智慧財產及商業法院98年度民商上易字第1號

• 裁判案由: 侵害商標權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 98 年 04 月 09 日
• 當事人: 甲○○、美食達人股份有限公司、乙○○

智慧財產法院民事判決
98年度民商上易字第1號上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳衍任律師
被上訴人 美食達人股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 桂齊恆律師
複代理人 廖正多律師
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國97年11月28日臺灣臺北地方法院97年度智字第57號第一審判決提起上訴，本院於98年3 月26日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付金額逾新臺幣參拾柒萬捌仟伍佰肆拾元本息部分，及該部分假執行宣告暨訴訟費用除確定部分外之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：「85℃」、「85度C 」等商標係被上訴人所有，且指定使用於商標法施行細則第13條第30類之泡沫紅茶、泡沫綠茶、咖啡、咖啡豆... 及第43 類 之餐廳、冷熱飲料店、飲食店、小吃店、咖啡廳... 等商品或服務及其他數類商品或服務，業經濟部智慧財產局（下稱智財局）核准授與註冊第1237131 、1226504 、1228923 、1223502 、1223352 、1208357 、1200463 、1195305 、1181893 、1159012 及1141721 號等11件商標權，且被上訴人已於國內以「85℃」及「85度C 」商標展店兩百多間，建立起相當程度之品牌形象，上開商標不論對國內相關業界或消費者而言，均已具相當高之知名度。而上訴人於其所經營之「85℃點1 」咖啡店，未經被上訴人之同意，以近似於上開註冊商標之「85點1 度C 」以及「八十五點一度」於同一服務申請商標註冊中並未獲准，且使用於其店面招牌及相關之商品陳設，顯然已侵害告訴人之商標權，案經臺灣臺北地方法院刑事庭以97年度易字第360 號判決上訴人侵害商標權在案。上訴人違反商標法第61條第1 項之規定及民法第184 條第2
項本文所規定之違反保護他人之法律，至為明顯。被上訴人位於上訴人營業處所附近之分店，於民國96年1 月、2 月之銷售金額為新台幣（下同）11,709,699元，3 月、4 月之銷售金額為12,045,1 61 元，然於4 月、5 月份之銷售金額卻銳減至804,178 元。因上訴人侵害被上訴人之商標權，致使消費者混淆誤認，已然造成被上訴人之損害，故被上訴人依商標法第63條第1 項第2 款請求依上訴人侵害商標權行為所得之利益計算損害賠償額，而請求上訴人賠償50萬元。另被上訴人因上訴人販賣仿品之侵權行為已然造成信譽上相當程度之損害，依商標法第63條第3 項規定被上訴人另請求上訴人就商譽損害部份為50萬元之損害賠償，合計為1 百萬元。又依商標法第64條之規定，商標權人，得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙。爰依據商標法第61條第1 項、第63條第3 項、第64條及民法第184 條第2 項規定，聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人100 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人應將本件民事判決書之主文、事實欄以五號字體，不小於8x 24 公分之篇幅刊登於中國時報、聯合報、自由時報及蘋果日報第一版外報頭一日。㈢第一項聲明被上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：其經營之「85℃點1 」咖啡店，正式對外營運僅自96年1 月17日起至96年3 月26日止，隨即結束營業轉讓予「金燁咖啡店」。營業期間上訴人之咖啡店96年1 月營收552,518 元、96年2 月營收623,760 元、96年3 月營收175,649 元，惟所支出之進貨成本及費用達1,263,361 元，且未隨同移轉給「金燁咖啡店」，顯見上訴人營運時皆為虧損狀態，而被上訴人提出之木柵分店，其96年1 至4 月營業額仍高達1100萬元，至96年5 、6 月才銳減為80萬，此時上訴人早已停止營運，顯然並未影響被上訴人業績。被上訴人距離上訴人最近之分店為景美分店，惟其業績是否因上訴人之標識而受影響，被上訴人均未證明，故不得僅以木柵分店之業績即認定上訴人有侵害其商標權而生有損害等語為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人47萬8540元本息（含商譽賠償10萬元本息），並應負擔費用將本件民事判決書之案號、當事人、案由欄及主文全文以五號之字體，登載於中國時報全國版頭版一日。並宣告金錢給付部分得假執行。而駁回被上訴人於原審其餘之訴及假執行之聲請。被上訴人對駁回部分未上訴，該部分已確定。上訴人就上開不利其判決部分上訴，聲明求為判決原判決不利於上訴人部分廢棄，該廢棄部分被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：
被上訴人主張其係「85℃」、「85度C 」等商標之商標權人，該等商標指定使用於糖果、蛋糕、麵包、茶葉、咖啡、茶葉飲料、咖啡豆、咖啡飲料、可可、巧克力製成之飲料、可可飲料、餐廳、點心吧、蛋糕店、冷熱飲料店、紙袋、紙盒、包裝用塑膠膜、紙杯、咖啡杯、塑膠杯等專用商品，現仍在商標專用期間內。上訴人為址設臺北縣新店市北新路3 段2 號「85℃點1 」咖啡店之負責人，自96年1 月17日起至同年3 月26日止，使用近似於其所有「85℃」商標之「85℃點1 」於同一或類似之蛋糕、飲料、包裝及店招、營業項目等商品及服務上，致一般消費者有混淆誤認之虞，而侵害其上開商標專用權，經其提出告訴後由台灣台北地方法院檢察署檢察官提起公訴，由原審法院刑事庭判處罪刑確定之事實，業據其於原審提出智財局函文、商標註冊證及原審法院97年度易字第36號刑事判決書等為證（見原審卷第10至43、56至63頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、本件之主要爭點厥為：
㈠、上訴人營業是否有獲利，被上訴人請求損害賠償金額如何認定？
㈡、被上訴人請求商譽損害賠償有無理由？
六、經查：
㈠、被上訴人請求損害賠償部分：
1.按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：⒈依民法第216 條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。⒉依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。⒊就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1,5
00倍之金額。但所查獲商品超過1,500 件時，以其總價定賠償金額。商標法第63條第1 項定有明文。是被上訴人請求依上訴人侵害商標權行為所得之利益計算其損害額，自屬有據。
2.依上訴人提出為被上訴人所不爭之「85℃點1 」咖啡店之財政部臺灣省北區國稅局營業人銷售額與稅額申報書及分類帳所載，營業毛利如下：⒈96年1 月至2 月之銷售額為1,176,278 元；⒉96年3 月至4 月之銷售額為175,649 元；合計為1,351,927 元。上訴人雖抗辯上開營業收入扣除進貨費用及房租、員工薪資等成本後，並未獲得利益云云。惟查：
①上訴人主張有進貨358,855 元，惟其所提出者係金燁咖啡店之進貨分類帳（見本院卷第99頁），而其復稱係其讓與該店予金燁咖啡店者，自不足以證明其有上揭金額之進貨。況且，縱有進貨然未必皆在其一至三月營業短期間內消耗而可能有存貨，又縱如其所稱未將存貨頂讓移轉他人，然並非該存貨即不存在而無利益，否則對以上訴人獲利計算求償之被上訴人即非公平。是上訴人抗辯應將進貨成本自營收中扣除即非可採。其聲請訊問證人張筠甄證明未移轉存貨云云，已無調查之必要。
②上訴人主張有支出員工薪資190,429 元，業已提出薪資轉帳清單、存摺影本等為證（見本院卷第107 至110 頁），應可採信。
③上訴人主張有支出房租60萬元，業據提出公證書及房屋租賃契約書為證（見本院卷第112 至117 頁），應可採信。
④上訴人主張其餘支出文具用品13,895元、修繕費60,638元、交際費6,924 元、資產折舊金額轉帳13,874元、雜費86,854元、停車費190 元、燃料費219 元、雜項購置67,521元、包裝費用160 元。其中修繕費中發酵箱修改38,000元、設備裝修18,000元，及雜項購置中監視器材38,950元等有提出統一發票為證（見本院卷第121 、122 、131 頁），應可採信。其餘部分提出者均為金燁咖啡店之分類帳，不足以證明上訴人營業有該等支出，所述不足採信。其聲請訊問證人張筠甄證明未移轉裝潢云云，已無調查之必要。
⑤綜上，上訴人營業收入1,351,927 元扣除支出員工薪資190,429 元、房租60萬元、修繕費中發酵箱修改38,000元、設備裝修18,000元、雜項購置中監視器材38,950元，後之利益為466,548 元。原審逕以財政部核定之96年度同業利潤標準表中「咖啡館」之淨利率28% 計算之所得利益為378,540 元，並未有較不利於上訴人之結果。是原審判命上訴人給付378,540 元，並無不當（被上訴人原請求50萬元，逾此範圍部分業經原審駁回確定）。是上訴人此部分上訴自無理由。
㈡、被上訴人請求商譽減損賠償部分：
1.按商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額，商標法第63條第3 項亦定有明文。所稱「業務上信譽」，即營業信譽或商譽之謂。本條所謂業務上信譽之損失，通常係指加害人以相同或近似商標之不良仿品矇騙消費者，使消費者混淆誤認被害人之商品或服務品質低劣，以致被害人之營業信譽或商譽受貶損而言。苟加害人之商品並非品質低劣，則其使用相同或近似之商標於相同或類似之商品或服務，固會使消費者混淆誤認為係與被害人之商品或服務為同一來源或二者間有關係企業、加盟關係、授權關係等，而造成被害人營業損失（此係同條第1 項請求損害賠償之範疇），惟不當然造成被害人之商品或服務之營業信譽或商譽之減損。故被害人依上開商標法第63條第3 項請求加害人賠償相當金額，即應舉證證明加害人侵害其商標權，已致其業務上信譽受到減損之事實，否則即不能准許其請求。2.本件被上訴人於原審主張上訴人侵害其商標權致其業務上信譽減損，而請求上訴人賠償50萬元本息（原審判准10萬元本息，而駁回其餘請求確定）。惟原審法官問被上訴人主張商譽損害部分有何依據？被上訴人僅答稱：「八十五度ｃ是非常著名的商標，被告在市場造成混淆及商譽損害非常大，市場消費者誤認被告為八十五度ｃ，造成原告的商譽的損害。」（見原審卷97年10月28日言詞辯論筆錄背頁，該部分卷未編頁數），惟就如何造成商譽損害，被上訴人並未再舉任何證據以實其說。相較於被上訴人於上揭損害賠償部分，尚主張上訴人經營之咖啡店營業狀況良好，使其附近分店之業績受影響等情，顯然上訴人經營之咖啡店營業及商品品質應非低劣，其營業狀況才會良好，則何以會使被上訴人業務上信譽減損？被上訴人自始未對上開減損情形舉證以實其說，亦未舉證證明其受有商譽減損係因上訴人行為所致，以及二者間是否有因果關係，其泛稱業務上信譽受損，實難遽信，是其請求上訴人賠償商譽損害，為無理由，不應准許。原審徒憑「上訴人以近似於被上訴人所有商標之標記經營與指定專用商品及服務相同之服務，足使消費大眾產生混淆」，而認被上訴人業務上之信譽已因上訴人之侵害行為而減損，而判命上訴人給付商譽損害10萬元，自有未當。上訴人指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
㈢、被上訴人請求上訴人將民事判決登報部分：
按商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，商標法第64條定有明文。本件上訴人侵害被上訴人商標專用權，被上訴人於原審請求上訴人負擔費用，將本件民事判決內容以5 號字體，不小於8 公分x24 公分篇幅，登載於中國時報、聯合報、自由時報及蘋果日報第一版外報頭1 日。經原審審酌上訴人侵害之情節、咖啡店消費客群多有地域性，而判命上訴人將本件民事判決書之案號、當事人、案由欄及主文全文以5 號字體，登載於中國時報全國版頭版1 日（其逾此範圍之請求業經原審駁回確定），以回復被上訴人之商譽，於此並無不當。上訴人上訴狀之上訴理由、補充理由及於言詞辯論，均未指摘原判決該部分有何違法或不當，是其此部分上訴自無理由。
七、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付損害賠償378,540 元及自起訴狀繕本送達翌日即97年5 月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨將本件民事判決書之案號、當事人、案由欄及主文全文以5 號之字體，登載於中國時報全國版頭版1 日，為有理由，應予准許。另被上訴人請求上訴人給付商譽損害賠償10萬元本息，則無理由，不應准許，原審判准被上訴人之請求自有未當，上訴人此部分上訴為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，改判如主文第2 項所示。就上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴判決，並無不合，上訴人此部分上訴為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 9 日智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 蔡惠如
法 官 陳忠行
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 4 月 13 日書記官 陳士軒
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。