等依82年9 月17日第一次協議書約定之權利義務內容，均改依系爭協議書之約定履行。而在被上訴人與訴外人劉恆修、中國晨報社簽訂系爭協議書後，上訴人繼受系爭協議書契約權利義務前，於83年10月17日被上訴人已就「中國晨報」名稱向主管機關申請服務標章及聯合服務標章，另訴外人劉恆修亦於83年12月16日變更「少年中國晨報」發行人為訴外人劉俊賢，劉俊賢再於同年月27日將「少年中國晨報」完成以「中國報系公司」之出版事業登記，報紙名稱則仍為「少年中國晨報」，發行人為訴外人劉俊賢。而依系爭協議書第9 條約定：「甲方（指訴外人劉恆修及中國晨報社）同時發行經營少年中國晨報時，甲方必須維持中國晨報發行權之合法權益，如有被註銷之情事，由甲方負完全賠償乙方損失之責任，不得異議。」，而依當時有效施行之出版法第12條第2 項規定，新聞紙獲准登記滿3 個月後尚未發行，或發行中斷，逾期3 個月尚未繼續發行者，註銷其登記。本件訴外人劉恆修、中國晨報社與被上訴人簽訂系爭協議書後，劉恆修及中國晨報社一直未發行「中國晨報」，本即構成違約事由，再依證人白秀雄於臺灣高等法院上開事件中證稱：「我有參與訂立系爭協議書，我當時是副社長兼總經理，劉恆修要我參與簽訂協議書，50年不變發行人是由我、劉恆修、黃景安律師研究協議內容，因為怕雙方違約才訂有罰則，50年不變條款是約束雙方，協議書研究了20天左右……協議書第1 條是約束雙方，劉恆修也怕變更發行人，雙方簽訂協議書後，劉恆修不能去變更發行人，因為協議書已有約定……」（參臺灣高等法院上開卷（一）第132 頁），足見系爭合議書約定「中國晨報」包括加字之「少年中國晨報」之發行人不得變更，此約定對契約當事人均有拘束力，並非僅拘束被上訴人中晨報業公司，契約當事人若有違反此約定，即構成違約。而本件訴外人劉恆修於簽訂系爭協議書後，即於同年12月16日申請變更「少年中國晨報」發行人為訴外人劉俊賢，84年3 月27 日註銷原登記證號，並以上訴人中國報系公司完成出版事業登記，使上訴人中國報系公司享有「少年中國晨報」之出版事業登記，而訴外人劉俊賢則享有「少年中國晨報」之發行權，訴外人劉恆修上開行為亦已違反系爭協議書約定。而依系爭協議書第8 條約定：「甲方於經營中國晨報期間內，如有發生任何違背本契約之情事，其發行人權及經營權同時喪失。」，本件訴外人劉恆修既有上開違約情事，上訴人與劉恆修共同承擔協議書中甲方之權利義務，對於甲方之違約行為，自應共負違約責任。而本件上訴人自中國晨報社繼受契約權利義務後，中國晨報社隨即於86年間解散，被上訴人中晨報業公司因中國晨報社解散，乃於90年6 月20日發函上訴人要求另訂契約，惟上訴人並未應允，被上訴人中晨報業公司嗣後再於92年9 月2 日再度發函上訴人要求另簽契約，惟上訴人亦未置理，被上訴人遂於92年9 月12日發函上訴人表示自92年9 月30日起終止系爭協議書，為上訴人所不爭執，故系爭協議書已自92年9 月30日起終止，上開臺灣高等法院判決亦同此認定。嗣被上訴人中晨報業公司於92年9 月23日與被上訴人少年中國晨報公司簽訂商標權讓與合約，約定由被上訴人少年中國晨報公司以7,000 萬元之代價受讓「中國晨報」及「少年中國晨報」商標權（參原審卷被證14號），惟因嗣後上訴人與被上訴人少年中國晨報公司間因上開受讓商標權行為有諸多後續爭訟，其中包括被上訴人少年中國晨報公司與上訴人於臺灣高雄地方法院94智字第10號、臺灣高等法院高雄分院96年度智上字第3 號民事判決，被上訴人中晨報業公司乃於93年6 月15日再向被上訴人少年中國晨報公司買回「中國晨報」之商標權（參原審卷被證30）。㈣上訴人雖辯稱依訴外人中國晨報社、劉恆修與良亞公司所簽訂82年9 月17日協議書第3 條約定，被上訴人中晨報業公司不得將發行人劉恆修名義變更，詎被上訴人中晨報業公司於83年8 月19日片面違約，擅自將「中國晨報」之發行人變更為「許文鴻」，復於83年8 月26日違約自行發行「中國晨報」，訴外人劉恆修始於83年8 月26日發行「少年中國晨報」，而訴外人中國晨報社及劉恆修就被上訴人中晨報業公司之違約行為，乃向臺北地方法院申請假處分，經臺北地方法院以83年全字第3373號裁定准予假處分，禁止被上訴人中晨報業公司以「許文鴻」或其他第三人之名義發行中國晨報在案，應屬為被上訴人先違約之情形，其自得主張同時履行抗辯而拒付權利金云云。惟查，上訴人所指上開情事縱使為真，亦係在被上訴人與訴外人劉恆修、中國晨報社於83年10月12日簽訂第二次協議書之前之事，而依被上訴人與訴外人劉恆修、中國晨報社所簽訂之系爭第二次協議書前言所示，雙方同意82年9 月17日之協議書作廢，既言作廢，則該第一次協議書即不存在，其內容對雙方即已無任何拘束力，上訴人再執被上訴人上開行為主張違反已作廢之第一次協議書內容，自無理由；且系爭協議書約定權利金之給付與其所稱之違約及有無撤銷假處分等情亦無對待給付之關係，其所為之同時履行抗辯亦無可採。㈤上訴人又辯稱系爭協議書第1 條約定發行人不得變更部分，係指「中國晨報」，而非係指「少年中國晨報」，系爭協議書第4 條並非規定「甲方亦需遵守本協議，且每月支付權利金新台幣七十萬元整於乙方」，而是「甲方亦需遵守本協議，每月支付權利金新台幣七十萬元整於乙方之規定」，顯見在系爭協議書有效且中國晨報發行權為被上訴人所有之情形下，劉恆修發行「少年中國晨報」所應遵守者僅有系爭協議書中支付權利金之規定，而不及於系爭協議書中其他條款，則劉恆修變更「少年中國晨報」之發行人自不受系爭協議書拘束，故訴外人劉恆修於83年12月將「少年中國晨報」之發行人變更為劉俊賢並未違約云云。惟查，依系爭協議書第4 條約定：「甲方如在經營期間，如有發行名稱涉及『中國晨報』或『少年中國晨報』之加字、減字或同音異字之任一情形，甲方亦須遵守本協議，每月支付權利金柒拾萬元整於乙方之規定。」，且第11條約定：「甲方應將『少年中國晨報』發行權，於甲方違約時無條件讓與乙方。…」，第12條約定：「乙方違約時，願將『中國晨報』發行權無條件讓與甲方。…」，證人白秀雄亦於臺灣高等法院上開事件中證稱：「50年不變條款是約束雙方，協議書研究了20天左右……協議書第1 條是約束雙方，劉恆修也怕變更發行人，雙方簽訂協議書後，劉恆修不能去變更發行人，因為協議書已有約定……」等情，已如上述，顯見不論係「中國晨報」抑或「少年中國晨報」之發行，均應遵守系爭協議書之約定，且每月仍需支付權利金70萬元予被上訴人，上訴人辯稱僅限於「中國晨報」云云，顯非可採。訴外人劉恆修在83年12月16日變更「少年中國晨報」之發行人，於84年3 月27日更註銷原登記證號，並以上訴人中國報系公司完成出版事業登記，使上訴人享有「少年中國晨報」之出版事業登記，訴外人劉俊賢享有「少年中國晨報」之發行權，顯然即已違反系爭協議書約定。是以，基於訴外人劉恆修或其發行、經營權、繼受人上訴人中國報系公司前述違約行為，被上訴人中晨報業公司依系爭協議書第11條前段之約定，自得主張本件訴外人劉恆修及上訴人即應無條件讓與「少年中國晨報」之發行權。㈥上訴人再辯稱被上訴人中晨報業公司不論在90年或92年之終止系爭協議書之權利早已逾一年除斥期間而失效，且「少年中國晨報」之發行人變更為劉俊賢，係因劉恆修犯罪被判刑，有不得已之原因，且被上訴人中晨報業公司法定代理人乙○○早已知情同意云云。惟查： 1.上訴人抗辯被上訴人中晨報業公司對於劉恆修變更發行人、註銷原發行證等違約情事，早已知悉乙節，雖聲請本院傳喚證人丙○○到場作證，其證稱：『（問：乙○○是否知道上開欲變更發行人的事？）他知道，報社的事情我都跟乙○○講過。』、『（問：當時乙○○如何表示？）他說怎樣作都沒關係，報紙可以出就好，且發行人要登在報頭上面。』等語，前後已有矛盾；且該證人自承其受雇於劉恆修及上訴人公司長達30餘年，數年前（95年）始從上訴人公司退休等情，足認證人與上訴人及上訴人法定代理人之父親（劉恆修）彼此間存有深厚之主雇情誼；另斟酌被上訴人所提之台灣高等法院高雄分院84年度上訴字第2251號刑事判決內容所示，可知證人曾因債務問題，對被上訴人中晨報業公司之法定代理人乙○○提出刑事背信告訴，證人與乙○○間應存有間隙等情，堪認該證人所為之證詞，已難期待客觀公正，而有偏頗上訴人之虞。又該證人於被上訴人訴訟代理人質之：「你剛才說有去跟乙○○說變更發行人的事情，是何時何地？」等問題時，證人回答：「我沒有權利去講，是他們要我研究。所謂他們是指劉恆修、劉俊賢還有一位隆先生。」等語（以上證言內容見本院卷一第175至180頁），此與證人上開所證變更發行人的事情伊曾跟乙○○講過等證詞，前後矛盾，故證人是否因年紀老邁（民國○○年○月○日生，現已87歲），就當初事情經過是否記憶尚屬清楚，均非無疑，尚難以證人之證述即遽認就劉恆修變更發行人乙事，為乙○○所知悉。2.上開證人雖證稱高雄市新聞記者公會針對會員之變更或加入，該公會會予以審查云云。惟如該證人所述，凡是在新聞媒體工作的人，均可以加入新聞記者公會，該公會並非僅發行人得加入；再者，新聞記者公會常務理事對於會員的變更雖會進行審查，但就如證人所言，乙○○僅去過一次常務理事會，就未再參加過，是憑證人之證述，尚無法使本院獲得乙○○定知悉少年中國晨報發行人變更為劉俊賢乙事之確信。又少年中國晨報報頭雖刊登變更後之發行人為劉俊賢，亦不能證明被上訴人中晨報業公司法定代理人乙○○知情同意其發行人為劉俊賢。故上訴人辯稱被上訴人中晨報業公司法定代理人乙○○早已知情同意云云，尚無可採。 3.有關終止權之行使期間於民法部分條文雖設有除斥期間之規定，惟其中亦不乏未規定者（例如第444條違法轉租之終止權），而委由當事人之事由意思決定者，本件兩造既未於系爭協議書中約定終止權之行使期限，上訴人抗辯本件被上訴人之終止權應類推適用民法第90條一年除斥期間之規定云云，亦不足採。 4.至上訴人辯稱劉恆修曾因妨害秩序等罪遭法院判處有期徒刑5 月，緩刑4 年，在緩刑期中於83年10月27日被起訴，若後案於緩刑期內受有期徒刑宣告，劉恆修將被撤銷緩刑，須執行原宣告刑。故若劉恆修未於服刑前變更「少年中國晨報」之發行人，則「少年中國晨報」之登記可能遭主管機關依出版法第11條、出版法施行細則第16條予以註銷，是以劉恆修於83年12月16日變更少年中國晨報之發行人為劉俊賢，係為維護少年中國晨報之發行權，有正當理由云云。惟查，兩造係為保障雙方之權利，經相當之討論協商始於系爭協議書第1條及第4條約定發行權人為期五十年不得變更，業如上述，則劉恆修明知其前已因案被判處緩刑中，原應避免再犯罪，竟又犯罪被起訴判刑，致遭撤銷緩刑執行原宣告刑，以致有主管機關可能依出版法第11條、出版法施行細則第16條予以註銷其發行人登記之情事，此乃可歸責於其自己之事由，何能謂為有不得已之正當事由？況且，系爭協議書約定發行權人為期五十年不得變更，其縱因犯罪執行刑問題而有須變更發行人之必要，亦應通知被上訴人中晨報業公司經其同意商討決定後再變更發行人，劉恆修不此之為，擅自將發行人變更為劉俊賢，復將原「局版台報字第0586號」登記註銷，另將「少年中國晨報」完成以「中國報系公司」之出版事業登記，登記證號為「局版北市報字第7 號」，顯係故意為違約變更，所辯非可採信。㈦上訴人復以被上訴人少年中國晨報公司形式上雖係另行登記之公司，然實質上乃屬被上訴人中晨報業公司及其法定代理人乙○○之人頭公司，且被上訴人中晨報業公司為規避系爭協議書及其意欲掠奪上訴人之經營成果，乃與被上訴人少年中國晨報公司勾串，以假買賣不法方式移轉「中國晨報」與「少年中國晨報」商標予被上訴人少年中國晨報公司，再由被上訴人少年中國晨報公司發行「少年中國晨報」，否則以被上訴人少年中國晨報公司於92年9 月17日成立而其登記資本額僅為1,000 萬元之公司，自無可能於92年7 月23日以7,000 萬元買賣上開商標，足見被上訴人係以虛偽買賣商標權方式，達侵害上訴人經營、發行「中國晨報」或「少年中國晨報」之目的，是被上訴人既已違約，自應依系爭協議書之約定無條件將「中國晨報」及「少年中國晨報」發行權讓與上訴人云云。惟對於被上訴人中國晨報公司與少年中國晨報公司間就商標權移轉之約定究否為虛偽買賣一節，上訴人僅就資本額之差異以為推論，惟資本額之多寡並不能限製其交易規模，縱少年中國晨報公司之資本額少，並不足以證明其與中國晨報公司之商標權移轉即為虛偽買賣，此外，上訴人並未舉確實證據以實其說，其上開抗辯即無可採。㈧上訴人又辯稱少年中國晨報商標權仍為被上訴人少年中國晨報公司所有，則中晨報業公司不得向上訴人請求使用少年中國晨報之不當得利云云。惟查，系爭少年中國晨報商標固經原商標權人即被上訴人中晨報業公司於92年9 月23日讓與被上訴人少年中國晨報公司所有，然中晨報業公司、少年中國晨報公司於簽約後不久即於93年7 月20日簽立協議書，約定自93年6 月15日以後關於少年中國晨報商標權及發行權及得對上訴人主張之權利均由被上訴人中晨報業公司享有行使（見本院卷第二第33頁被上證三協議書），被上訴人並以98年8 月28日之辯論意旨狀繕本通知上訴人作為債權讓與之通知，足見93年6 月15日以後所有有關少年中國晨報商標權及發行權得主張之權利主體確為被上訴人中晨報業公司所有。上訴人雖稱被上證三協議書於本院準備程序終結前並未提出，不得於準備程序終結後再提出主張，或稱該協議書係臨訟杜撰以配合原審判決云云。然查，被上訴人已於原審主張「中晨報業公司自92年9 月起將「少年中國晨報」之商標權讓與原告少年中國晨報公司，至93年6 月15日止始將「少年中國晨報」之商標權買回，故原告少年中國晨報公司得向被告請求自92年10月1 日起至93年6 月15日止之不當得利，而原告中晨報業公司則得向被告請求自93年6 月16日起至97年10月6 日止之不當得利」，則被上訴人於本院提出上開協議書，僅係補強證明其於原審之主張，並更正其陳述內容而已，並非新增之攻擊方法，亦無延滯訴訟之情形，應無民事訴訟法第447 條及同法第463 條準用第276 條規定之適用。另上訴人辯稱上揭協議書係被上訴人臨訟杜撰以配合原審判決云云，亦未舉證據以實其說，亦不足採。㈨上訴人又辯稱其及繼受之前手劉恆修等於「中國晨報」及「少年中國晨報」之商標申請前，已善意先行使用「少年中國晨報」名稱對外發行報紙，依據商標法第30條第1 項第3 款規定，上訴人使用「少年中國晨報」名稱對外發行報紙不受被上訴人商標權之效力所及，故上訴人發行「少年中國晨報」有法律上原因，自不構成民法第179 條規定之不當得利云云。惟查，劉恆修固有於83年8 月26日先發行「少年中國晨報」之事實，然劉恆修及中國晨報社前於82年9 月17日為償還積欠債務，而簽訂協議書將中國晨報發行權渡予乙方（良亞公司及乙○○），並由乙方將發行權以每月50萬元權利金交予劉恆修等甲方使用（至83年10月12日另簽訂系爭協議書），劉恆修嗣後又於93 年8月26日以近似之「少年中國晨報」名稱發行報紙，實難謂為善意先使用（經濟部智慧財產局98年6 月11日(98)智商0810字第09880279130 號商標評定書及最高行政法院98年度判字第118 判決理由亦同此認定，見本院卷第235 至241 頁）。故上訴人上揭善意先行使用之抗辯亦無可採。㈩本件被上訴人因上訴人上開違約行為，乃於92年9 月30日終止系爭協議書，此一終止契約之效力，業經臺灣高等法院於上開判決中確認，而上訴人自93年4 月起迄今均未給付權利金予被上訴人，卻仍繼續發行少年中國晨報，此部分事實復為上訴人所不爭執，上訴人上開行為是否構成侵權行為固然已經臺灣高等法院認為無法證明上訴人主觀上有侵害被上訴人權利之故意過失而駁回被上訴人之請求，然上訴人於系爭協議書經被上訴人終止後，於無任何法律權源下，卻仍繼續發行「少年中國晨報」，使用「少年中國晨報」商標，顯然係無法律原因而獲有利益，自屬不當得利，是被上訴人依民法第179 條規定請求上訴人返還不當得利，即屬有據。而有關上訴人獲得之不當得利價額究竟若干，雖無法明確計算，惟可資確定者，乃上訴人原應按月給付被上訴人之權利金70萬元均未給付，此部分非不得視為上訴人所獲利益。雖上訴人辯稱其僅發行「少年中國晨報」，並不及於「中國晨報」，故被上訴人不應請求相當於每月權利金70萬元全部之利益云云。惟查，系爭協議書第4 條約定：「甲方如在經營期間，如有發行名稱涉及『中國晨報』或『少年中國晨報』之加字、減字或同音異字之任一情形，甲方亦須遵守本協議，每月支付權利金柒拾萬元整於乙方之規定。」，即於系爭協議書終止前，縱上訴人僅發行「少年中國晨報」，依約亦應給付每月權利金70萬元，而上揭臺灣高等法院判決亦認損害賠償額之計算以相當於每月權利金70萬元為宜（見該判決第22頁），故被上訴人請求上訴人償還每月70萬元之不當得利，應屬合理。經查，本件原告中晨報業公司自92年9 月30日終止系爭協議書後即將「少年中國晨報」之商標權讓與被上訴人少年中國晨報公司，後協議約定自93年6 月15日以後關於少年中國晨報商標權及發行權及得對上訴人主張之權利均由被上訴人中晨報業公司享有行使，故本件被上訴人少年中國晨報公司得向上訴人請求自92年10月1 日起至93年6 月15日止之不當得利，而被上訴人中晨報業公司則得向上訴人請求自93 年6月16日起至97年10月6 日止之不當得利。是上訴人應給付被上訴人少年中國晨報公司之不當得利為595 萬元（計算式：700,000 元×8.5 月=5,950,000），而上訴人應給付被上訴人中晨報業公司之不當得利則為3,619 萬元（計算式：700,000 元×51又21/30 月=36,190,000 元），於扣除上訴人已支付被上訴人中晨報業公司之420 萬元後，上訴人尚應給付被上訴人中晨報業公司3,199 萬元。五、綜上所述，被上訴人本於民法第179 條規定，訴請上訴人給付少年中國晨報公司595 萬元、中晨報業公司3,619 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即97年11月28日起至清償日止按周年利率百分之五計算之利息，即有理由，應予准許；另被上訴人中晨報業公司於原審請求上訴人應自97年10月7 日起至98年10月6 日止，按月給付不當得利70萬元，於本院辯論終結時（98年10月1 日）亦均已屆期，亦應予准許。原審為被上訴人全部勝訴之判決，並依兩造聲請命分別供擔保後准免假執行，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，核無理由，上訴應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核不影響判決結果，毋庸再予一一論述；又被上訴人於原審先位之訴部分復主張曾於97年9月17日、同年9月30日以郵局存證信函函告上訴人停止發行使用少年中國晨報，該二份存證信函經上訴人於97年9月18日、同年10月1日收受，故自97年10月1 日後上訴人使用發行少年中國晨報應構成侵權行為及不當得利，另依民法第184 條第1 項及商標法第61條第1 項前段、第63條第1 項第3 款規定請求上訴人給付相當於每月租金之損害金70萬元部分（見原審卷第8 、9 頁起訴狀所載），業據被上訴人於本院陳明該部分基於侵權行為規定請求與其基於上揭不當得利規定請求係為選擇合併之關係，僅請求原審擇一為有利判決即可（見本院卷二第5 、6 頁準備程序筆錄），原審因已就先位之訴部分依被上訴人主張之不當得利規定請求為其全部勝訴之判決，其訴之目的已達，故未再就被上訴人上開主張另依侵權行為規定請求部分為審酌，尚無不合。均併予敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中華民國 98 年 10 月 22 日智慧財產法院第二庭審判長法官陳國成法官蔡惠如法官陳忠行以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 98 年 10 月 22 日書記官陳士軒附註：民事訴訟法第466 條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

智慧財產及商業法院98年度民商上字第4號

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