智慧財產及商業法院98年度民商上字第2號

• 裁判案由: 侵害商標權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 98 年 12 月 03 日

智慧財產法院民事判決
98年度民商上字第2號上　訴　人　敦煌書局股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　劉秋絹律師
被上訴人　　周黃彩娟即高雄縣私立敦煌英語短期補習班
訴訟代理人　黃秀珠律師
乙○○
上列當事人間請求侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國97年12月11日臺灣高雄地方法院97年度智字第14號第一審判決提起上訴，本院於98年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下開第二項、第三項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應禁止使用「敦煌」作為其商號名稱使用於英語補習班服務。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款定有明文。查上訴人上訴之聲明第三、六項原為「被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）1 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」、「上訴人願以現金或台灣銀行可轉讓定存單或保證書供擔保，請求准予假執行。」；嗣於本院準備程序減縮為「被上訴人應給付上訴人1 元」、「上訴人願以現金或台灣銀行可轉讓定存單或保證書供擔保，就第四項聲明登報部分請求准予假執行。」，核屬減縮應受判決事項之聲明，合於首揭規定，無庸經被上訴人之同意，即得為之。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠上訴人於原審起訴主張，其早於民國41年間即創立敦煌書局，營業迄今已有55年，初期已經營中國藝術、文史哲等英文翻版書為主，嗣後漸轉型銷售英文書為主，並銷售兒童英語教材及語文教學類圖書，且不斷舉辦活動推廣英語教育，舉辦英語教學講座，而「敦煌」、「敦煌CAVES 」、「敦煌書局CAVES BOOKS 」、「CAVES 」等商標為上訴人首先使用並已註冊為商標。詎被上訴人未經同意，擅自以「敦煌」（下稱系爭商標）作為服務標章（商標法92年5 月28日修正後，同法第85條第1 項規定已註冊之服務標章視為商標，以下即以商標稱之）申請註冊，並指定使用於與上訴人營業性質相關聯之英語補習班服務，經向經濟部智慧財產局申請評定為無效，被上訴人不服提起訴願及行政訴訟，案經最高行政法院駁回而確定，是被上訴人已無權使用系爭商標於英語補習班服務。然經上訴人於96年11月21日以存證信函通知如欲繼續使用系爭商標，應取得上訴人同意，詎被上訴人竟函覆不同意此項主張，並仍繼續使用系爭商標，自已侵害上訴人之商標權。又被上訴人不思自創商標，而以攀附上訴人之聲譽及不當仿襲被上訴人或服務之表徵，即屬掠取他人努力成果之行為，不符合商業競爭倫理，亦構成公平交易法第20條第1 項第2 款及第24條之不公平競爭行為。爰依商標法第61條第1 項、第63條及民法第213 條第1 項、第3 項之規定，並依公平交易法第30條、第31條、第32條第2 項、第34條等規定，聲明：（一）禁止被上訴人使用系爭商標使用於英語補習班服務；（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1
元；（三）被上訴人應將如起訴狀附件所示道歉啟事以「半十批」規格（內容、字體及大小均如附件）刊載於自由時報之彩色內頁版一日；（四）願供擔保聲請准為假執行。
㈡上訴人以系爭商標「敦煌」為名創立敦煌書局，迄今已逾55年已如上述，76年創辦「敦煌書訊」，83年改為「敦煌英語教學雜誌」，於88年、90年間榮登天下雜誌五百大服務業排行榜，「敦煌」二字因上訴人之使用，儼然已為外文圖書、英語教學之指標，系爭「敦煌」商標為業經經濟部智慧財產局及訴願委員會認定知名，並因此將被上訴人註冊第89162
號「敦煌」商標名稱評定撤銷，此為台北高等法院93年度訴字第1149號判決「…足堪認定系爭「敦煌」服務標章85年5
月17日申請註冊當時，據以評定標章之營業服務信譽，已為國內消費者所熟知……」、「…且鑒於參加人於系爭服務標章申請註冊前，除出版英文書刊及英文雜誌外，亦積極推廣幼兒美語教材、兒童英語拼字比賽、英語教學等活動，其之多角化經營「其提供英語教學服務」之信譽已為消費者所熟知，…」，終為最高法院維持並據以認定駁回被上訴人於該案之上訴。職是，系爭商標名稱之著名性是為最高行政法院確定判決所認定，且該判決認定之著名性存在於「提供英語教學服務」範圍內。而經濟部智慧財產局就系爭商標亦逐一於各處分書內表示系爭商標（當時仍名為服務標章）名稱於申請註冊前已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，例如印刷打字等服務範圍、網路服務範圍、補習班、畫廊、舞蹈團等，其中該局92年10月30日92智商390 字第
9280564600函更於評定書內稱，系爭商標: 「... 其著名性亦經本局中台評字第H00000000 、H00000000 、H00000000
、H00000000 等評定書認定在案」，顯見系爭商標之著名性已為確定之事實。
㈢被上訴人固於85年間即設立「高雄縣私立敦煌英語短期補習班」，其主張依商標法第30條第1 項第1 款之善意使用者，其使用之型態必然應為「高雄縣私立敦煌英語短期補習班」，並不得將特取部分之名稱單獨使用，否則仍難排除系爭商標權之排他保護，本件被上訴人使用之型態為「敦煌英語」、「敦煌英語中心」作為招牌使用，要與其設立登記之「高雄縣私立敦煌英語短期補習班」全然不符，被上訴人主張善意且合理使用者，顯然擴張商標法上開法文適用之範圍，且被上訴人以相同於上訴人業已使用長達數十年之黃底深褐色字招牌樣式、相同字體，而標示「敦煌英語」以為該補習班之招牌而使用，實難認被上訴人係善意使用其商號名稱。再者，被上訴人於85年設立「周黃彩娟即高雄縣私立敦煌英語短期補習班」，同時申請「敦煌」商標於施行細則第41類之英語補習班，上開商標經評定撤銷，並為高等行政法院、最高行政法院維持撤銷之判決業經上述，兩造於該案及本案所提出之使用證據均相同，應為相同之認定。進一步言，上訴人於92年提起上開評定時引用之商標法（82年12月22日修正公布）第77條準用第37條第1 項第7 款，上開最高行政法院認定被上訴人之商標之申請為襲用，亦即其使用「敦煌」係抄襲，依此，被上訴人於相同時間所成立相同名稱之商號特取部分，無再有主張善意使用之餘地。又以，上開歷審法院均認定被上訴人之繼續使用系爭商標，有使消費者生混淆誤認，與被上訴人前使用系爭商標是否過失或是否善意無關，被上訴人之繼續使用果生致消費者混淆誤認者，即不應再允准其繼續使用，否則上訴人之商標權無異不受保護。被上訴人目前仍以「敦煌英語」、「敦煌英語中心」作為招牌使用，與前揭高等行政法院93年度訴字第01149 號及最高行政法院判決內所認定使用狀態相同，此等使用狀態既已經上開法院確定判決認定有致混淆誤認之虞，即無再為相反認定被上訴人屬合理使用。
㈣再者，被上訴人所主張之善意使用係規定於86年修正之商標法第23條第1 項，其修正前條文為「凡以普通使用之法，表示自己之姓名、商號或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上，不受他人商標專用權之效力所拘束。但以惡意而使用其姓名或商號時，不在此限。」，而所謂「普通使用方法」，謂指以一般常用之方法表示於商品中，如以某種文字表明為何人製造，何地出產，已是與他人有別之類，此種表明既非商標，故不受商標專用權之效力所拘束，若竟以他人已註冊之商標完全相同之文字用之商標中，自不能僅以普通使用之方法論，為司法院院字第1537號解釋所揭櫫。86年商標法修正上開條文內容，以僅排除惡意使用姓名或商號不受商標權拘束之範圍過窄，故將舊文「普通使用」修正為「善意且合理」之使用始有排除商標權之拘束效力。回歸舊法並參酌修法理由，被上訴人主張現行商標法第30條第1 項第1 款之善意使用者，其使用之型態必然需以普通使用，即應將其商號名稱「周黃彩娟即高雄縣私立敦煌英語短期補習班」完整詳列方屬之，否則難以認有善意使用之餘地。且一般公司行號諸多在設立登記時，均將公司特取部分作為商標申請註冊，被上訴人亦同（其於85年間同時設立商號及商標），被上訴人主張任何商號均有摘要使用之情與一般經驗法則不符，顯無可採。
㈤參以，最高法院就「英特爾」商標侵權一案，於98年度台上字第1595號判決內表示，根據主管機關智慧財產局之審定書，「英特爾」商標應屬著名，該案英特爾公司明知仍以之為公司名稱之特取部分，向經濟部設定登記為「英特爾實業股份有限公司」，原審判決肯認其善意使用之主張，有斟酌餘地，並因此廢棄原審法院判決。上開案件與本案類同，商標權在被認定為著名之情況下，他人尚以之為公司名稱特取部分，最高法院認定不得主張善意使用排除該著名商標，本案應為相同認定。
㈥上訴人並無默示同意被上訴人使用系爭商標「敦煌」作為其商號使用，上訴人因不同意被上訴人以「敦煌」二字作為商號使用，惟當時仍礙於被上訴人取得註冊第89162 號商標名稱「敦煌」之商標權，故無法直接向其主張侵權。嗣後上訴人訴請將上開商標評定撤銷後，方依商標法規定起訴主張權利，權利人未為權利之主張要與權利之放棄實屬二事，不容相混。
二、被上訴人則以：
㈠上訴人所引現行商標法第62條之規定，係於92年5 月28日修正公佈，於同年11月28日始施行，其並無溯及既往之特別規定，依「法律不溯及既往」，及「實體法從舊」之原則，應無回溯適用之餘地（參台灣高等法院94年智上字第7 號判決），本案被上訴人係於上開法律修正施行前使用「敦煌英語短期補習班」之商號迄今，有關商號之合法使用權源自不因之後商標法法律之修訂而變動影響。則被上訴人於該法律修正施行前合法使用「敦煌英語短期補習班」，縱依現行法令規定有侵害上訴人商標權之虞，惟系爭使用商號之行為於行為當時應已完成，自無受行為之後新修正商標法之拘束之餘地甚明。原審法院雖以：「…至92年5 月增訂之同法第62條規定…該條2 類為侵害商標權之情形，於修正施行前之行為，仍得作為認定有無侵害商標權之法理予以援用（此部分立法說明可參照經濟部智慧財產局94年12月發行之商標法逐條釋義第149 、150 頁），可見亦與法律不溯既往原則無涉。何況被上訴人迄今仍繼續使用系爭商標作為其部分商號名稱，尤無所謂法律溯及適用之問題。」認本案應無法律不溯及既往適用，惟揆諸經濟部智慧財產局94年12月發行之商標法逐條釋義第149 、150 頁，並無上開原審法院引述之文字。退萬步言，「經濟部智慧財產局商標法逐條釋義」僅屬行政機關之意見，就法律是否得以溯及既往適用之法律保留事項，應無予以規定之餘地，原審法院之見解，應有疑義。是本件應無上訴人主張商標法第62條之適用。
㈡原審法院認本案被上訴人系爭商號之使用是否有使人與被上訴人系爭商標混淆誤認之情形，應以前揭高等行政法院、最高行政法院判決之認定為據，本件之爭點為「被上訴人使用系爭商號之行為是否有侵害上訴人系爭商標」，並非以前揭最高行政法院已為判決確定之行政處分是否無效或違法為爭執，是原審法院就系爭商標是否著名，以及本件被上訴人使用系爭商號之行為是否有使人與系爭商標混淆誤認之情形，仍應依據證據，獨立認定事實。前揭最高行政法院認定系爭商標著名性之依據，係以被上訴人申請註冊「敦煌英語補習班」服務標章時即85年間之情形為之，然則時空變遷，本件判斷系爭商標是否著名，當應以本件裁判時之客觀情形獨立判斷之。本案上訴人遲於97年7 月16日始以系爭商標註冊於語文補習班之類別，且迄今未開辦任何補習班業務，其雖曾以兒童英語之「教師」為服務對象，為教授「教師」如何使用參加人之「教材」進行教學之方法而開設「敦煌英語教學服務中心」，惟依據上訴人「敦煌書局大事紀」明載，上訴人早於84年將「敦煌英語教學服務中心」改組為「師德企業管理顧問股份有限公司」，顯然早在84年間，上訴人已停止提供此項服務。則上訴人既從未於語文補習班事業領域為任何業務之經營，焉能主張其於語文補習班事業領域具有著名性? 上訴人主張顯無可採，本案系爭商標於英語補習班之事業領域應非屬著名商標，
㈢「敦煌」為一習知地名，並非上訴人所獨創，其識別性本較一般獨創性商標為弱，對於判斷有無「混淆誤認之虞」之要求更高。上訴人系爭商標主要營業項目仍限於「書籍、雜誌、刊物之出版業務」之服務，屬出版業，其性質、內容、行銷管道與場所、對象、服務提供者等因素上與被上訴人使用系爭商號「英語補習班」，為授課、講解服務，屬教育業，二者範圍完全不同，毫無共同或關聯之處，本無造成消費者混淆誤認之虞，在客觀上並無致公眾誤信之虞。再者，上訴人之「敦煌書局」係以出版外文書為主之書店，其使用系爭商標時皆以中文「敦煌書局」並搭配外文「CAVES BOOKS
LTD.」於出版服務或書籍中作為標章，一般消費者對之印象僅止於「書局」已，實則迄今上訴人從未開辦過任何英語補習教學之業務等情業如上述，雖上訴人有舉辦英語教學講座、比賽，成立英語教學服務中心、兒童英語教師聯誼會等，惟該對象係補習班之老師，並非一般欲學習英文之學員，且其場次有限，目的顯係為了促銷英語書籍教材予各地之英語補習班，以讓補習班老師了解所促銷之英語書籍內容，進而希望各補習班向其大量訂購英語書籍，完全欠缺補習班排定一系列連續性課程傳授語文能力的性質，與被上訴人所經營之英語補習班，教授對象係一般欲學習英文之「學生」，其目的為單純傳授「語文能力」，二者顯有不同，是無所謂混淆誤認之虞，彰顯至明。
㈣被上訴人於85年起即於高雄縣鳥松鄉○○路24號設立第一間私立敦煌英語補習班（即球場校），經營英語補教業迄今近13年，於高雄縣市分別設有球場校、七賢校、平等校、裕誠校、富民校、文信校共6 間分校，聘有外籍專業教師及本國籍教師約50位，學生人數約1,600 名。揆諸被上訴人補習班設立之地點，集中於高雄縣市，長久以來，已於高雄縣市累積相當之商譽，又獲得英國劍橋大學國際英語能力檢定（
UCLES ）認證中心指定為於台灣高雄地區之代表處，更顯見被上訴人辦學之優良與用心，被上訴人於高雄地區信譽卓著，當無是疑。反觀上訴人於高雄地區目前僅有2 家分店，其中一間甚至位於大學校區地下室內，且遲至95年始設立，顯然被上訴人於高雄地區之知名度遠甚於上訴人，且上訴人於高雄地區經營「敦煌」商標之方向並未及於英語補教業，系爭商標於高雄地區之英語補教業領域內之知名度，更遠不及於被上訴人，被上訴人使用系爭商號名稱於自己招牌之行為，實難謂有攀附或利用系爭商標藉以混淆大眾取得利益之情事。
㈤被上訴人早於85年即為系爭服務標章之註冊，並與上訴人有買賣書籍交易往來，年交易量平均達一百萬元以上，且商號之使用具有繼續性，上訴人與被上訴人為書籍買賣之交易時，即含有同意繼續使用之意思。惟上訴人卻遲至92年9 月9
日始對系爭服務標章提起商標評定，又系爭服務標章評定之行政處分，於95年12月14日即受最高行政法院判決所確定，倘上訴人不同意被上訴人使用系爭商號，於彼時即可異議，然其仍繼續與被上訴人保持商業上之往來，仍積極與被上訴人進行一年有上百萬元交易額之商業交易，顯見上訴人已有默示同意被上訴人使用敦煌英語作為商號名稱，並引起被上訴人之正當信任，而繼續使用系爭商號名稱。期間被上訴人就此商號名稱已經多年耕耘努力，並有所成，實難謂上訴人發函行為非權利之濫用而無違誠信原則。
㈥承上所述，上訴人仍有與被上訴人進行外文書籍買賣交易，兩造仍維持商誼，顯然被上訴人就系爭商號名稱之使用並未損害上訴人之權益。本案上訴人雖舉證其有先使用系爭商標之情形，但此係被上訴人原申請註冊之商標應否被評定為無效之問題，仍無礙於被上訴人申請系爭商標註冊當時，主觀上並無攀附上訴人系爭商標而加以利用之侵害意圖的事實認定。本案被上訴人於85年間開始「敦煌英語」作為商號名稱，係基於該名稱經主管機關合法立案，且被上訴人以「敦煌」申請於補習班類別之服務標章獲准註冊，加上被上訴人自85年起與上訴人有商業交易往來，上訴人從未主張被上訴人有侵害上訴人之商標權等；因此被上訴人使用「敦煌英語作為商號使用斯時，確係基於善意，應無是疑。再者，被上訴人係於招牌上使用「敦煌英語」，此為商號之合理表示，亦當屬合理使用，自應受商標法第30條第1 項第1 款之保護，而不受上訴人系爭商標之商標權效力所及。至被上訴人使用系爭商號經營之英語補習班，自95年系爭服務標章受評定失效時起至98年雖增加一家，惟英語補習班之經營，分班家數因應社會變遷所為之增減，應屬常態。況查，被上訴人於2
年多來，配合社會經濟發展，僅增加一家分班，將來亦有減少之可能，此種商號名稱之使用，堪稱合理，應不妨被上訴人使用係出於善意合理系爭商號之認定，灼然甚明。又依據被上訴人於原審提出之函覆，該存證信函記載：「貴我雙方在業務上持續往來將可共拓商機，創造互利雙贏」等文字，可證被上訴人確無惡意侵害上訴人商標權之主觀意思。況且系爭商標於高雄地區之英語補教業領域內之知名度，遠不及於被上訴人，已如上述，被上訴人使用系爭商號名稱於自己招牌之行為，並無攀附或利用系爭商標藉以混淆大眾取得利益之情事，係屬商標法第30條第1 項第1 款之規定，以善意且合理使用之方法，使用自己商號名稱。被上訴人85年即以「高雄縣私立敦煌英語短期補習班」登記為其商號名稱，使用自己商號之名稱本屬當然，此一商號名稱之使用，固以系爭商標即「敦煌」二字為其特取部分，惟依原審被上訴人使用系爭商標之照片顯示，被上訴人係以「敦煌英語」、「敦煌英語中心」作為補習班經營地點之招牌使用，與社會上習見上訴人以「敦煌書局」為主要招牌之名稱相較，被上訴人於招牌上使用該名稱，應已有與系爭商標初步區隔之作用。準此，被上訴人既僅係單純使用自己商號之名稱，尚無積極攀附或利用系爭商標藉以混淆大眾取得利益之情事，自難遽謂被上訴人並非合理使用自己之商號，而應受上訴人系爭商標權之限制。綜上，本案被上訴人「敦煌」之服務標章，雖曾遭評定失效，並經訴訟判決敗訴確定，惟此僅係被上訴人無法享有「敦煌」商標專用權之利益。本件被上訴人將系爭商標附加其他文字，而以「敦煌英語」、「敦煌英語中心」之招牌文字，附掛在經營之補習班外牆面，應屬以善意且合理使用之方法，表示自己之名稱，尚非作為商標使用，而有商標法第30條第1 項第1 款規定之適用。且被上訴人亦已於98年9 月間將招牌改為「私立敦煌英語短期補習班」，使用招牌之底亦有黃、灰、粉紅等多種顏色。
㈦「敦煌」二字本為中國大陸之地名，尚非獨特，如未特別標示上訴人商品或服務之名稱，一般消費者尚不致一見系爭商標即「敦煌」二字，即得知悉相關服務或商品之來源為上訴人，故亦不具顯著性或辨識性，被上訴人並不違反公平交易法第20條第1 項第2 款之規定。本案被上訴人以經營補習班為業，於85年成立迄今，本與上訴人經營業務無直接關聯，上訴人亦未舉證證明被上訴人特取系爭商標作為自己商號名稱，係出於影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，是上訴人主張被上訴人違反公平交易法第24條不公平競爭之規定，應不足採。
㈧本案上訴人從未曾經營英語補習班之業務，惟因最高行政法院誤以上訴人所提供之出版英文書刊、英文雜誌、販售幼兒美語教材、舉辦兒童英語拼字比賽等與「英語補習班」毫無關連性之服務，認定與「英語補習班」之服務具關連性，致使努力經營事業商譽之被上訴人，反不受法律之保護。被上訴人基於善意以合理使用之方式繼續使用自己之商號，應受法律肯認。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，其於本院上訴聲明為：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵被上訴人應禁止使用「敦煌」作為其商號名稱使用於英語補習班服務。⑶被上訴人應給付上訴人1 元。⑷被上訴人應負擔費用，將如附件所示道歉啟事以「半十批」規格( 內容、字體及大小均詳附件) 刊載於自由時報之彩色內頁版各乙日。⑸第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。⑹上訴人願以現金或台灣銀行可轉讓定存單或保證書供擔保，就第四項聲明請求准予假執行。被上訴人答辯則以：⑴上訴駁回。⑵第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。⑶若受不利之判決，請准被上訴人提供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
本件上訴人於91年間申請系爭商標之註冊，並於96年3 月1
日獲准註冊而取得商標權，嗣因被上訴人於85年間以「敦煌」為服務標章，指定使用於英語補習班服務，上訴人於92年間申請評定前開服務標章，經經濟部智慧財產局於92年9 月9 日評定被上訴人之前開服務標章為無效，被上訴人不服提起訴願，並向臺北高等行政法院、最高行政法院提出行政訴訟，均遭駁回確定一情，有上訴人提出之經濟部智慧財產局檢索服務、92年9 月9 日（92）智商0810字第9280439670號服務標章評定書、臺北高等行政法院93年度訴字第1149號判決及最高行政法院95年度判字第2059號判決等件為證，並為兩造所不爭，自堪認上情屬實。
五、兩造之爭點：
㈠商標法第62條關於視為侵害商標權之規定，於本件有無適用？
㈡被上訴人使用「敦煌短期英語補習班」作為商號名稱，是否侵害上訴人所有之系爭商標權？
㈢被上訴人使用「敦煌短期英語補習班」作為商號名稱，是否有致相關消費者有混淆誤認？
㈣被上訴人使用系爭商標，是否應依商標法第29條第2 項規定，取得上訴人同意？又上訴人是否有默示同意被上訴人使用「敦煌英語」作為商號名稱？
㈤被上訴人主張使用「敦煌短期英語補習班」作為商號名稱，係善意且合理使用表示自己商號名稱之行為，依商標法第30條第1 項第1 款規定，不受上訴人所有系爭商標權效力所及，是否可採？
㈥被上訴人是否違反公平交易法第20條第1 項第2 款、第24條之規定，而有不公平競爭之行為？
六、得心證之理由：
本件兩造所爭執者，厥為：( 一) 被上訴人有無侵害上訴人之系爭商標權？( 二) 被上訴人有無商標法第30條第1 項第1 款所規定不受上訴人商標權之效力所拘束之事由存在？茲分述之：
(一)被上訴人有無侵害上訴人之系爭商標權？
1.關於商標法第62條規定部分：
①按82年12月22日修正公佈之商標法第23條第1 項規定：凡以普通使用之方法，表示自己之姓名、「商號」或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上者，不受他人商標專用權之效力所拘束；但以惡意而使用其姓名或商號時，不在此限。而當時之商標法第65條第1 項並對於惡意使用他人註冊商標圖樣中之文字，作為自己公司或商號名稱之特取部分，而經營同一或類似商品之業務，經利害關係人請求其停止使用，而不停止使用者，設有刑罰之處罰。嗣商標法於86年5
月7 日修正公佈第23條，其第1 項規定：凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上，非作為商標使用者，不受他人商標專用權之效力所拘束。比較前後二次修法，86年之修正將第23條所謂「普通使用之方法」變更為「善意且合理使用之方法」，另86年之修正版則刪去「商號」，並刪除該條但書之規定，而第65條部分則未做修改。其後商標法於91年5 月29日僅修正第79條，至92年5 月28日再度修正商標法全文94條。在92年5 月28日修正之商標法，將原第23條納入第30條第1 項第1 款，同時加入「服務」項目，惟仍維持不包括「商號」之條文內容。同時，92年5 月28日修正之商標法增訂第62條，規定：「未得商標權人同意，有下列情形之一者，視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標或以該著名商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致減損著名商標之識別性或信譽者。二、明知為他人之註冊商標，而以該商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者。」，上開92年5 月28日增訂之商標法第62條，其增訂之立法說明乃認為「本條係規定侵害商標權之主要類型，第61條第2 項雖有明文，惟該項係從第三人於同一或類似商品或服務使用與商標權人相同或近似之商標之商標使用行為而為規定，惟對於已註冊著名商標之保護應否及於非類似商品或服務？或非屬商標法第6 條所謂『商標之使用』之行為，若實質上已侵害商標權者，應否視為侵害？則付闕如。鑑於近來侵害商標權之類型及侵權糾紛愈來愈多，為求明確，乃有本條之增訂，以杜爭議。」。而對於第62條第1 款所謂之「公司名稱」、「商號名稱」，則認為係指公司法與商業登記法中之公司名稱及商號名稱而言（以上立法說明參照經濟部智慧財產局94年12月發行之商標法逐條釋義第149 頁、第150 頁）。
②依上開說明，在增訂本條文之前，有關侵害商標權之主要類型，係依同法第61條第2項規定，而商標法第61條第2項所指之侵害商標權行為，係指同法第29條第2項所定各款
行為，即：「一、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」等行為，至對於使用他人著名註冊商標作為公司名稱或商號名稱，是否構成侵權行為，因舊法未規定，致屢生爭議。所謂屢生爭議，解釋上應指有認為依修正前之商標法仍可視為係侵權行為，亦有認為非侵權行為，此所以92年5 月28日增訂本條文時明言「以杜爭議」。依上開說明意旨，既稱「以杜爭議」，足見經濟部智慧財產局之態度亦認為依修正前之商標法，前述行為應該構成商標權之侵害，僅因法未明文，致有認為不構成侵害，於是加以明文化，免生疑義。否則，若智慧財產局認為前述行為依修正前之商標法不屬於侵權行為，自無需於92年修法時增訂此條規定，認為此種行為屬於侵權行為；又倘智慧財產局認為此一問題乃新生問題，修法前無類似疑義，自無需於立法說明中言明增訂之「以杜爭議」。是以，在92年商標法修正前，明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標或以該著名商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致減損著名商標之識別性或信譽者，及明知為他人之註冊商標，而以該商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者。商標權人究竟應依商標法何條規定尋求保護，非無討論餘地。按92年5 月28日修正前商標法第61條係商標法民事侵權行為之主要規定，該條第2 項明定有第62條第1 款或第2 款規定之情事者，「視為」侵害商標專用權，至於何種行為「當然」屬於侵害商標權者，則未明定。惟第65條則針對「惡意使用他人註冊商標圖樣中之文字，做為自己公司或商號名稱之特取部分，而經營同一商品或類似商品之業務，經利害關係人請求其停止使用，而不停止使用者」，設有刑事處罰規定，據此推論，倘此類行為構成刑事處罰，則亦當負有民事賠償責任，否則於該類刑事訴訟中所提附帶民事賠償之請求，其請求權基礎為何即有疑義。惟上開刑事處罰之規定，有其構成要件之限制，亦即必須行為人主觀上係惡意，且與商標權人經營同一商品或類似商品之業務，換言之，倘非經營同一商品或類似業務，即不應以該罪相繩。
③茲有疑義者，乃縱然不該當該條所規定之刑事責任，是否仍有民事責任？參酌修正前商標法第23條規定，依其反面解釋，似認為倘非以善意且非合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱．．．者，仍應受他人商標專用權之效力所拘束，此所謂商標專用權效力之拘束，自包括排除侵害在內，雖此條文未明示公司名稱或商號名稱是否包括在內，惟商標法第23條所謂「自己」之姓名、名稱，解釋上是否僅限於自然人之姓名、名稱，非無疑義，若解釋為僅指自然人之姓名、名稱，則使用自己姓名、名稱如何可能構成非善意或非合理使用？是以，解釋上宜認為此處所稱之自己姓名、名稱，包括法人之姓名及名稱，始為妥適。況86年5月7日修正商標法第30條時（按即將第23條納入第30條），其立法理由認為「．．．另『商號』涵義過窄，是否涵蓋商號以外之法人團體及組織易生疑義，爰將其修正為『名稱』」。足見修法當時認為原法條文字「商號」之涵義過窄，有修法改為「名稱」以擴張其範圍至法人團體及組織之必要，是解釋「名稱」時，自不以自然人之名稱或姓名為限。因此，倘有非善意或非合理使用法人姓名及名稱，因而侵害他人商標專用權者，仍應受商標專用權效力之拘束，換言之，商標專用權人得請求排除侵害，可見亦與法律不溯既往原則無涉。何況被上訴人迄今仍繼續使用系爭商標作為其部分商號名稱，尤無所謂法律溯及適用之問題。據此，被上訴人辯稱係單純使用系爭商標作為自己商號名稱，屬商標法第62條之行為態樣，惟該條係92年5
月28日修正商標法所增訂，不得溯及適用云云，自非可採。
2.被上訴人使用「敦煌短期英語補習班」作為商號名稱，是否侵害上訴人所有之系爭商標權？
①被上訴人使用「敦煌短期英語補習班」作為商號名稱，其中「敦煌」二字與上訴人之系爭商標圖樣相較，二者均有相同之「敦煌」二字，於異時異地隔離觀察，固易使消費者產生混淆誤認，應屬近似。且由上訴人所提出台北高等行政法院93年度訴字第01149 號判決、最高行政法院95年判字第02059 號判決書觀之，上訴人於該訴訟中提出相關事實及證據，足堪認定被上訴人之「敦煌」服務標章於申請註冊當時，上訴人之「敦煌」所表彰之營業服務信譽，已為國內消費者所熟知。被上訴人以相同之中文「敦煌」作為英語補習班之商號名稱，使用於與上訴人營業性質相關聯之英語補習班服務，客觀上應有致公眾誤認誤信，而有商標法第62條第2 款規定之適用。被上訴人雖辯稱：「敦煌」為一習知地名，並非上訴人所獨創，其識別性本較一般獨創性商標為弱，對於判斷有無「混淆誤認之虞」之要求更高云云。惟查，系爭商標固然係屬地名，惟上訴人以系爭商標「敦煌」為名創立敦煌書局，迄今已逾55年，其因第二層意義而取得其商標之著名，足見「敦煌」二字因上訴人之使用，儼然已為外文圖書、英語教學之指標。是以被上訴人使用「敦煌」作為英語補習班之商號名稱，其中「敦煌」二字與上訴人之系爭商標圖樣相較，易使消費者產生混淆誤認，自為明確，被上訴人前開所辯，自非可採。
②被上訴人雖又辯稱其自85年即使用系爭商標為補習班名稱迄今，並持續與上訴人有書籍買賣之交易往來，是可推認上訴人至少有默示同意被上訴人使用系爭商標為商號名稱等語。然意思表示雖不必依一定之方式，無論依書面或以言詞為之，或以明示或默示之方法為之，均生效力，但仍以行為人有表達其內心意思之外觀事實，始足當之，僅為單純之沈默，尚與默示之意思表示有間。本件上訴人未明確以書面或言詞表示同意被上訴人使用系爭商標，固不待言，雖被上訴人主張兩造長期有書籍之交易往來一情，為上訴人所不爭，但此一事實或有其他諸如商業上利害關係等隱藏之動機考量，惟充其量亦僅得認係上訴人未自始積極就被上訴人使用系爭商標主張其權利，而僅為單純之沈默，不得逕認上訴人已有默示之同意。此由上訴人於96年11月21日以存證信函通知被上訴人不得繼續使用系爭商標一節，有該存證信函附卷足據，足見上訴人尚無同意被告使用系爭商標為商號名稱之默示意思表示，是被上訴人此部分所辯，亦無可採。
（二）被上訴人有無商標法第30條第1項第1款所規定不受上訴人商標權之效力所拘束之事由存在？茲分述之：
1.按依現行商標法第61條第2 項及第62條之規定，所謂侵害商標權，包括未得商標權人同意而為下列行為：( 一) 違反商標法第29條第2 項之規定者，亦即侵害註冊商標權限（第61條第2 項）；( 二) 減損著名註冊商標之識別性或信譽者（第62條第1 款）；( 三) 以他人註冊商標表彰自己營業主體或來源之標識等（第62條第2 款）等3 種侵害之態樣。其中後2 種法條明訂「視為侵害商標權」，有別於第61條第2 項之侵害類型。所謂「視為」，係將原非合於某一法條所定要件事實之情形，以法律擬制之方法，於實體法上使生與該法條相同法律效果之一種立法技術，訴訟法上，則生舉證責任負擔減輕之結果。換言之，只須擬制條文之前提要件事實已獲得證明，該條文擬制之事項即無庸再為舉證。本件上訴人主張被上訴人有上開違反商標法第62條第2 款之行為，如上所述，既得認定被上訴人確有該條款所規定之要件事實，即被上訴人使用系爭商標致相關消費者有混淆誤認之情，則自應「視為」業已侵害上訴人之商標權，此時上訴人自無庸再就其「發生何具體之侵害事實」另行舉證。被上訴人主張上訴人應舉證證明其有何種損害云云，自屬無據。
2.復按以他人註冊商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者，因本質上均非屬商標使用之行為，是商標法第62條乃特別以擬制之方式，規範此類行為為侵害商標權態樣之一。則此一行為態樣，既仍具有商標法第61條第1 項「侵害商標權」之內涵，在適用上自應同受商標法第30條善意且合理使用之限制，尚不宜拘泥法條文義，謂商標法第61條第2 項始有明定應以同法第29條第2 項為限制規定，進而排除上開62條之擬制侵害類型適用第29條第2 項規定，而認不得主張同法第30條之免責事由，應予敘明。
3.上訴人以系爭商標「敦煌」為名創立敦煌書局，迄今已逾55年，76年創辦「敦煌書訊」，83年改為「敦煌英語教學雜誌」，於88年、90年間榮登天下雜誌五百大服務業排行榜，「敦煌」二字因上訴人之使用，儼然已為外文圖書、英語教學之指標，系爭「敦煌」商標為業經經濟部智慧財產局及訴願委員會認定知名，並因此將被上訴人註冊第
89162 號「敦煌」商標名稱評定撤銷等情，業據上訴人提出台北高等法院93年度訴字第1149號判決、最高法院95年度判字第2059號判決及經濟部智慧財產局服務標章評定書等在為憑，堪認系爭商標係上訴人先使用，該公司於41年間即於台北市○○○路創立敦煌書局，營業迄今已有50年，初期以經營中國藝術、文史哲等英文翻版書為大宗，並販售民俗藝品，嗣轉型銷售英文書為主，亦銷售兒童英語教材及語文教學類圖書，於71年以「敦煌CAVES 」為服務標章圖樣指定使用於書籍、雜誌、刊物之出版業務之服務，獲准註冊第8177號「敦煌書局股份有限公司CAVESBOOKS, LTD.」服務標章，嗣於76年出版「敦煌書訊」，81年7
月及8 月舉辦「YOYO&NANA 幼兒美語教材使用研討會」及「全國兒童英語拼字比賽」、83年出版「敦煌英語教學雜誌」，84年7 月7 日舉辦「第三屆全國兒童／少年英語比賽」等活動，其間並不斷舉辦推廣英語教學教育活動，舉辦英語教學講座及比賽，成立英語教學服務中心、兒童英語教師聯誼會，迄今已在全國各地開設十餘家分店，揆諸前開行政法院判決所附之事實及證據，足堪認定系爭商標所表彰之營業服務信譽，已為國內消費者所熟知。且系爭商標於申請註冊前，除出版英文書刊及英文雜誌外，亦積極推廣幼兒美語教材、兒童英語拼字比賽、英語教學等活動之多角化經營，其「提供英語教學服務」之信譽已為消費者所熟知。然被上訴人於85年間開始以「敦煌」之服務標章指定使用於「英語補習班服務」，亦係提供英語教學服務，自難謂與系爭商標所指定之服務及營業不具關連性，且被上訴人於上訴人之著名性甚顯著後，始以「敦煌」使用於「英語補習班服務」，所使用之型態又以「敦煌英語」、「敦煌英語中心」作為招牌使用，顯與其設立登記之「高雄縣私立敦煌英語短期補習班」全然不符，況觀之卷附上訴人所提出之被上訴人所不爭執之本店照片，亦係以相同於上訴人業已使用長達數十年之黃底深褐色字招牌樣式、相同字體，而標示「敦煌英語」以為該補習班之招牌而使用，自難認被上訴人係善意使用其商號名稱。被上訴人於本院審理時雖提出其已於98年9 月間將招牌改為「私立敦煌英語短期補習班」，使用招牌之底亦有黃、灰、粉紅等多種顏色云云。惟查，依被上訴人所檢附之照片觀之，被上訴人仍係以顯著之「敦煌英語」為其招牌標示，「私立」、「短期補習班」則以較小字眼出現，予人寓目印象仍係「敦煌英語」較為顯著，且其仍有「敦煌英語黃底深褐色字招牌樣式、相同字體，客觀上仍有致公眾誤認誤信，被上訴人所辯，亦無可採。是以，上訴人之商標多年來已廣為消費者所熟知而成為著名商標，則被上訴人於明知「敦煌」係上訴人之著名商標之情形下，仍以混淆交易往來對象、攀附該著名商標之意，而以「敦煌」為其商號名稱之特取部分，自難認被上訴人係符合商標法第30條第1 項第1 款規定之善意使用，而不受上訴人商標權之效力所拘束，被上訴人辯稱其係以善意且合理使用之方法，使用自己之商號名稱云云，顯非可採。
（三）按商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之；又商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額，商標法第61條第1 項、第63條第1 項第2 款、第2 項及第3 項均定有明文，至其賠償之金額，自應審酌當事人雙方之資力、侵害商譽之程度及其他一切情形定之，惟請求業務上信譽因被侵害而致減少之損害，應以商標權被侵害前後業務上信譽之實際差額為計算之基礎。次按商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，商標法第64條亦有明定。玆就上訴人請求之項目及內容是否正當，分論如下：
1.上訴人請求被上訴人應給付上訴人1 元。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。本件被上訴人以系爭商標名稱作為商號名稱，揆諸前揭說明，自會使消費者將之與上訴人系爭商標或系爭商標字樣產生混淆誤認之結果。被上訴人上揭使用行為已足構成混淆誤認之結果，達到商標識別性之減損，當然造成上訴人之損害，然而其損害額度難以證明，本院依前揭民事訴訟法第222 條第2 項之規定，審酌上訴人係屬英語書局著名之公司、被上訴人侵害之情節尚非嚴重、上訴人商標識別力減損之程度、和兩造之身分、地位、資力等一切情狀，認上訴人請求1 元之損害賠償，核係象徵性賠償，核屬正當。
2.被上訴人迄今仍使用系爭名稱營業，此為被上訴人所不爭執，已如前述，其侵害上訴人商標權之行為既仍繼續存在，上訴人依前揭規定，請求被上訴人應禁止使用「敦煌」作為其商號名稱使用於英語補習班服務，於法並無扞格，自應准許。
3.上訴人請求被上訴人應負擔費用，將如附件所示之道歉啟事刊登於自由時報乙節，上訴人係依據商標法第64條規定，業據上訴人自陳在卷（見本院98年11月12日審理筆錄），而上開規定，係對本件判決書始有登載之義務，並未涉及道歉啟事之登載，是上訴人以上開規定為請求權依據，已屬無據。況按除法律另有規定或契約另有訂定者外，損害賠償係以回復他方損害發生前之原狀為方法，此觀諸民法第213 條第1 項之規定自明。上訴人既係主張因被上訴人使用「敦煌」為其商號名稱，而受有在市場上使人產生混淆誤認，則經本院命被上訴人不得再使用「敦煌」作為其商號名稱使用於英語補習班服務，當已無使人產生與被上訴人混淆誤認，自屬已回復上訴人之被侵害前之原狀，是上訴人請求被上訴人負擔費用，以如附件所示方式，將如附件所示道歉啟事刊登在自由時報，即屬無據，不應准許。
（四）被上訴人是否違反公平交易法第20條第1 項第2 款、第24條之規定，而有不公平競爭之行為？
⒈按公平交易法第20條第1 項第2 款規定：「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為：．．二、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。」，上開條文所稱「表徵」，係指某項具識別力或次要意義之特徵，得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務，而姓名、商號、公司名稱、商標、標章、經特殊設計，具識別力之商品容器、包裝、外觀或原不具識別力之商品容器、包裝、外觀，因長期間繼續使用，取得次要意義者，均係上開條文所稱之表徵。所稱「混淆」，係指對商品或服務之來源有誤認誤信而言，只要行為足以引起混淆之可能性即可，故不限於確實引起混淆為必要，並包括消費者誤認營業或服務表徵之仿冒者與被仿冒者之間存在關係企業、授權關係、加盟關係、贊助關係或其他類似之經濟上或法律上關係，亦該當之。次按，事業倘以普通使用方法，使用依公司法登記之公司名稱，而將公司名稱作為表示法律行為效果或權利義務歸屬之主體，而無積極行為使人與相關事業或消費者所普遍認知之他人營業混淆者，並不違反公平交易法第20條規定。惟事業倘非以普通使用方法使用公司名稱，而以積極行為使人與他人營業混淆者，則違反公平交易法第20 條 之規定。
⒉查被上訴人之商號全稱為「高雄縣私立敦煌英語短期補習班」，「敦煌」字樣為上訴人所核准之系爭商標，為被上訴人所不爭執，是以，「敦煌」英語為表彰上訴人商品或服務來源，自屬公平交易法第20條所稱之表徵，且上訴人自41年間即創立敦煌書局，長期使用「敦煌」為其商標，更於91年間申請系爭商標之註冊，於96年3 月1日獲准註
冊而取得商標權，「敦煌」二字經上訴人長期使用已屬知名，業如前述，故可認「敦煌」字樣應為相關事業或消費者所普遍認知之表徵。
⒊次查，被上訴人並非上訴人之關係企業，現與被上訴人間亦無授權加盟等合作關係，為兩造所不爭，惟被上訴人於店面招牌均使用「敦煌英語」字樣（見上訴人所提之招牌照片），而均未使用「高雄縣私立敦煌英語短期補習班」之商號全稱，縱其於98年9 月間有將招牌作修改，惟仍係以顯著之「敦煌英語」為其招牌標示，「私立」、「短期補習班」則以較小字眼出現，予人寓目印象仍係「敦煌英語」較為顯著，且其仍有「敦煌英語」黃底深褐色字招牌樣式、相同字體，客觀上仍有致公眾誤認誤信，被上訴人上開積極行為顯係將其商號名稱之「敦煌英語」用以表彰所提供之服務之來源，而為相關事業或消費者所認知具有識別營業、服務來源作用之表徵，核與上訴人之「敦煌」表徵，均使用「敦煌」二字，觀念、讀音高度近似，已屬相同或類似之使用，且上訴人於全台擁有多家敦煌書局，營業迄今已有50年，初期以經營中國藝術、文史哲等英文翻版書為大宗，並販售民俗藝品，嗣轉型銷售英文書為主，亦銷售兒童英語教材及語文教學類圖書，於71年以「敦煌CAVES 」為服務標章圖樣指定使用於書籍、雜誌、刊物之出版業務之服務，獲准註冊第8177號「敦煌書局股份有限公司CAVESBOOKS , LTD. 」服務標章，嗣於76年出版「敦煌書訊」，81年7 月及8 月舉辦「YOYO&NANA 幼兒美語教材使用研討會」及「全國兒童英語拼字比賽」、83年出版「敦煌英語教學雜誌」，84年7 月7 日舉辦「第三屆全國兒童／少年英語比賽」等活動，其間並不斷舉辦推廣英語教學教育活動，舉辦英語教學講座及比賽，成立英語教學服務中心、兒童英語教師聯誼會，迄今已在全國各地開設十餘家分店，揆諸前開事實及證據，足堪認定系爭商標所表彰之營業服務信譽，已為國內消費者所熟知。則被上訴人於85年起以「敦煌」為其商號名稱之特取部分，使用於英語補習班服務，即有使具普通知識經驗之相關事業或消費者，於交易時誤認誤信該營業之來源係上訴人或與上訴人存在關係企業、授權關係、加盟關係、贊助關係或其他類似之經濟上或法律上關係，而構成與上訴人之營業混淆之情事，已具有不公平競爭之目的與結果，實難認被上訴人僅係普通使用商號登記之名稱。
⒋綜上，「敦煌」二字為相關事業或消費者所普遍認知表彰上訴人營業之表徵，被上訴人就「敦煌」二字為相同或類似使用，致與上訴人營業或服務混淆，核已違反公平交易法第20條第1 項第2 款規定，上訴人自得請求排除侵害。按「事業違反本法（公平交易法）之規定致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之。」公平交易法第30條定有明文，上訴人使用「敦煌」作為商號名稱一部分之行為，既已侵害上訴人之權益，則其依上開規定請求禁止被上訴人使用「敦煌」作為其商號名稱使用於英語補習班服務，即有理由，應予准許。
七、綜上所述，上訴人依商標法第61條第1 項、第63條第1 項第1 款及公平交易法第20條第1 項第2 款及第30條之規定，訴請判決（一）被上訴人應禁止使用「敦煌」作為其商號名稱使用於英語補習班服務。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣壹元。為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄改判如主文第2 、3 項所示。原審就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據。經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 12　　月　　3　　 日智慧財產法院第一庭
審判長法 官　李得灶
法 官　汪漢卿
法 官　王俊雄
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 12　　月　　3　　 日書記官 王英傑