智慧財產及商業法院98年度民專上易字第5號

• 裁判案由: 侵害專利權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 98 年 08 月 13 日

智慧財產法院民事判決
98年度民專上易字第5號上　訴　人　　甲○○（原名許榕楙）
乙○○
共　　　同
訴訟代理人　　謝曜焜律師
複代理人　　　張香堯律師
被上訴人　　　奇葳國際企業有限公司
兼法定代理人　丙○○
被上訴人　　　丁○○○○○○○○○○○
澎湖灣商行即魏瑞祥
共　　　同
訴訟代理人　　林志豪律師
複代理人　　　徐明水律師
上列當事人間請求侵害專利權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國97年10月2 日臺灣板橋地方法院95年度智字第24號第一審判決提起上訴，本院於98年7 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序事項
㈠上訴人原上訴聲明第2 項為被上訴人不得自己或使第三人製造、販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口與上訴人專利權（專利號碼：發明專利第091490號）申請專利權範圍有關之物品（見高院卷第22頁）。嗣於民國98年4 月8 日當庭更正為被上訴人不得自己或使第三人製造、販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口與上訴人專利權（專利號碼：發明專利第091490號）申請專利權範圍相同之物品。經被上訴人表示同意（見本院卷第36頁），且原告係本於同一請求基礎為請求，使聲明更加明確，非屬訴之變更或追加，自無民事訴訟法第446 條第1 項但書之適用，合先敘明。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，或請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第446 條、第255 條第1 項第1 款及第3 款分別定有明文。查上訴人原上訴聲明第3 項之利息起算日為起訴狀送達翌日（見高院卷第22頁），嗣於98年4 月25日具狀聲明更正利息起算日為自被上訴人最後收受原審起訴狀繕本之日（見本院卷第74頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，且經被上訴人表示同意（見本院卷第78頁），依前揭規定，應予准許。
二、上訴人求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人奇葳國際事業有限公司（下稱奇葳公司）、漁翁島批發行即許志忠、澎湖灣商行即魏瑞祥不得自己或使第三人製造、販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口與上訴人專利權（專利號碼：發明專利第091490號，下稱系爭專利）申請專利權範圍相同之物品。㈢被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）600,000 元及自被上訴人最後收受原審起訴狀繕本之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。其主張除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠上訴人得依專利法第84條第1 項中段、後段規定，對被上訴人奇葳公司、丁○○○○○○○○○○○、澎湖灣商行即魏瑞祥請求排除及防止侵害系爭專利權：
⒈上訴人得主張專利法第87條第1 項規定：
⑴上訴人所主張「系爭專利所製成之物品在系爭專利申請前，確為國內外所未見」，乃一消極事實，而被上訴人為「系爭專利所製成之物品在系爭專利申請前，於國內外已有人使用」之抗辯，屬積極事實，依最高法院28年上字第11號判例之意旨，上訴人就主張之消極事實無舉證之義務，而應由被上訴人就所主張之積極事實負舉證責任。系爭專利既屬一種「製造方法專利」，故只要上訴人舉證證明「兩造之海菜湯包內之海菜係相同之物品」，即應推定「被上訴人之海菜湯包內之海菜係以上訴人之系爭專利之方法所製造」（即推定被上訴人之海菜湯包內之海菜有落入系爭專利申請專利範圍）。
⑵財團法人中華工商研究院（下稱中華工商研究院）作成之「海藻成分分析檢測研究報告書」第9 頁「測試結果一覽表」所列之測試結果，固有若干不同，但此表面上之差異之原因既與製造過程無關，亦與認定兩樣品「成分」是否相同無關。
⑶「海菜」乃海生之產物，其原始產物之成分原屬相同，必經由人類加工後，方有所謂「海菜產品是否相同」之問題。系爭專利權之製造方法係含有「翻鬆後的海藻植物浸漬於含有15%~45% 蔗糖濃度之浸漬液中」之步驟，此乃上訴人就「海菜」原生物所發明之加工方法。而上訴人將被上訴人之「漁翁島野生海菜綜合海鮮湯包」（下稱被上訴人湯包）送請昭信科技顧問股份有限公司（下稱昭信公司）檢驗出蔗糖含量為13.2% ，顯有經過蔗糖液之浸泡，而「浸漬於蔗糖液」正為系爭專利權之方法，可證二者係屬相同之產品。
⑶經中華工商研究院赴達群企業股份有限公司（下稱達群公司）現場勘驗加工之過程，係熱風冷凍乾燥法，非真空冷凍乾燥法，且附加一項被上訴人陳報狀所無，但為上訴人系爭專利權製造方法所具有之「翻鬆」步驟。
⑷財團法人臺灣經濟科技發展研究院（下稱臺經院）之鑑定結論亦已明白指出被上訴人湯包中之海菜，與達群公司所製作之海菜係不同之產品，前者無蔗糖成分，後者則有之。依經驗法則，「被上訴人隱瞞其產品之實際製造方法」之間接事實，已可推定「被上訴人確有使用上訴人系爭方法專利權製造海菜之行為」。
⑸依專利法第87條第1 項及臺灣高等法院94年度智上字第26號判決意旨，兩造之海菜屬相同之產品，並經國立臺灣大學食品科學科技研究所鑑定「海菜」水份含量及水活性，證明兩造之海菜湯包內之海菜係相同之物品，即應推定被上訴人之海菜湯包內之海菜係以上訴人之系爭專利之方法所製造。
⑹被上訴人所提味王紫菜湯產品封面只有記載成份，並未說明其製造方法為何。又邱健人編著食品乾燥只是學理上之探討，並非物品。且系爭專利共有7 個步驟，乾燥只是其中一步驟而已，自不能僅因「海菜之乾燥方法早已有人使用」，即認定系爭專利製造方法於國內、外已存在。況系爭專利製造方法有關乾燥部分，包括熱風及冷風乾燥2 種，然邱健人編著食品乾燥僅為指冷凍乾燥。故上開證據均不能證明用以證明上訴人系爭專利之製造方法「於國內、外已存在」。
⒉系爭產品落入系爭專利之申請專利範圍第1 、2 、4 、5
、6 、8 項：
⑴中華工商研究院進行雖認「上訴人海菜水份含量8.87，被上訴人海菜水份含量7.53」。然表達海菜中水份狀態時，水活性比水份含量更貼切，二海菜之水份含量雖然不同，但是其水活性在統計上並無差異。
⑵中華工商研究院檢測水分含量及水活性時，並未將產品內之添加物去除，其檢測數據已非真實。而上訴人前已委請昭信公司鑑定去除添加物後之「海菜」水活性，該上訴人之海菜水活性相差僅有0.001 之微量，且落入上訴人系爭專利權之申請專利範圍（水活性0.36- 0.42間）內。
⑶臺經院鑑定結果雖以：「上訴人之海菜蔗糖含量16% 」、「被上訴人海菜蔗糖含量為11.1% 」，然「海藻植物浸漬於含蔗糖量15%~45% 濃度之浸漬液後，該海藻植物會含有多少含量之蔗糖」，則不在系爭專利「浸漬步驟」之技術特徵範圍內。故兩造海菜含蔗糖量之多寡，並不能執為認定被上訴人海菜有無落入上訴人系爭專利之申請專利範圍之依據。
⑷縱認臺經院鑑定之「海菜蔗糖含量」即為「蔗糖浸漬液之濃度數據」，而被上訴人之海菜產品含蔗糖成分11%
，固不符合系爭專利之「將翻鬆後的海藻類植物浸漬於15%~45% 蔗糖濃度之浸漬液」之文義，然被上訴人之海菜採用與系爭專利權之「翻鬆」、「浸泡於蔗糖浸漬液」、「乾燥法」等實質相同之方法，達成「使海菜降低水份含量」及「含有蔗糖」之功能及結果，自有均等論之適用。而落入系爭專利之申請專利範圍。
㈡上訴人得請求被上訴人連帶賠償損害600,000 元：
上訴人已在「澎祖櫻蝦海菜湯包」（下稱上訴人湯包）外包裝盒上標示系爭專利證書號數。被上訴人已可知悉上訴人有系爭發明專利權存在，卻仍使用系爭發明專利方法製造、銷售產品，自屬有侵權行為之故意。依最高法院94年度臺上字第1340號裁定意旨，專利法第56條規定係屬保護他人之法律，且系爭專利已刊登於專利公報，已生公示之效果。依民法第184 條第2 項之規定，自應推定其過失。
三、被上訴人求為判決：駁回上訴。其抗辯除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
⒈上訴人不得主張專利法第87條第1 項規定：
⑴被上訴人海菜與上訴人海菜非相同之物，上訴人片面指定臺經院，昭信公司進行鑑定，被上訴人均未參與，無法確認其樣本是否為被上訴人海菜。然2 次鑑定結果均認兩者含蔗糖量、水活性不同，應屬不同物品。
⑵法院及兩造既已言明上訴人於原審送鑑定後，私下以來路不明海菜，委託被上訴人代工廠達群公司進行海菜加工，並於原審提出所謂與被上訴人海菜不同之海菜，企圖證明被上訴人海菜並非所陳報製造方式製造出之海菜。依專利法第87條第2 項規定，為不利上訴人判斷。況中華工商研究院到現場勘查製造流程與被上訴人陳報內容不同，自不可逕認被上訴人海菜之製造方法與上訴人之專利方法相同。
⑶海藻類屬於天然食品材料，其加工後食品成品隨處可見。又如日本隊於紫菜乾燥食品之水分含量，早已訂有標準成分，復經我國食品乾燥書籍援用，從而上訴人海菜在該製造方法申請專利前並非為國內外未見。
⑷味王紫菜湯同為乾燥後海藻類產品，為味王公司在64年上市發行，故上訴人不得主張專利法第87條第1 項。
⒉系爭產品未落入上訴人系爭專利之申請專利範圍第1 、2
、4 、5 、6 、8 項：
⑴上訴人既無依專利法第87條第1 項為推定即應就被上訴人是否具有故意過失不法侵害專利權之行為事實及其間相當因果關係，負舉證責任。然上訴人迄今未提出證據證明。
⑵被上訴人海菜製造方式不同於系爭專利製造方法，其中有一步驟為真空冷凍乾燥，此有中華工商研究院之鑑定報告可證。又上訴人質疑達群公司並未接受被上訴人委託進行海菜加工，然被上訴人已提出被上訴人澎湖灣企業行發票可證，且衡情倘達群公司未受被上訴人委任，且有無端接受鑑定單位進行製造流程鑑定可能？
四、兩造不爭之事實：
㈠上訴人於85年4 月1 日，以「海藻類植物之食品加工法」向經濟部中央標準局（嗣於88年1 月26日正式改制為智慧財產局）申請發明專利，經審查准予專利（即系爭專利），並於86年12月21日公告（公告號：第323223號），專利權期間自是日起至105 年3 月31日止（見原審卷第8 至11頁之專利證書、專利公報，本院卷第43至61頁之發明專利說明書）。
㈡上訴人於原審所提出之「澎祖櫻蝦海菜湯包」係上訴人依系爭專利所製造，另「漁翁島野生海菜綜合海鮮湯包」則為被上訴人奇葳公司（法定代理人為被上訴人丙○○）、澎湖灣商行即魏瑞祥所製造，由被上訴人丁○○○○○○○○○○○所販賣（見本院卷第79頁之準備程序筆錄及外放證物箱）。
五、本件爭點如下（見本院卷第78至79頁）：
㈠上訴人得否依專利法第84條第1 項中段、後段規定，請求被上訴人奇葳公司、丁○○○○○○○○○○○、澎湖灣商行即魏瑞祥不得自己或使第三人製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口系爭專利權申請專利範圍相同之物品？
⒈被上訴人奇葳公司、丁○○○○○○○○○○○、澎湖灣商行即魏瑞祥是否侵害系爭專利申請專利範圍第1 、2 、4 、5 、6 、8 項？
⑴上訴人得否主張專利法第87條第1 項規定？
⑵系爭產品是否落入上訴人系爭專利之申請專利範圍第1
、2 、4 、5 、6 、8 項？
㈡上訴人得否請求被上訴人連帶賠償損害600,000 元？
⒈被上訴人奇葳公司、丁○○○○○○○○○○○、澎湖灣商行即魏瑞祥是否具侵害上訴人系爭專利權之故意、過失？
⒉上訴人得否依專利法第84條第1 項前段、第85條第1 項第2 款規定，請求被上訴人賠償600,000 元？
⒊上訴人得否依民法第185 條第1 項前段、公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人連帶負損害賠償責任？
六、系爭專利之技術內容：
系爭專利之申請專利範圍共8 項，其中第1 項為獨立項，其餘為附屬項（見本院卷第56至57頁之發明專利說明書）。申請專利範圍第1 項：「一種海藻類植物之食品加工法，其主要係依序包含有選別步驟、清洗步驟、離心脫水步驟、翻鬆步驟、浸漬步驟、熱風乾燥步驟、及冷風乾燥步驟等，其中，該選別步驟係將海藻類植物予以過濾篩選，該清洗步驟係將選別後之海藻類植物予以洗淨，該離心脫水步驟係將清洗後之海藻類植物予以除去其中部分水份，該翻鬆步驟係將離心脫水後之海藻類植物予以翻鬆；其特徵在於：該浸漬步驟係將翻鬆後的海藻類植物浸漬於含有15%~45% 蔗糖濃度之浸漬液中，而該熱風乾燥步驟係將浸漬後之海藻類植物以70℃~80 ℃之熱風，對海藻類植物烘乾6~8 小時，而使得海藻類植物之水份含量能降低至30%~40% ，水份活性則在0.85~0.86 ，至於該冷風乾燥步驟則係以溫度30℃～40℃且相對濕度25%~35%RH 之冷風，在密閉環境下對熱風乾燥後之海藻類植物烘乾6~8 個小時，而使得海藻類植物之水份含量能降低至10%~14% ，水份活性則在0.36~0.42 者。」
七、關於舉證責任之分配：
㈠民事訴訟法第277 條規定舉證責任分配之原則：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」又一造就其主張之事實，應先負舉證之責任，必須證明其為真實後，他造於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號民事判例、43年臺上字第377 號民事判例參照）。
㈡有鑒於方法專利之專利權人難以舉證證明被告（被控侵權行為人）之實施行為侵害其方法專利，世界貿易組織協定（
WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs
）第34條第1 項規定，於TRIPs 第28條第1 項第(b) 款所定之專利權（即方法專利專屬權）受侵害之民事訴訟，於符合一定要件時，推定被告之物品係以專利權人之方法專利所製造。此特定要件之類型有二，由會員國擇一制定於內國法，以衡平分配專利權人與被告間之舉證責任：(a) 依該方法專利所製成之物品為新的（if the product obtained by thepatented process is new ）；(b) 被告之物品以該方法專利製成之可能性相當高，而專利權人已盡合理努力仍無法證明被告確實使用該方法專利（if there is a substantial
like lihood that the identical product was made by
the process and the owner of the patent has been unable through reasonable efforts to determine the process actually used.）。
㈢我國專利法就方法專利舉證責任分配原則，依循TRIPs 第34條第1 項第(a) 款所揭櫫之基本原則，於專利法第87條特別規定：「（第1 項）製造方法專利所製成之物品在該製造方法申請專利前為國內外未見者，他人製造相同之物品，推定為以該專利方法所製造。（第2 項）前項推定得提出反證推翻之。被告證明其製造該相同物品之方法與專利方法不同者，為已提出反證。被告舉證所揭示製造及營業秘密之合法權益，應予充分保障。」
㈣專利法第87條考量方法專利之舉證困難，就舉證責任分配有民事訴訟法之特殊規定，而於第1 項明定於一定要件下，得推定侵權而將舉證責任轉換予被告，唯有在適用第87條第1
項之推定後，被告始有提出反證之責，或提出文書或勘驗物之義務。準此，於權利人主張被告侵害系爭方法專利部分，須於符合該製造方法申請專利前為國內外未見者，始有推定之適用，而生舉證責任倒置之結果，否則仍須由主張責任原因成立之權利人就被告侵害其所有之系爭方法專利權，負舉證之責任（最高法院98年度臺上字第367 號民事判決參照）。
㈤上訴人主張：被上訴人所製造、販賣之湯包內之海菜，侵害系爭專利云云，惟此為被上訴人所否認，則上訴人本應就此有利於己之事實負舉證之責，上訴人因而主張本件有專利法第87條第1 項推定規定之適用。揆諸前揭說明，應符合下列之要件，始發生推定「被上訴人湯包中之海菜係以系爭專利方法所製造」之法律效果：
⒈系爭專利所製成之物品（即上訴人湯包中之海菜）在系爭專利申請（85年4 月1 日）前，為國內外未見。
⒉被上訴人製造相同之物品，亦即被上訴人湯包中之海菜與上訴人湯包中之海菜相同。
㈥兩造湯包中之海菜並不相同，而無專利法第87條第1 項之適用：
⒈中華工商研究院之鑑定結果：
原審依上訴人之聲請，囑託中華工商研究院為鑑定，其中鑑定事項第二項為「被上訴人湯包中海藻成品，與上訴人湯包中海藻成品是否相同？」經中華工商研究院以目視外觀檢測、放大外觀檢測及浸漬外觀檢測就此二標的物進行外觀檢測，判斷二者構成並不相同；再以常壓乾燥法（精密型熱風循環乾燥箱）計算二者之水份含量，且以儀器法（水活性測定儀）紀錄二者之水活性，其水份含量及水活性亦不同。故認二者之海藻成品具有不同特徵，應為不同之成品，有中華工商研究院96年1 月23日至7 月8 日工測技法鴻字第9603004 號檢測報告書（外放證物）附卷可佐。是以兩造湯包中之海菜不同。
⒉臺經院之鑑定結果：
⑴上訴人雖再以：中華工商研究院之前開鑑定報告，有關「浸漬外觀檢測」部分，未去除湯包中其餘成分即為鑑定，其鑑定方法尚有未洽為由，聲請就同一事項再為囑託臺經院為鑑定。經原審依其聲請，囑託臺經院鑑定下列事項：
①被上訴人湯包中海藻類成品（即海菜）與上訴人湯包中海藻類成品（即海菜）是否相同？（鑑定時請將產品內佐料等其餘成分予以去除，僅就海藻類成品（海菜）予以鑑定）。
②附件三海菜（即原審前囑託中華工商研究院依被上訴人所陳報方式製作之海菜）與被上訴人湯包中海藻類成品（即海菜）是否屬相同成品（即由附件三海菜再加工後可否製成被上訴人湯包中海藻類成品）。
⑵因被上訴人2 次均未到場陳述意見，嗣後臺經院即依上訴人之要求，以被上訴人湯包中海藻類成品（即海菜）與上訴人湯包中海藻類成品（即海菜）是否具有「蔗糖」成分，以作為二者是否相同之判斷依據。經鑑定後所提之最終鑑定結論為被上訴人湯包中之海菜含有蔗糖成分約11.1% ，上訴人湯包中之海菜含有蔗糖成分約16%
，且二者均具有「蔗糖」成分，此有臺經院97年7 月14日（97）工鑑法字第03001 號檢測報告書《下稱檢測報告書》第1 至2 、16頁在卷可稽（外放證物）。
⑶自蔗糖成分觀之，兩造湯包中之海菜非屬相同。
⒊達群公司之檢驗結果：
上訴人前於95年4 月3 日，檢送「漁翁島海菜綜合海鮮湯包」委請昭信公司檢驗其蔗糖成分，姑不論此為上訴人自行送驗而為被上訴人否認此檢體確為被上訴人之產品，依昭信公司於同年5 月3 日所出具之檢驗結果報告書，記載該檢體之蔗糖含量為13.2% 之檢驗結果（見原審卷第179-1 頁）。而上訴人湯包中之海菜的蔗糖含量約16% ，此經臺經院鑑定屬實。是以兩造湯包中之海菜的蔗糖含量並不相同。
⒋二物品是否相同，可以其成分為判斷依據。依上開臺經院及昭信公司之鑑定結果顯示，兩造湯包中之海菜所含蔗糖比例不同，難認被上訴人所製造之海菜係相同於上訴人依系爭方法專利所製造之海菜。而系爭專利申請專利範圍第1 項僅界定將該海藻類植物浸漬於含有15%~45% 蔗糖濃度之浸漬液中，而對於最後完成加工程序後該食品所含之蔗糖濃度，並未加以界定。因此，尚不能以海藻類植物之食品中含有蔗糖濃度，遽認係由系爭專利之食品加工方法所製成，而屬相同之物品。故本件不符合專利法第87條第1
項所定「被上訴人製造相同之物品」之要件，自無由適用此推定規定。從而，上訴人仍應就被上訴人侵害系爭專利權負舉證之責任。
⒌至上訴人雖於本院審理時聲請囑託國立臺灣大學食品科學科技研究所鑑定兩造湯包內「海菜」水份含量及水活性，以證明兩造之海菜湯包內之海菜係相同之物品（見本院卷第111 頁反面）。惟依本案卷內之證據資料，自所含蔗糖成分觀之，已足以認定兩造湯包中之海菜並非相同物品，即無再為此部分鑑定之必要。
㈦上訴人雖主張臺經院之鑑定結論已明白指出被上訴人湯包中之海菜，與達群公司（被上訴人之代工廠）所製作之海菜不同，依經驗法則，「被上訴人隱瞞其產品之實際製造方法」之間接事實，已可推定「被上訴人確有使用上訴人系爭方法專利權製造海菜之行為」云云。然：
⒈按方法專利權人，除專利法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而使用該方法及使用、為販賣之要約、販賣或為上述目的而進口該方法直接製成物品之權（專利法第56條第2 項規定參照）。準此，上訴人應證明被上訴人使用系爭專利之食品加工法直接製成被上訴人湯包中之海菜，亦即被上訴人實現系爭專利申請專利範圍所載每一步驟（依序包含選別、清洗、離心脫水、翻鬆、浸漬、熱風乾燥及冷風乾燥等步驟，且每一步驟各有特定之蔗糖濃度、熱風溫度、烘乾時間、冷風溫度及濕度等條件），並使最後完成加工程序之海藻類植物的水份含量及水份活性位於一定範圍內。
⒉縱使被上訴人於原審95年9 月7 日所陳報之海菜製作方法（見原審卷第46頁），與中華工商研究院於96年5 月10至11日至被上訴人所稱之代工廠達群公司所勘驗之加工法有所差異，致中華工商研究院認定被上訴人湯包中之海菜並非依被上訴人所陳報之方法所製成（見中華工商研究院96年1 月23日至7 月26日工測技法鴻字第9603006 號鑑定研究報告書《下稱鑑定研究報告書》第31頁）；另經臺經院檢測被上訴人湯包中之海菜的蔗糖含量為11.1% ，而附件三海菜（即原審前囑託中華工商研究院依被上訴人所陳報方式製作之海菜）未含蔗糖成分（見臺經院97年7 月14日（97）工鑑法字第03001 號海菜成分鑑定研究報告書第14頁）。惟此屬被上訴人能否證明其所陳報之海菜製造方法是否真實之問題，仍應先由上訴人提出積極證據證明被上訴人確有使用系爭專利之製造方法之事實，待其證明所主張之前開事實為真實後，被上訴人始就其抗辯事實（被上訴人湯包中之海菜並非以系爭專利之製造方法所製成）負證明之責任。故上訴人此部分主張，要無足取。
⒊上訴人又主張經中華工商研究院赴達群公司勘驗加工法步驟中有系爭專利所具有之「翻鬆」步驟云云，縱使被上訴人製造其湯包中之海菜的加工法包含此一「翻鬆」步驟，然上訴人仍須證明被上訴人尚使用系爭專利所界定之其他特定步驟，並符合其限定條件，始可主張其專利權受侵害。
⒋上訴人主張被上訴人湯包中之海菜含有蔗糖成分，顯有經過「浸漬蔗糖」之步驟，至兩造海菜蔗糖含量之多寡，不在系爭專利技術特徵範圍內，不能執為認定被上訴人海菜有無落入系爭專利申請專利範圍之依據，故被上訴人確有侵害上訴人系爭專利云云。然如前所述，被上訴人湯包中之海菜與上訴人湯包中之海菜所含蔗糖比例不同，而系爭專利申請專利範圍第1 項既未界定最後完成加工程序後該食品所含之蔗糖濃度，不得僅以被上訴人湯包中之海菜亦含有蔗糖成分，即推論被上訴人所製造之海菜亦經「浸漬蔗糖」步驟，而以系爭方法專利所製造。故上訴人此部分主張，委無足取。
⒌上訴人另主張中華工商研究院雖認「上訴人海菜水份含量8.87，被上訴人海菜水份含量7.53」，但其水活性在統計上並無差異；又中華工商研究院並未將產品內之添加物去除，其檢測數據已非真實；而上訴人委請昭信公司鑑定去除添加物後之「海菜」水活性，兩造海菜水活性相差僅有0.001 之微量，且落入上訴人系爭專利權之申請專利範圍內云云。暫不論被上訴人對於上訴人自行單方面送請昭信公司鑑定之待鑑定物有所爭執，上訴人此部分主張顯然忽略系爭專利之性質乃方法專利，所受專利權保護者重在該海藻類植物之加工法的特定過程、方法與步驟，上訴人徒以兩造湯包中海菜之水份含量及水活性差異無幾，推論被上訴人確有使用系爭專利之製造方法，即屬率斷。
⒍綜上，上訴人未能證明被上訴人湯包中之海菜係以系爭專利之海藻類植物加工法所製造。
八、綜上所述，上訴人應就被上訴人侵害系爭方法專利權負舉證之責任，而系爭專利為一方法專利，依專利法第56條第2 項規定，除另有規定者外，上訴人專有排除他人未經其同意而使用該方法及使用、為販賣之要約、販賣或為上述目的而進口該方法直接製成物品之權。上訴人應證明被上訴人所製造、販賣之湯包中海菜係以系爭專利海藻類植物之食品加工法所製造，而落入系爭專利申請專利範圍第1 、2 、4 、5 、6 、8 項，惟上訴人並未提出任何證據證明上開侵權事實。從而，上訴人依同法第84條第1 項中段、後段規定，請求被上訴人奇葳公司、丁○○○○○○○○○○○、澎湖灣商行即魏瑞祥不得自己或使第三人製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口系爭專利權申請專利範圍相同之物品，並依同法第84條第1 項前段、第85條第1 項第2 款、民法第185 條第1 項前段及公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人連帶賠償600,000 元，及自被上訴人最後收受原審起訴狀繕本之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　8　　月　 13 　 日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　陳國成
法 官　曾啟謀
法 官　蔡惠如
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　8　　月　 13 　 日書記官 林佳蘋