98年度民專訴字第81號｜智財：侵害專利權有關財產權爭議｜裁判日期：99 年 10 月 25 日

智慧財產法院民事判決 98年度民專訴字第81號原告　雅絜貿易有限公司法定代理人　陳大程訴訟代理人　嚴國杰（專利代理人）郭士功律師周志安律師被告吟桂股份有限公司兼法定代理人史明法上二人共同訴訟代理人　姚念林律師複代理人黃啟逢律師蔡雲璽律師被告　洪素琴上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，經本院於民國99 年10 月11日言詞辯論終結，判決如下：主文被告吟桂股份有限公司、史明法應連帶給付原告新臺幣伍拾叁萬叁仟壹佰玖拾貳元，及自民國九十九年五月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告吟桂股份有限公司、洪素琴應連帶給付原告新臺幣伍拾叁萬叁仟壹佰玖拾貳元，及自民國九十九年五月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。前二項給付中，有任一項之被告已為給付者，於相同給付範圍內，他項被告於該給付範圍內同免給付責任。被告吟桂股份有限公司、史明法、洪素琴不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害原告所有之新式樣第D122503 號「足部嫩膚磨皮機」專利權之物品。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告連帶負擔十分之三，餘由原告負擔。本判決第一、二項於原告以新臺幣壹拾柒萬捌仟元為被告吟桂股份有限公司、史明法或被告吟桂股份有限公司、洪素琴供擔保後，得假執行。但被告吟桂股份有限公司、史明法或被告吟桂股份有限公司、洪素琴如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣伍拾叁萬叁仟壹佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序部分：一、被告洪素琴經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第5款及第7款分別定有明文。本件原告原起訴請求：㈠被告吟桂股份有限公司（下稱吟桂公司）與被告史明法應連帶給付原告新臺幣（下同）200萬元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年計算利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准予假執行。嗣於民國99年1月28日，具狀追加洪素琴為被告，並變更訴之聲明為：㈠被告吟桂公司、被告史明法及被告洪素琴應連帶給付原告200萬元，及自本訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告吟桂公司、被告史明法及被告洪素琴不得自行或委託、授權他人製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口任何侵害原告中華民國證書號第D122503號「足部嫩膚磨皮機」新式樣專利之產品（下稱系爭專利）。㈢第一項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第397頁）。經核原告所為上開訴之追加，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；原告所為上開訴之聲明變更，係基於主張被告共同侵害其專利權之同一基礎事實，是其訴之變更合於首揭規定，均應予准許。貳、實體部分：一、原告聲明求為判決：㈠被告吟桂公司、被告史明法及被告洪素琴應連帶給付原告200萬元，及99年1月28日民事準備書狀繕本送達之翌日起算至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告吟桂公司、被告史明法及被告洪素琴不得自行或委託、授權他人製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口任何侵害原告系爭專利之產品。㈢第一項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。並主張：㈠被告吟桂公司等主觀上具備專利侵害故意： ⒈原告所有之「足部嫩膚磨皮機（Electric Callus Remover-foot care system）」，係專為幫助足部愛美人士遠離腳繭（腳跟部位）之苦，並利於長期站立或行走，倍感輕鬆而研發。原告有感於「足部嫩膚磨皮機（Electric Callus Remover-foot care system）」之外型，係經過獨特之設計，給予一般消費者在視覺感官上有一種嶄新的體驗，遂於95年12月5 日向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）提出新式樣專利申請，並於97年4 月11日獲得核准公告為第D122503 號「足部嫩膚磨皮機（Electric Callus Remover-foot care system）」新式樣專利（即系爭專利）。 ⒉原告於97年11月24日自東森購物頻道購得外型與系爭專利近似之「KOSIZ二合一居家美足神奇蛋」商品，並就該商品與系爭專利進行專利侵害鑑定，經原告針對該商品的六面圖（包括前視圖、後視圖、左側視圖、右側視圖、俯視圖及仰視圖）比較系爭專利的結果，前開「KOSIZ二合一居家美足神奇蛋」商品之外型與系爭專利構成高度的近似，鑑定結果並認定「KOSIZ二合一居家美足神奇蛋」商品已落入原告所有系爭專利已構成侵權。 ⒊斯時，原告亦發現於EHS 東森購物網、YAHOO ！奇摩拍賣及露天拍賣，均陸續出現公開販售與前揭「KOSIZ二合一居家美足神奇蛋」商品外型如出一轍之商品，為維權利，原告乃於97年12月23日分別以（97）泰法字第970026號函及（97）泰法字第970027號函函告東森得易購股份有限公司（下稱東森公司）、香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司（下稱雅虎公司）及露天市集國際資訊股份有限公司（下稱露天公司）系爭專利於渠等所經營之網路購物平台遭受侵權之事實，前揭三公司嗣分別於97年12月30日、97年12月31日及98年1月10日回函，其中雅虎公司回函更特別指出業以電子郵件方式警告拍賣商品編號c00000000之賣家（亦即拍賣帳號lovejeanhung）涉及專利侵權行為，並要求該賣家與原告聯絡以協調本件侵權行為事件之解決方式。 ⒋原告嗣於98年3月19日另發現MOMO富邦購物網公開刊登外型與前開「KOSIZ二合一居家美足神奇蛋」商品相同之「二合一電動按摩去腳皮機」產品，原告復於98年3月20日以圓環郵局第00173號存證信函，函告富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦媒體公司）有關該專利侵權行為的事實，富邦媒體公司並於98年3月25日以（98）富邦媒體字第033號回函指出有關於MOMO富邦購物網所公開刊登的銷售商品「二合一電動按摩去腳皮機」，係由被告吟桂公司所提供，並已將專利侵權之事實告知被告吟桂公司，同時要求被告吟桂公司向富邦媒體公司提出說明。 ⒌尤其，原告自98年1月份起亦陸續於YAHOO！奇摩拍賣等網路販售平台發現多起由同一拍賣帳號lovejeanhung公開販售與前開「KOSIZ二合一居家美足神奇蛋」商品外型相同之商品。拍賣商品均由拍賣帳號lovejeanhung所提供，部分拍賣商品所附外包裝盒圖片亦清楚看見「吟桂股份有限公司」之字樣，且透過商品名稱、商品簡介及使用方法均足認定拍賣商品屬同一產品，再依聯繫方式、人員亦足證YAHOO！奇摩拍賣帳號lovejeanhung即為被告吟桂公司之使用帳號。被告吟桂公司受各銷售平台告知被告產品涉及專利侵權事實後仍依然繼續販賣、銷售，主觀上已具備專利侵權的故意。 ⒍被告雖辯稱於98年3月19日第二次販售被告產品之後，隨即接獲富邦購物台通知該系爭商品有侵權之問題，為避免麻煩，始通知富邦購物台立刻停止一切販賣活動。然：⑴雅虎奇摩帳號：lovejeanhung乃是被告公司於奇摩雅虎網站上販售之帳號，該帳號早於97年12月31日即由雅虎公司告知所販售之被告產品已侵害原告之系爭專利，然該帳號自98年1 月起迄訴訟中，仍持續販賣被告產品；⑵被告洪素琴答辯狀亦自陳「98年1 月16日入富邦購物台倉庫2000台，1 月21日正式上架販售，98年3 月18日第二次販售，事後就接到國泰智慧財產局通知商品有侵權之疑慮……為增加銷售量使用奇摩雅虎拍賣網販售」等語，足見被告早在97年12月31日起即認識到其所販賣之被告產品有侵害原告所有系爭專利之虞，而仍執意繼續販賣，被告主觀上顯然具備侵權故意。㈡被告於民事準備狀㈠中所提出之被證一不具證據能力： ⒈依「新式樣侵害鑑定原則」第三章第一節之五的內容，解釋新式樣範圍應遵循下列二原則：⑴新式樣專利權範圍，應以公告之圖說或經更正公告之圖說中之圖面為準；及⑵以應用於物品外觀之整體設計為範圍，不得以局部設計認定其專利權範圍。 ⒉依「新式樣侵害鑑定原則」第三章第二節之二的內容，在解析待鑑定物時，亦應遵循下列二大原則：⑴應依新式樣之用途、功能，認定待鑑定物品對應解釋後申請專利之新式樣範圍之部位，無關之部位不得納入；及⑵應就解釋後申請專利之新式樣範圍中之形狀、花紋、色彩，認定待鑑定物品對應之部位，無關之形狀、花紋或色彩不得納入。根據上述原則可知，被告在民事準備狀㈠之被證一中所示的待鑑定物，其中案待鑑定物係將被告產品上的「圓柱形底蓋」卸下，再裝上與「去腳皮機」功能完全無關的一「呈凸粒狀按摩接頭」，案待鑑定物則在被告產品上加裝與「去腳皮機」功能完全無關的「綠葉造型之頂蓋」及「止滑圈」，以誤導國立臺灣科技大學之鑑定方向，而誤認其為實際販售的實體，導致國立臺灣科技大學在解析待鑑定物時，發生嚴重錯誤，並據以製作出完全錯誤之鑑定結果，故民事準備狀㈠中提呈之被證一完全不具證據能力。 ⒊再依原證3所示之「鑑定報告書」係根據系爭專利獲准公告之圖說及新式樣範圍，清楚解釋系爭專利的用途及功能為一「足部磨皮機」，且包括圓柱形底蓋及蛋形主體，均清楚解析出被告產品上加裝的綠色「綠葉造型之頂蓋」及紫色「止滑圈」，其作用不僅與「足部磨皮機」的用途及功能完全無關，且為使用者可任意拆卸之配件。故在解析系爭商品時，自應依「新式樣侵害鑑定原則」第三章第二節之二的內容，根據系爭專利之用途、功能，認定被告產品對應解釋後申請專利之新式樣範圍之部位，無關之部位不得納入，因此，將被告產品上與「足部磨皮機」的用途及功能完全無關的「綠葉造型之頂蓋」及「止滑圈」等配件拆除後，無論由其前視圖、後視圖、左視圖、右視圖、上視圖及下視圖觀察，均能毫無困難地分辨出，被告產品亦包括圓柱形底蓋及蛋形主體。因此，根據原證3 鑑定報告書之異同比較，應能輕易地辨識出被告產品與系爭專利的對應部位具有相同之功能與用途，屬於相同之物品，且二者具有相同或至少近似的整體視覺性設計，屬於相同或至少近似之造形設計，故根據「新式樣侵害鑑定原則」第三章第一節之五及第三章第二節之二的原則，被告商品確實已完全落入系爭專利申請專利範圍，即被告商品已構成侵害系爭專利申請專利範圍之事實。被告刻意利用網路拍賣，無需設立實體商店及開立發票的行銷方式，遂行其惡意販售被告產品之不法行為，其目的即欲造成原告在搜證及舉證上之不易，所為主張顯無理由。㈢被告所販售被告商品已實質侵害原告系爭專利申請專利範圍： ⒈被告吟桂公司雖主張其販售之「足部嫩膚磨皮機」（即被告產品）日前業經國立臺灣科技大學進行系爭商品與原告之系爭專利的比對鑑定，其結果係認為被告產品與系爭專利不相同，而認被告販售該產品應無侵害系爭專利之疑慮。 ⒉然原告在參閱該鑑定報告後，認為該鑑定報告之內容有違專利侵害鑑定要點中的比對原則，致其結論存有諸多瑕疵及偏頗之處： ⑴依照前揭比對原則可知，若被告產品上存有與系爭專利之視覺性設計整體無關且屬「使用上可分離」之元件，則應忽略（或卸除）該元件。 ⑵首先，由系爭專利之代表圖可知，系爭專利之視覺性設計整體的主要外觀特徵係呈蛋型，且在鄰近底端的部分呈圓柱形。 ⑶依前揭被告產品之視圖可知，在被告產品上，確實如該鑑定報告書所述，具有與系爭專利不同之「元件A」（綠葉造型之頂蓋），及「元件B」（止滑墊圈），惟該元件A及B 係與系爭專利之視覺性設計整體無關，且屬「使用上可分離者」，故在比對時即應忽略（或卸除）該元件A及B，始符合侵權鑑定之比對原則，然該鑑定報告之鑑定人員竟在未將該元件A及B卸除之條件下，進行侵權鑑定比對，顯見此一鑑定報告必然不符合該比對原則，且具有嚴重的謬誤，致其結論明顯有瑕疵及偏頗之處。 ⑷依照專利侵害鑑定要點所述之比對原則，將被告產品之「元件A」（綠葉造型之頂蓋），及「元件B」（止滑墊圈）卸除，依序與系爭專利之各面視圖相對照。可得知系爭專利之申請專利範圍中之各圖面，與被告產品之各圖面的外觀形狀及設計特徵皆呈蛋型，且在鄰近底端的部分均係呈圓柱形，二者僅在中央部分及開關鈕有些微不同，即被告產品之中央部分具有細微的波紋，且開關鈕較大，而系爭專利之中央部分係光滑無波紋，並開關鈕較小，然由於被告產品中央部分之波紋係屬在既有形狀上所附加之單純幾何線條，且該開關鈕係為機能性元件，不具有任何新穎設計，故對一般消費者而言，仍將因二者之外觀形狀、整體比例及各設計特徵（如：上揭對照圖表中的G 、H 、I 、J 、K 、L 標示處）完全相同，而對二者產生混淆之視覺印象，即認為被告產品與系爭專利係屬相同之視覺性設計。 ⒊綜上所述，由系爭專利及系爭商品的整體觀之，二者在視覺性設計整體上，係屬相同或近似者，且被告產品亦以包含系爭專利之新穎特徵，並二者帶給普通消費者之視覺印象，已達到相近似之程度，足證明被告產品已完全落入系爭專利之申請專利範圍，即被告產品已實質侵害系爭專利申請專利範圍。被告產品與原告系爭專利之形狀、整體設計及所呈現出的造型相同，且被告產品已落入系爭專利申請專利權範圍中，則販賣該被告產品之被告，即已構成侵權之要件，被告刻意規避系爭專利與被告產品間在形狀、造型設計上的明顯相同處，或提出諸多與侵權事證無關或偏頗之說詞，均不足採信。㈣被告3人依法為侵權行為人： ⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」、「造意人或幫助人視為共同行為人」，民法第184條第1項前段、第2項及第185條第1項、第2項明文。 ⒉次按「法人對其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償責任」、「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，民法第28條及公司法第23條第2項分別定有明文。 ⒊是以，被告3人依上開規定就被告產品侵害系爭專利，均應連帶賠償責任。㈤再者，依專利法第123 條及第129 條規定，原告並得就被告3 人之侵權行為，請求損害賠償、排除侵害，及於發生侵害之虞時，請求防止： ⒈按專利法第123 條規定「新式樣專利權人就其指定新式樣所施予之物品，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新式樣及近似新式樣專利物品之權。」，且再依專利法第129條準用第84條第1項規定：「發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。」（新式樣專利準用發明專利規定）。 ⒉次按，就損害賠償額計算方式，依專利法第129條新式樣專利準用發明專利第85條第1項至第3項規定：「依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第二百十六條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。」、「除前項規定外，發明專利權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，得另請求賠償相當金額」及「依前二項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之三倍。」。 ⒊依函查被告於各通路所販售侵權商品之數額及金額，除東森得易購股份有限公司（下稱東森得易購）尚未回函外，經整理各業者函覆資料如下：⑴富邦媒體科技股份有限公司（MOMO富邦購物網）：函覆系爭被告吟桂公司銷售總金額625,296元（筆錄第13頁）；⑵香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司（YAHOO！奇摩拍賣），依其會員lovejeanhung（118）「出賣商品評價紀錄」整理銷售金額為26,792元（筆錄第15頁至第25頁）；⑶露天市集國際資訊股份有限公司（露天拍賣）回覆：僅刊登五件商品，迄今並無銷售紀錄 (筆錄第29頁至第45頁）。⑷依上總計，未含東森得易購回函販售部分，被告銷售總金額至少為652,088元。㈥依被告洪素琴99年5月24日答辯狀所稱「…98年3月18日第二次販售，事後就接到國泰智慧財產局通知商品有侵權之疑慮，為增加銷售量使用雅虎奇摩拍賣網販售，販售期間多次與霖威及雅絜協商……但多次協商都沒有結果，最後史明法痛下決定尚未出清之商品於97年7月（應為98年7月）間全面下架…」，顯見上開與原告之協商期間，被告明知侵權猶持續販售侵權產品。甚且，本件原告於98年6月2日提起本件民事起訴，並於同年10月26日由本院進行第一次審理，惟依鈞院函詢雅虎奇摩公司提供之產品銷售紀錄，被告於訴訟中，迄98年12月1日仍持續於網路平台販售上開侵權產品。綜上所述，依上開已函覆通路業者所計算之被告侵權產品金額，核與原告依專利法第85條第3項請求損害額之三倍賠償價額相當。二、被告吟桂公司聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。並抗辯：㈠原告之主張有違專利侵害鑑定要點中之比對原則，因而致其結論有諸多瑕疵與偏頗之處，實不足採： ⒈依照專利侵害鑑定要點第55頁所載：「判斷待鑑定物是否落入專利範圍時，…應模擬市場消費型態，以新式樣物品所屬領域中具有普通知識及認知能力的消費者為主體，依其選購商品之觀點，判斷新式樣專利物品與待鑑定物是否相同或近…」，然原告僅依自己之觀點，並無模擬市場消費型態，以新式樣物品所屬領域中具有普通知識及認知能力的消費者為主體，依其選購商品之觀點，判斷新式樣專利物品與待鑑定物是否相同或近似甚明，故請原告依上述要點方式舉證。 ⒉依照專利侵害鑑定要點第56頁所載：「…若待鑑定物品所產生的視覺印象會使普通消費者將該視覺設計誤認為待鑑定物品，即產生混淆之視覺印象者，應判斷該視覺性設計與待鑑定物相同或類似」。然原告僅依自己之觀點，即認為被告產品有產生混淆之視覺印象，除此之外，原告並無以客觀方式舉證，則顯見原告之理由應屬無理。 ⒊此外被告產品與原告產品如以一般消費者於購買時，即可發現在外觀、花紋均不相同，兩相比對下，不可能發生混淆之視覺印象，所以在整體之視覺性設計，被告產品與原告產品並不相同也無相似。 ⒋且按比對原則，被告產品上之所有設計係使用上不可分離之元件，均應不予忽略，而原告為求其有利於己之結論，稱應將之分離，故其得出有侵害專利之結論，顯然有誤。再者，其指摘被告所提之鑑定報告未將被告產品上之元件分離卸下，故顯然是為得出有利於己結論之主張，顯然無據。㈡lovejeanhuang 及jeanhung6687 均非被告之名稱： ⒈原告將lovejeanhung稱此為被告之帳號，惟此並非被告之帳號，所以被告並無以此帳號販售。 ⒉原告係向雅虎奇摩及露天拍賣的帳號lovejeanhuang 及jeanhung6687購買，均非被告之名稱，但原告卻能遮蓋事實，而稱均係被告販售之通路云云，從形式上及邏輯上均有違。㈢原證12至原證15均以中文書寫，故兩造閱讀上應無困難，可知其上均無被告姓名，而且也非被告發信，但原告遮蓋事實，卻能說原告與被告取得連絡後，仍拒絕協商云云，顯然與其所提之證物明顯不符。㈣被告之產品雖係蛋型，然在尖端部份有以綠色樹葉型塑膠片為裝飾以增加美觀，且如大力拔除該綠色樹葉型塑膠片則將會產品內之電線扯出，此外該色樹葉型塑膠片之中心點於使用時可發出燈光，可供使用者於夜間使用及照明，另外亦有美觀之效果，所以該綠色樹葉型塑膠片與被告產品係於使用上有不可分離之處。再者，被告產品中間之紫色套環，能使產品運作時有利於使用人握住產品，以避免滑落，因此即是被告產品之特殊設計，反觀原告之產品並無此設計，因此從外觀上顯不相同，在使用上此紫色套環有助於使用人握住產品之用，所以顯與被告產品在使用上有不可分離之處。此外，被告產品除可磨腳皮外，亦可當作按摩器（此及原告產品所無，且外觀可一眼就看出），此可見被告產品底部有顆粒型之設計，故在包裝盒上有載明2 in 1之字樣，因此被告產品與原告產品如以一般消費者於購買時，即可發現在外觀、花紋、功能、設計均不相同，兩相比對下，不可能發生混淆之視覺印象，所以在整體之視覺性設計，兩者並不相同，也無相似。因此，原告產品也不具新穎性，其所稱外型為蛋型，底部為圓柱形云云，此種形狀在許多物品中均有如此設計，且蛋的形狀在其原本即存在於自然界，非原告所獨創，故應不具新穎性。所以，被告產品與原告產品在從設計之基礎理念上已有差距，兩者均為相似或類似之處，也無產生混淆之情形，故被告並無侵害原告新式樣專利。㈤按智慧財產案件審理法第16條規定：「當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。前項情形，法院認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利」。經查，原告之新式樣專利，從外觀上視覺上並不具美感及趣味感，且其所謂蛋型，此早已存在於自然界，非原告所獨創，因此客觀上其表現方法與內容並無原創或獨自性，故原告之系爭專利其新式樣專利應予撤銷。㈥本件原告向被告請求200 萬元之損害賠償，其中其稱每月有授權金30萬元之收入，然本件原告產品其售價均在1 千元以內，其是否真有每月授權金30萬元之收入，難令人不懷疑，故請法院命原告提出霖威貿易有限公司每月支付30萬元授權金予原告之證明，及原告因收取授權金30萬元後開立予霖威貿易有限公司之統一發票，以證其說。但原告迄今仍不願提出相關證明，而繼續提出與原證10相同之文件，足證原告並無曾向霖威貿易有限公司收取每月30萬元之權利金，否則原告為何不敢提出呢？而此份有收受30萬元之證明及原告因收取授權金30萬元後開立予霖威貿易有限公司之統一發票均為原告所持有，故被告依民事訴訟法第343 條之規定，請求命原告提出，且依民事訴訟法第344 條原告有提出之義務。㈦又按根據被告所提出之被證一鑑定報告，並非是被告自己或被告之訴訟代理人自己隨意所製作，此點已與原告所提出之鑑定報告在本質上有重大不同，且根據被證一之鑑定報告即可知道被告之產品與原告之產品在外型、外觀上及功能上有諸多不同，且原告亦無舉證在兩造產品市場消費型態，具有普通知識及認知能力的消費者為主體，依其選購商品之觀點，有遭受誤認或混淆之情形，然後即以自己的感覺來認定被告產品已落入所謂系爭專利申請專利範圍，顯然無據。再按原告所提出之鑑定報告係為原告之訴訟代理人嚴國杰所製作，而原告之訴訟代理人嚴國杰收受原告之報酬，且自任原告之訴訟代理人，當然不可能自打嘴巴，所以其所作之鑑定報告，自然會與原告之意見相符，故其鑑定報告應無任何證據能力。否則，依此邏輯，在民事訴訟中，只要一方訴訟代理人為求勝訴，自可自己製作證據，作為證據，因此原告所提出之鑑定報告，應不得本件訴訟中作為認定事實之證據甚明，故原告迄今仍無法提出客觀之證據來證明被告有侵害其專利權，是以原告對被告於本訴訟中所有之請求與主張均屬無理由，應予駁回。㈧依據東森公司99年3月11日回函可知，被告並無在東森公司寄售商品，此部分被告在第一次提出書狀時即已提出此事實。至於在富邦購物台寄售事宜，被告係於98年3月19日後於接獲富邦購物台通知後即停止一切販售，是以在此時點以後他人所販售之被告產品均與被告無涉。故退步而論，縱依富邦公司之99年3月16日回函可知，被告之銷售金額僅625,296元，故原告稱被告於97年12月31日即知原告為系爭專利之所有權人顯非事實，被告否認。且原告是否真有每月授權金30萬元之授權金收入已屬可疑，且根據富邦公司之99年3月16 日回函可知，被告之銷售金額僅625,296元，是以原告真有2百萬元之損害？原告無法舉證，且其主張恐有不實之處。㈨本件於99年5 月31日開庭時，原告請求法院命東森公司提供銷售金額云云。惟東森公司已發函表示被告吟桂公司與洪素琴均未於東森公司寄售商品，且東森公司發函表示在其公司資料庫內最近似之商品為芮森公司。故被告並未於東森公司寄售商品甚明，則原告要求法院向東森公司函查所謂銷售金額，豈不有張冠李戴之可能，是以既然原告已無法舉證被告有於東森公司寄售商品，則其請求法院函查銷售金額紀錄，顯然與本件訴訟無涉。㈩被告洪素琴並非被告吟桂公司之員工，其所販售之被告產品，係向被告吟桂公司購買，但被告吟桂公司於收到原告之函後，隨即辦理停止銷售的動作，並有通知被告洪素琴不要再販售，因此後續被告洪素琴之販售被告產品之行為與被告吟桂公司及被告史明法無涉。原告將被告洪素琴於網路上所販售之商品，全部列入侵害其專利權之行為顯非正確，按雅虎奇摩公司所提供之紀錄，僅有文字記錄，但事實上是否即為系爭商品，原告未舉證，故原告以被告洪素琴於網路上販售之紀錄全部計算為販售所得，顯非有理。三、被告洪素琴聲明求為判決駁回原告之訴。並抗辯：二合一電動按摩去腳皮機（即被告產品）是97年10月間由被告史明法友人陳明德介紹蔡先生認識，再由被告史明法用被告吟桂公司名義進口5,200組，單價280元，被告吟桂公司並非原始生產製造者，商品購買同時蔡先生表示此商品目前正在申請專利很快會下來，因為是有專利的商品，被告史明法才有意願購買，但購買當時被告史明法並不知專利有分新型和新式樣，我們手上的專利與雅絜公司並不相同，97年11月中商品陸續進口並置於桃園蘆竹佳德包裝廠，98年1月16日入富邦購物台倉庫2,000台，同年1月21日正式上架販售，98年3月19日第二次販售，事後就接到國泰智慧財產事務所通知商品有侵權之疑慮，與原始購買商蔡先生協談，蔡先生並委外做了1份外觀不符的鑑定報告並提供給被告吟桂公司，請被告吟桂公司安心販售，並為增加銷售量使用奇摩雅虎拍賣網販售，販售其間多次與霖威及雅絜公司協商希望各退一步，因被告吟桂公司並非惡意仿冒生產製造，買到有爭議的商品不能退貨只希望不要賠錢就好，但多次協商都沒結果，最後被告史明法痛下決定尚未出清之商品於97年7月間全面下架，置於包裝場等待報廢，公司己釋出最大誠意無奈還是被告，而我只是受僱於人吃人頭路，因為商品無法販售因而失業。現今網路仍有商家在販售同樣之商品，並非告吟桂公司商品就不再販售，吟桂公司也是受害者之一，損失金錢和商譽可能要再面臨賠償，與原告協商期間，蔡先生並委託葉大慧律師發過律師信，其鑑定報告、律師信、專利，己於97年8月間全轉交被告史明法委任律師姚律師，我手上己無任何證據可提供，我仍受僱於人背上官司實在冤枉，本人並無犯罪行為，只是盡一個員工的責任幫公司把產品賣出去而已。四、經查，原告主張其於95年12月5 日以「足部嫩膚磨皮機（Electric Callus Remover-foot care system）」向智慧局提出新式樣專利申請，並於97年4 月11日獲得核准公告為第D122503 號新式樣專利（即系爭專利），業據其提出系爭專利之專利公報（見本院卷㈠第13至16頁）為證，且為被告所不爭執，堪信為真。至於原告主張被告3 人侵害系爭專利，並應負損害賠償責任等情，則為被告3 人所否認。是以，本件兩造之主要爭點在於；㈠被告產品是否已落入系爭專利申請專利範圍，而侵害系爭專利權？㈡被告主觀上是否有專利侵權之故意或過失？㈢若本件成立侵權，原告所得請求損害賠償金額為若干？㈣被告3 人是否應負連帶賠償責任？茲分別論述如下。五、專利侵權之分析：㈠系爭專利技術分析： ⒈創作說明摘要 ⑴物品用途：運用插電變頻電流促使主機具磁性的電動馬達軸片轉動，帶動被吸附的內刻無數細小刀口的磨盤依設定的快慢速度轉動，針對腳繭進行磨皮。 ⑵創作特點：足部嫩膚磨皮機（Electric Callus Remover-foot care system）以獨特的蛋型外殼設計為其特點。 ⒉系爭專利之圖面如附圖一所示。㈡關於被告產品：原告於起訴時主張被告產品為原證2「KOSIZ 二合一居家美足神奇蛋」商品及拍賣帳號lovejeanhung之產品，上揭「KOSIZ 二合一居家美足神奇蛋」商品之保證卡印有「芮森國際股份有限公司」（下稱芮森公司）字樣，被告否認為其所製造、販賣，亦否認拍賣帳號lovejeanhung及其產品為其製造、販賣。又原告於本院98年10月26日期日當庭聲明系爭專利圖示與被告產品之外觀相同，其外觀設計即為原告之補充理由㈡暨爭點整理狀中所示之照片（見本院卷㈠第302 頁、第304 至305 頁之比較圖），並主張：「上揭被告產品之視圖雖僅完全相同於臺灣科技大學所製作之鑑定報告（下稱臺科大鑑定報告）中的案待鑑定物，然根據起訴狀之原證2 （即被告產品之說明書）可知，在該鑑定報告中所述之案待鑑定物，係為將案待鑑定物之底殼拆卸後之態樣，意即，、案待鑑定物實際上係為同一產品。」等語。附圖二照片之圖左為原告補充理由㈡暨爭點整理狀所示被告產品之照片，圖中及右則為原告於98年10月26日庭呈被告產品之實物照片。又查，臺科大鑑定報告係針對芮森公司之產品為鑑定，原告並於本院98年11月30日庭期陳稱：「前次鑑定報告所鑑定的內容物是原告購買到的產品，從產品內的說明書可以看出是芮森保證的，上面所寫的委託人即原告等語，而被告所提出之專利鑑定報告（被證一，見本院卷㈠第275至284頁）亦係針對芮森公司所提供之鑑定物，但被告於98年11月30日庭期辯稱：原告「所鑑定的對象並不是被告販賣物品」、「原告所提出之鑑定報告與本件無關」。觀之原告於98年11月30日當庭所提出被告產品之實物，其包裝盒上標示「Electric Callus Remover」及「Foot Care System」文字及具有蛋形外殼及防滑墊圈設計之實物照片（如附圖三所示），且其盒內之商品服務保證書載有「桂吟股份有限公司」。就盒內實物之結構分析，其具有按摩及足部磨皮雙重功能，作為按摩器時，其底部係裝上具顆粒狀之按摩元件，作為足部磨皮器時，其底部可換裝具微型顆粒之削磨元件，另有如系爭專利所示一底部平滑之保護蓋，該實物與原告補充理由㈡暨爭點整理狀所示之照片比對，兩者並無差異，並經原告於98年11月30日當庭主張被告產品「以今日庭提98年11月10日購買的實物為準」等語（見本院卷㈠第353 頁），故本件就被告產品之分析係以原告98年11月10日庭提之實物為準，先予敘明。㈢解釋系爭專利之新式樣範圍：依系爭專利圖說，其係運用電動馬達軸片的轉動帶動磨盤進行腳繭磨皮，而圖說之創作特點記載磨皮機具有蛋型外殼。經整體觀察，圖面揭露之磨皮機概呈彈頭形設計，半橄欖形主體連設於半徑較小的短圓柱體上，頂端正中央設一小圓形LED指示燈，主體下緣一側設半圓形電源插孔，另一側設矩形滑動開關。依專利侵害鑑定要點第53頁，新穎特徵係指申請專利之新式樣對照申請前之先前技藝，客觀上使其具有新穎性、創作性等專利要件之創新內容，其必須是透過視覺訴求之視覺性設計，不得為功能性設計。另依該要點第54頁，解釋申請專利之新式樣範圍時，得先以創作說明中所載之文字內容為基礎，經比對申請專利之新式樣與申請前之先前技藝後，始能客觀認定具有創新內容的新穎特徵。本件原告於98年10月26日期日當庭再次強調其於補充理由㈡暨爭點整理狀第8頁第1至3行已主張系爭專利之新穎特徵為蛋形體連設於半徑較小的短圓柱體上，但未提出任何先前技藝與系爭專利比對，據以主張新穎特徵。經初步檢索，由於足部磨皮機並非我國社會大眾慣用之物品，系爭專利申請前在我國尚無類似之新式樣專利，可認定系爭專利之半橄欖形主體及半徑較小的短圓柱體所構成之「蛋形」外觀為其新穎特徵。㈣解析被告產品： ⒈被告所提出之被證一為臺科大蕭弘清博士所製作之專利鑑定報告，其鑑定物為芮森公司提供之兩件「足部嫩膚磨皮機」，分別賦予編號及。對於該等鑑定物，原告於補充理由㈡暨爭點整理狀第8頁最後一行主張：「上揭被告產品之視圖雖僅完全相同於臺灣科技大學所製作之鑑定報告中的案待鑑定物，然根據起訴狀之原證2（即被告產品之說明書）可知，在該鑑定報告中所述之案待鑑定物，係為將案待鑑定物之底殼拆卸後之態樣，意即，、案待鑑定物實際上係為同一產品。」：復於該狀第9頁第6至13行主張：「依前揭被告產品之視圖可知，在該被告產品上，確實如該鑑定報告所述，具有與系爭專利不同之『元件A』（綠葉造型之頂蓋），及『元件B』（止滑墊圈），惟該元件A及B係與系爭專利之視覺性設計整體無關且屬『使用上可分離者』，故在比對時即應忽略（或卸除）該元件A及B，始符合侵權鑑定之比對原則，…。」等語，雖然被告主張綠葉造型之頂蓋及止滑墊圈為「使用上不可分離」（見其98年11月24日答辯狀第2頁理由六及本院98年11月30日言詞辯論筆錄），惟從實物之結構（如附圖四所示）及被告產品包裝盒上之照片（如附圖三所示）之女子僅持蛋形主體，可知綠葉造型之頂蓋及止滑墊圈均可與蛋形主體分離，是以被告主張元件A及B係「使用上不可分離」，即非足採。 ⒉又依專利侵害鑑定要點第55頁二之㈠：「解析待鑑定物品時，應依新式樣之用途、功能，認定待鑑定物品對應解釋後申請專利之新式樣範圍之部位，無關之部位不得納入。例如新式樣物品為錶帶，待鑑定物品為包含錶帶之手錶，應就兩錶帶比對，不得將無關之錶殼納入，而比對錶帶與手錶。」之規定，可知被告產品是否落入系爭專利權範圍之判斷，係以系爭專利權範圍為準，分析被告產品相關元件之設計與系爭專利權所揭露之設計是否相同或近似，被告產品有結構上可分離之元件且其功能或設計與系爭專利無關者，均非比對之對象，此為全要件原則中附加原則之運用。本件被告產品具備按摩及磨皮功能，為達成該等功能所必需的按摩元件及削磨元件均非比對之對象，對照系爭專利圖形，除磨皮機之主體外，得為比對對象者唯有底部平滑之保護蓋，雖然被告產品包含系爭專利「足部嫩膚磨皮機」主體以外的綠葉造型頂蓋及止滑墊圈兩無關之元件，惟該兩元件不得為與系爭專利比對之對象，得與系爭專利比對之「被告產品」限於半橄欖形主體連設於半徑較小的短圓柱體保護蓋，如附圖五所示。㈤物品相同或近似判斷：系爭專利之新式樣物品名稱為「足部嫩膚磨皮機」，被告產品包裝盒既標示「Electric Callus Remover」及「Foot Care System」文字，且被告於準備狀㈠第3頁陳稱：「被告販售之多功能按摩機（多功能美足裝置）」，且被告提供之被證1鑑定報告第2頁稱鑑定物為「足部嫩膚磨皮機」，故被告產品與系爭專利應為「相同物品」。㈥整體視覺性設計相同或近似判斷： ⒈依新式樣專利圖說之圖面並參酌創作說明，比對被告產品與系爭專利之視覺性設計：彈頭形設計（見於被告產品，但被告產品表面下半段設數層環狀紋路），半橄欖形主體連設於半徑較小的短圓柱體上（見於被告產品），頂端正中央設一小圓形LED指示燈（見於被告產品），主體下緣一側設半圓形電源插孔（見於被告產品），另一側設矩形滑動開關（與被告產品之長矩形滑動開關近似）。 ⒉綜合前述之比對，系爭專利與被告產品之主要差異在於：a.系爭專利表面光滑，但被告產品表面僅上半部光滑，下半部設數層環狀紋路；b.系爭專利之開關為矩形滑動式，被告產品之開關為長矩形滑動式。由於系爭專利之開關為眾所周知的矩形，且其占整體設計之造形比例並不大，尚不至於構成比對之主要部位。 ⒊被告產品與系爭專利比對，被告產品具有系爭專利之彈頭形設計，半橄欖形主體連設於半徑較小的短圓柱體上，頂端正中央設一小圓形LED指示燈及主體下緣一側設半圓形電源插孔。由於被告產品具有系爭專利彈頭形設計之主體輪廓形態，雖然被告產品表面下半部設數層環狀紋路，開關形狀稍有差異，惟該紋路僅為眾所周知的環狀紋，該開關為眾所周知的矩形且占整體設計之視覺比例微小，均未使整體設計產生特異之視覺效果，經異時異地整體比對，綜合判斷整體視覺性設計，以普通消費者選購商品之觀點，被告產品整體與系爭專利之整體視覺效果近似，被告產品所產生的視覺印象會使普通消費者將被告產品之整體設計誤認為是系爭專利而產生混淆的視覺印象，故應認定被告產品整體視覺性設計與系爭專利近似。㈦被告產品是否包含新穎特徵之判斷：依專利侵害鑑定要點第59頁第10至13行：「若待鑑定物品與解釋後申請專利之新式樣範圍中之視覺性設計整體相同或近似，仍不足以認定其落入專利權範圍，尚須判斷待鑑定物品是否利用該新式樣之新穎特徵，若待鑑定物品包含該新穎特徵，待鑑定物品始有落入專利權範圍之可能。申請專利之新式樣範圍中的新穎特徵已於解釋申請專利之新式樣範圍時予以確認，在本步驟中，僅須判斷待鑑定物品是否包含該新穎特徵。若待鑑定物品未包含該新穎特徵，應判斷其未落入專利權範圍」。本件原告主張系爭專利之新穎特徵為系爭專利之半橄欖形主體及半徑較小的短圓柱體所構成之「蛋形」外觀為其新穎特徵，被告就此並未爭執。被告產品既具有系爭專利半橄欖形主體及半徑較小的短圓柱體，則被告產品即包含系爭專利之新穎特徵。㈧先前技藝阻卻及禁反言阻卻：被告未主張先前技藝阻卻及禁反言阻卻，基於前述分析，應認定被告產品落入系爭專利權範圍。㈨另查，被證一臺科大蕭弘清博士所製作之專利鑑定報告，係將芮森公司所提供之鑑定物「足部嫩膚磨皮機」的綠葉造型頂蓋及止滑墊圈作為與系爭專利比對之對象，已違反專利侵害鑑定要點中所定：「解析待鑑定物品時，應依新式樣之用途、功能，認定待鑑定物品對應解釋後申請專利之新式樣範圍之部位，無關之部位不得納入」，故不足採信。又查，被告辯稱其獲有新型專利M352992，係實施自己之專利等語，但查該告新型專利M352992 之申請日為2008年10月16日，晚於系爭專利申請日及公告日，不能證明其為系爭專利申請前已公開銷售之先前技藝。㈩綜上所述，本件專利侵害技術分析結果為被告產品落入系爭專利權範圍。六、被告具侵害系爭專利之故意：㈠查原告主張其於97年間陸續發現雅虎奇摩拍賣平台、露天拍賣網公開販售被告產品後，已於97年12月23日以（97）泰法字第970027號函函告雅虎公司及露天公司關於系爭專利於渠等所經營之網路購物平台遭受侵權之事，雅虎公司並以97年12月31日雅虎資訊（九七）字第01962 號函復：「拍賣商品c00000000 （即被告產品，拍賣帳號為lovejeanhung）於接獲貴所來函前已結束拍賣，依本公司『智慧財產權權利人檢舉侵權商品辦法』，不再取消該商品，僅以電子郵件之方式警告賣家之違規行為，並要求賣家與貴所連絡以協商本案之解決方式」等語，及露天公司以97年12月30日露安字第0971255 號函復：已依原告來函指示下架刪除會員所刊登之侵權商品等語，有原告所提前開國泰智慧產權事務所函文（見本院卷㈠第39頁至第45頁）及雅虎公司、露天公司前開回函在卷可稽（見本院卷㈠第52、53頁，第46頁），堪信為真實。又原告主張其嗣後於98年3 月19日仍發現MOMO富邦購物網公開刊登被告產品，乃以98年3 月20日圓環郵局第00173 號存證信函，函告富邦媒體公司有關侵害系爭專利之情，富邦媒體公司並於98年3 月25日以（98）富邦媒體字第033 號函復：「經查案關商品係由吟桂股份有限公司提供並委任本公司代為刊登…」等語，亦有原告所提富邦媒體公司前開回函附卷可佐（見本院卷㈠第96頁），亦堪採信。㈡又原告主張前開雅虎公司之拍賣帳號lovejeanhung為被告洪素琴所使用一節，為被告洪素琴所不爭執，並與被告洪素琴99 年5月24日答辯狀所載電子郵件位址帳號名稱相同，堪可採信；而被告洪素琴陳稱被告產品係以被告吟桂公司名義於97年10月間起陸續進口，並於富邦購物台及雅虎奇摩拍賣網販售等語，亦與被告吟桂公司自承被告洪素琴販售之被告產品，係向被告吟桂公司購買等語相符；雖被告洪素琴辯稱其係受僱於被告吟桂公司販售被告產品一節，為被告吟桂公司否認其與被告洪素琴有僱傭關係存在，惟查不論被告洪素琴是否受僱於被告吟桂公司，核諸被告吟桂公司係提供被告產品予被告洪素琴在前開銷售通路販售，參以被告洪素琴對於被告吟桂公司係何時進口該產品、及於何通路銷售或何時下架等情復均知情以觀，被告吟桂公司與被告洪素琴間實有共同販售被告產品之行為，是原告主張被告吟桂公司與被告洪素琴有共同不法侵害系爭專利之行為一節為可採。㈢再者，雅虎公司於97年12月31日以前開函文回復原告前，既已通知被告洪素琴，則被告吟桂公司及被告洪素琴至遲於97年12月31日應已知被告產品有侵害系爭專利之虞，渠等卻仍繼續於雅虎奇摩拍賣平台及富邦購物台刊登廣告販賣被告產品，亦堪認渠等有共同侵害系爭專利之故意。㈣至於原告主張被告等人於97年間曾於東森購物頻道販售侵害系爭專利之產品云云，已為被告所否認，而觀諸原告所提該產品之保證卡（見原證2），其上蓋用之公司章乃係訴外人芮森國際股份有限公司，並非被告吟桂公司，另經本院函詢東森公司，亦經該公司以「經查，吟桂股份有限公司及洪素琴皆未於本公司寄售商品，本公司亦無販售『二合一電動按摩去腳皮機』或『二合一居家美足神奇蛋』等商品。另查，本公司產品資料庫內最近似商品為芮森國際股份有限公司寄售之『KOSIZ二合一居家美足神奇蛋』，惟該公司於經濟部商業司登記之負責人為蘇信忠，並非洪素琴」等語函復本院，有該公司99年3月11日EHS-東購法字（99）第00077號函在卷可稽，是原告此部分之主張不足採信。七、原告所得請求損害賠償之範圍：㈠按新式樣專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。此觀專利法第129條準用第84條第1項規定自明。㈡次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段定有明文。又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項定有明文。而公司法第23條所謂公司業務之執行，係指公司負責人處理有關公司之事務而言（最高法院97年度臺上字第364 號民事判決參照）。又公司法第23條所定公司負責人對於第三人之責任，乃基於法律之特別規定，異於一般侵權行為，就其侵害第三人之權利，原不以該董事有故意或過失為成立之條件（最高法院98年度臺上字第1857號民事判決參照）。另法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。民法第28條亦有明文。㈢再按連帶債務之成立，以明示或法律有規定者為限，民法第272條定有明文。又連帶債務，係指數債務人以共同目的，負同一給付之債務，而其各債務人對債權人，均各負為全部給付義務者而言。而不真正連帶債務，係指數債務人，以單一目的，本於各別之發生原因，負其債務，並因其中一債務之履行，而他債務亦同歸消滅者而言，兩者並不相同（最高法院98年度臺上字第2003號民事判決參照）。㈣承前所述，被告吟桂公司與被告洪素琴因故意販賣侵害原告系爭專利之被告產品，而為共同侵權行為人，是原告依民法第184條第1項、第185條第1項、專利法第129條準用第84條第1項規定請求被告吟桂公司與被告洪素琴負連帶賠償責任，為有理由。而被告史明法為被告吟桂公司之法定代理人，對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任，是原告依民法第28條、公司法第23條規定，請求被告史明法應與被告吟桂公司負連帶賠償責任，亦為有理由。又被告吟桂公司與被告洪素琴，及被告吟桂公司與被告史明法間均係以單一損害賠償目的，本於個別之發生原因而對原告負其債務，並因其中一債務之履行，而他債務亦同歸消滅者，故被告吟桂公司、被告洪素琴與被告吟桂公司、被告史明法彼此間為不真正連帶債務關係，並非連帶債務關係，且因其中一債務之履行，而他債務亦同歸消滅。㈤再按「依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216 條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益（第1 項）。依前2 項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之3 倍（第3 項）」，專利法第85條第1 、3 項分別定有明文，而依專利法第129 條規定，上開條文於新式樣專利均準用之。 ⒈查被告等人至遲於97年12月31日已知悉其販售之被告產品有侵害系爭專利之虞，卻仍繼續販售，而有侵害系爭專利之故意，已如前述，則於計算渠等因侵害系爭專利行為所得之利益時點，即應自97年12月31日以後起算，爰析述如下： ⑴雅虎奇摩拍賣平台部分：依雅虎公司99年3月24日雅虎資訊（九九）字第01445號函復資料所示（見本院卷㈡第15 頁至第28頁），被告於97 年12月31日以後於該拍賣平台所販賣之金額為23,262元（即本院卷㈡第17頁共4 筆，金額為1,560 元、同卷第18頁右側共11筆，金額為4,290 元、同卷第19頁共5 筆，金額為1,950 元、同卷第20頁共7 筆，金額為2,560 元、同卷第21頁共9 筆，金額為3,100 元、同卷第22頁共4 筆，金額為2,718元、同卷第23頁共6筆，金額為4,496 元、同卷第24頁共3 筆，金額為2,588 元）。至於原告主張前函中應計入被告所得利益之部分：即本院卷㈡第24頁得標時間為97年12月29日（金額700 元）、97年12月23日（金額730 元）、97年12月23日（金額700 元）、97年12月15日（金額700 元）、同卷第25頁得標時間為97年12月8 日（金額700 元）共計5 筆之銷售資料，既均在前述97年12月31日被告知悉侵害系爭專利權之前即已販售，則此部分之金額自不應列入計算，附此敘明。 ⑵MOMO富邦購物網部分：依富邦媒體公司99年3 月16日（99）富邦媒體字第063 號函（見本院卷㈡第13頁）所示，被告吟桂公司雖曾於97年至98年間委託富邦媒體公司代為刊登「二合一電動按摩去腳皮機」，共計售出695 件，扣除給予消費者之優惠折扣後，銷售總金額為625,296 元；惟查前開銷售金額係包括97年12月31日前所銷售者，是依該函尚無從知悉97年12月31日以後被告銷售之金額為若干，然依被告吟桂公司所提其售予富邦媒體公司前開產品而開立之統一發票以觀（見本院卷㈡第166 頁至第171 頁），被告吟桂公司於97年12月31日以後仍繼續於前開購物網販售之金額共計為332,199 元（99,981＋106,554 ＋40,656＋32,340＋42,504＋10,164），爰以前開金額計入被告所得之利益。被告吟桂公司雖辯稱前開金額應再扣除富邦媒體公司向其公司收取之贊助款云云，惟被告所提應扣除之款項（見本院卷㈡第174 頁至第176 頁），既係以贊助款之名義開立統一發票，自難認係被告銷售之成本或必要費用而予扣除，是被告此部分所辯尚難憑採。 ⑶露天拍賣網站部分：依露天公司99年4 月9 日露安字第0990222 號函文所示（見本院卷㈡第29頁）：會員帳號「lovejeanhung」，露天拍賣網站查無相對應之資料。而會員帳號「jeanhung6687」於註冊日起迄今僅刊登5 件商品，且該帳號於註冊日起迄今並無任何銷售紀錄，原告復未另舉證被告於該網站有何所得之利益，是以無法證套此部分被告無所得之利益。 ⑷東森公司部分：依東森公司99年3 月11日EHS-東購法字(99)第00077 號函（見本院卷㈡第11頁），被告吟桂公司、洪素琴皆未於該公司寄售商品，該公司亦無販售「二合一電動按摩去腳皮機」或「二合一居家美足神奇蛋」等商品，原告復未另舉證被告於東森公司網站有何所得之利益，是以無法證明此部分被告有任何所得之利益。 ⑸從而，被告因侵害行為所得之利益共計為355,461 元（23,262＋332,199 ）。又被告等人侵害行為係屬故意，本院審酌被告於97年12月31日知悉其販售之產品有侵害系爭專利之虞後仍繼續銷售等侵害情節，酌定損害額1.5 倍之賠償，即為533,192 元（355,461 ×1.5 ＝533,191.5 ，小數點以下四捨五入）。 ⒉綜上所述，原告請求被告吟桂公司與被告史明法連帶賠償或請求被告吟桂公司與被告洪素琴連帶賠償在533,192 元範圍內為有理由，應予准許；逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。㈥又被告銷售之前開產品既侵害原告系爭專利權，則原告另依專利法第129條準用第84條第1項後段，請求被告不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害原告系爭專利之物品，即有理由，亦應准許。八、綜上所述，原告依專利法第84條第1 項、第85條第1 項第2 款、第3 項、第129 條、民法第28條、公司法第23條第2 項等規定，請求被告吟桂公司與被告史明法或被告吟桂公司與被告洪素琴連帶給付533,192 元，及自99年1 月28日原告民事準備狀最後送達被告（被告洪素琴於99年3 月25日收受前開民事準備狀，有本院送達證書在卷可稽，而原告雖未舉證被告吟桂公司及史明法於何時收受前開書狀繕本，然被告吟桂公司及史明法於99年5 月24日民事答辯㈤狀中已就原告前開書狀提出答辯）之翌日（見本院卷㈠第397 頁更正後訴之聲明第一項）即99年5 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；及請求被告不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害原告系爭專利權之物品，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。九、兩造就上開准許之金錢給付部分，均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，均核無不合，茲酌定相當擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。十一、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第79條、第85條第2 項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　99　　年　 10　　月　 25 　日智慧財產法院第二庭法　官　曾啟謀以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　99　　年　 10　　月　 25 　日書記官　吳羚榛

智慧財產及商業法院98年度民專訴字第81號

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