智慧財產及商業法院98年度民著上字第13號

• 裁判案由: 侵害著作權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 98 年 11 月 12 日

智慧財產法院民事判決
98年度民著上字第13號上　訴　人　　得翼科技有限公司
兼法定代理人　甲○○
共　　　同
訴訟代理人　　洪榮彬律師
李怡卿律師
吳尚昆律師
鍾儀婷律師
上　訴　人　　乙○○
被上訴人　　　美商微軟公司（Microsoft Corporation）
法定代理人　　丙○○○○○○○ ○○ ○○○○○○○○
訴訟代理人　　陳瓊英律師
藍孟真律師
丁○○
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於臺灣桃園地方法院中華民國98年3 月16日97年度智字第8 號第一審判決提起上訴，本院於同年10月22日言詞辯論終結，判決如下：主 文
原判決關於㈠命上訴人給付超過新臺幣肆萬柒仟柒佰陸拾元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈡命上訴人刊登本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄部分，及刊登本案民事最後事實審判決書主文欄超過「上訴人應負擔費用，將本件民事最後事實審判決書主文欄，以長十二公分、寬九公分篇幅，登載於經濟日報全國版任一版面下半頁壹日」部分；暨㈢除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠本件乃涉外民事事件，且我國法院有國際裁判管轄權：
⒈按涉外因素係指本案有涉外之部分，如當事人或行為地之一方為外國者。涉外民事訴訟事件，管轄法院須以原告起訴主張之事實為基礎，先依法庭地法或其他相關國家之法律為「國際私法上之定性」，以確定原告起訴事實究屬何種法律類型，再依涉外民事法律適用法定其準據法（最高法院92年度臺再字第22號民事判決參照）。又涉外民事法律適用法規定「實體」法律關係所應適用之「準據法」，與因「程序上」所定「法院管轄權」之誰屬係屬二事（最高法院83年度臺上字第1179號民事判決參照）。
⒉我國涉外民事法律適用法乃係對於涉外事件，就內國之法律，決定其應適用何國法律之法，至法院管轄部分，並無明文規定，故就具體事件受訴法院是否有管轄權，得以民事訴訟法關於管轄之規定及國際規範等為法理，本於當事人訴訟程序公平性、裁判正當與迅速等國際民事訴訟法基本原則，以定國際裁判管轄。
⒊本件涉訟之當事人，上訴人為中華民國人民及依我國法律設立之法人，其住所及營業處所均在我國；被上訴人則為依美國法律設立之法人。另本件依被上訴人所起訴之事實，係主張上訴人於我國有侵害被上訴人著作權之行為，應負連帶損害賠償、登載判決書及道歉啟事之責任，並提出本案刑事案件之起訴書為證（見臺灣桃園地方法院96年度重附民字第5 號刑事卷《下稱附民卷》第1 至5 頁）。是以本件就人的部分具有涉外案件所需具備之最基本要素（即涉外因素），本件所涉及者，核其性質屬於著作權民事事件，且被上訴人業已證明客觀上損害事實之發生及該事實發生地點均發生於我國，亦即本件訴訟爭議法律類型之形式定性，屬關於由侵權行為而生之債，故本件為涉外民事事件，且我國法院之對有國際裁判管轄權。
⒋被上訴人就如附表編號T1、T2所示之軟體（即系爭軟體），依民國93年9 月1 日修正公布之著作權法第4 條第2 款規定、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9 條第1 項、伯恩公約第3 條規定，得依我國著作權法享有著作權，此為兩造所不爭執。而依著作權法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事訴訟事件，為本院管轄案件（智慧財產法院組織法第3 條第1 款、智慧財產案件審理法第7 條規定參照），故本院得就本案為審理，並適用涉外民事法律適用法以定涉外事件之準據法。
㈡準據法之選定：
⒈按（第1 項）關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之；（第2
項）侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限，涉外民事法律適用法第9 條定有明文。故關於涉外侵權行為之準據法，應累積適用「侵權行為地」及「法庭地法」。
⒉查被上訴人所主張上訴人之侵害著作權行為，而提起本件訴訟，就此法律關係之性質，無論是我國或國際著作權法制，均認屬與著作權相關之侵權法律關係。而被上訴人主張本件侵權行為係發生在我國境內，且被上訴人所為損害賠償、登載判決書及道歉啟事之請求，亦為我國著作權法第84條、第88條、第89條、第99條規定所認許。是以依涉外民事法律適用法第9 條規定，本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律。
㈢上訴人乙○○經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人於原審起訴主張上訴人明知如附表編號T1、T2所示之軟體（下稱系爭軟體）均為被上訴人享有著作權之電腦程式著作，竟未經其同意及授權，將系爭軟體重製於如附表編號T1、T2所示之2 部電腦（下稱系爭2 電腦）硬碟中，將之銷售予他人，侵害被上訴人著作權，業經本院97年度刑智上易字第22號判決有罪確定。爰依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條、著作權法第88條第1 項、第3 項、民法第28條、第188 條第1 項規定，請求上訴人連帶賠償7,000,000 元；依著作權法第89條、第99條規定，請求上訴人自費將本案民事最後事實審判決書主文欄及刑事最後事實審判決書事實及主文欄，均登載於報紙上；依民法第195 條第1 項規定，請求上訴人自費於報紙刊登道歉啟事。原審判命㈠上訴人應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）1,400,000 元，及自97年1 月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，㈡上訴人得翼科技股份有限公司（下稱上訴人公司）、甲○○應連帶給付被上訴人自96年2 月3 日起至97年1 月26日止，依前項金額，按週年利率5%計算之利息，㈢上訴人應連帶負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄，暨本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分篇幅，登載於經濟日報第1 版下半頁壹日，及就第㈠、㈡項給付判准兩造供擔保分別准免假執行，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。嗣後上訴人公司、甲○○，及上訴人乙○○分別於98年4 月7 日、13日就原審判決其敗訴部分提起上訴（見本院卷第19至22頁），雖上訴人乙○○嗣後未提出上訴理由，亦未於準備程序及言詞辯論期日到場，復未提出任何書狀為答辯，惟因原審判上訴人公司、甲○○與上訴人乙○○連帶負損害賠償及登載判決責任，而依上訴人公司、甲○○於二審所為之非基於個人關係的抗辯（見第三項），本件上訴效力仍及於上訴人乙○○。而被上訴人未對敗訴部分上訴，該部分即告確定。
三、上訴人公司、甲○○聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其主張除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠上訴人販售如附表編號T1、T2所示之2 部電腦（下稱系爭2
電腦），於組裝後需進行相關軟體之測試：
⒈本件查獲現場並無「大補帖」之盜版光碟或可供灌錄盜版軟體之設備，上訴人於搜索當時業已提供現場8 部電腦使用之合法光碟片，且此8 部電腦外殼均貼有合法軟體光碟之產品金鑰貼紙，是除系爭2 電腦外，該8 部電腦並無重製情形。
⒉由於組裝電腦係以不同功能或規格之零組件組裝完成，必須使用相關電腦程式軟體進行測試，以免造成往返重新組裝調整設定之困擾，影響上訴人商譽。最常用來測試之軟體即市占率最高的被上訴人Windows XP、OFFICE等產品，上訴人測試完成無誤，均會刪除前揭軟體，再交機予客戶。如客戶同時交付或向上訴人公司選購合法軟體，會在組裝時，依客戶要求，一併灌入組裝電腦，此有訂購單上之「硬體測試授權書」欄之簽名及證人謝焜興證詞可證。另為預先測試所組裝之電腦硬體是否與OFFICE軟體相容，若發現有問題，則立即更新相關硬體的BIOS（韌體）、調整BIOS的設定、或更換沒有相容問題的零組件。
⒊證人李媚及易清泉均為被上訴人所委託之市調人員，藉由喬裝顧客來協助查緝盜版光碟，且2 次查緝時間相隔長達2 個月之久，超乎一般人查緝時效經驗。是以上訴人有理由合理懷疑渠等為查緝績效，主動於訂購單上之「軟體測試授權書」欄簽名，使不知情之門市工讀生（上訴人乙○○）陷於錯誤，誤以為該主機內原供測試用之軟體，為渠等所提供，而未告知工程師移除該軟體而交機，以遂其完成查緝績效之目的。從而，渠等供述，不得採信。
⒋本件並無任何證據證明上訴人有所謂「以附贈軟體為由，向他人招攬生意」之事實，本案刑事判決亦未認上訴人有此部分事實，且李媚、易清泉係受公司指示前往上訴人處蒐證，亦無因附贈軟體之誘因前往購買電腦，故原判決所認定之事實顯然有誤。
㈡上訴人縱須賠償被上訴人，然關於被上訴人所請求系爭軟體之數量及市場價格，應有所疑：
⒈系爭2 電腦之所以有重製系爭軟體，係為純粹測試之用，上訴人並未從此重製軟體行為獲得額外利益，且本院刑事確定判決亦未認定上訴人有「意圖銷售」之情況。是以，本件應以重製之軟體數量為計算損害額，並無所謂「無法精確論定實際所受損害」之情況，而適用著作權法第88條第3 項之必要。
⒉系爭軟體為西元2002年之老舊版本，被上訴人早已無此版本可出貨，上訴人亦不可能進貨，消費者更缺乏購買之意願，是否有市場行情，應有所疑。就系爭2 電腦而言，被上訴人所得預期之利益，或上訴人公司因此之所得利益，均應以上訴人公司購入系爭軟體之進貨價為計算標準。「Windows XP Professional 2002 SP2」為4,500 元至4,800 元，「OFFICE XP 專業版」為4,800 元至5,200 元，且與上訴人於網路上查得之銷售價格相當，故本件被上訴人之賠償額應僅有20,000元，與其主張之「建議售價」（非實際銷售價格）差距甚大。
⒊「Windows XP」雖內含不同之數百種軟體，在市場均視為單一軟體進行銷售，而Word、Excel 、Outlook 、Powerpoint、Access、Frontpage 等6 項軟體，均內含於「Office XP 」內，而以「OFFICE XP 專業版」作為單一軟體銷售，未聞有將此6 軟體切割單獨銷售者。
⒋被上訴人辯稱系爭軟體全為零售版軟體，而非隨機版軟體云云，與事實不符：
⑴被上訴人將光碟包裝區分為零售版、隨機版，僅在因應市場需求所做之不同銷售策略，在其公司內部控管及透過產品金鑰編碼不同產生不同之產品識別碼。產品識別碼（序號）20碼之前5 碼為產品版本，中3 碼為授權對象（如華碩、戴爾、宏碁等公司），後12碼為硬體雜湊值，而被上訴人售予華碩、戴爾、宏碁等公司之軟體亦為隨機版（坊間通稱品牌隨機版），而非零售版，其序號中間3 碼亦會出現數字，而非「OEM 」字串，「OEM
」為坊間所稱之「零售隨機版」。
⑵被上訴人之序號編排，依國外解碼Product ID之網頁資料（http://www.licenturion.com/xp/）可知，其序號字串數字有多種含意，根本無法單憑序號中間3 碼字為數字或「OEM 」字樣判斷零售版或隨機版。
㈢刊登民事、刑事判決書部分：
⒈上訴人所侵害者為被上訴人之著作財產權，尚無侵害著作人格權，並未侵害著作權法第89條立法理由意旨所揭之名譽、聲望、信用，自無該條之適用。
⒉本件為被上訴人聘任之市調人員，近乎以設局方式在訂購單上之「軟體測試授權書」上簽名，上訴人乙○○誤以為軟體為渠等所附，而未請工程師加以移除，實屬偶發而輕微，並非重大。且前揭簽名行為，亦是造成本件侵權結果原因之一，被上訴人亦應承擔本件結果之相當程度責任。故被上訴人請求上訴人將刑事及民事判決部分登報，對於上訴人之商譽及營業嚴重損失，顯失公平，亦不符比例原則。
四、被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。其主張除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠上訴人販售系爭2 電腦，於其內灌入系爭軟體，並非供測試之用：
⒈電腦電源開啟後，進入作業系統之前，電腦主機板上燒錄之BIOS（基本輸出輸入系統）就會執行開機自我測試，進行硬體檢查作業，嗣硬體正常啟動後始進入作業系統，亦即作業系統及應用程式均非用以測試電腦能否開積極硬體是否正常運作，故上訴人辯稱為客戶安裝軟體系供測試云云，自無可採。
⒉李媚化名「吳麗華」向上訴人公司購買電腦，於訂購單之「配備檢查」欄簽署「吳麗華」，殊無於同日在「軟體測試授權書」欄另行簽署「李」之理。至於易清泉證稱係工程部不詳員工要求其在「軟體測試授權書」欄簽名，但其未提供軟體與上訴人公司測試，且上訴人乙○○亦未交還任何軟體光碟予易清泉，自無因訂購單之「軟體測試授權書」欄之簽名，即誤認系爭2 電腦內軟體係李媚及易清泉提供測試。
⒊被上訴人單純委託調查人員購買電腦，其報酬與有無查獲非法軟體毫無關係。再者，從調查人員購得編號T1電腦至被上訴人提出告訴為止，因相關準備作業及公證、認證之故，通常至少1 個月時間。被上訴人復於警方預定搜索之日期前，再行向上訴人公司購買編號T2電腦，故前後相隔2 個月左右，並無不尋常之處。
㈡被上訴人損害賠償之計算：
⒈自李媚、易清泉之證詞，足以證明上訴人以安裝非法軟體為促銷電腦之誘因。上訴人非法重製軟體，並贈送予不特定消費者，事實上難以估計其非法拷貝之數量，且電腦使用者又可透過硬碟對拷方式重製軟體，進而散布予其他使用者，上訴人實難估計所失之利益及損害，更無法以系爭2 電腦內軟體之市價予以衡量，應依著作權法第88條第3
項酌定賠償額。
⒉上訴人並未舉證證明系爭2 電腦內之軟體有降價之情事，其空言指摘系爭軟體缺乏市場行情，自無足採。
⒊Windows XP固附掛有IE、Media Player等軟體，被上訴人本得就各項受侵害之著作權予以求償，惟本件僅就Windows XP作業系統著作權受侵害部分予以求償。至於Word、Excel 、Outlook 、Powerpoint、Access及Frontpage 等軟體，各有不同功能，為獨立電腦程式著作（著作權法第5
條第1 項第10款及著作權法第5 條第1 項各款著作內容例示之第2 條（十）），因被上訴人在市場行銷策略考量，將其並稱為OFFICE而以套裝形式銷售，但消費者亦可選擇購買個別之電腦程式。上訴人自應就其侵害被上訴人OFFICE產品內不同之電腦程式著作負損害賠償責任。
⒋上訴人所稱Windows XP之進貨價每套4,500 元至4,800 元、「OFFICE XP 專業版」為4,800 元至5,200 元等資料，均係隨機版產品之價格。而系爭2 電腦安裝軟體，其產品序號全為數字組成，並未含有OEM 字串，均為零售版，非隨機版。且上訴人提出之「OFFICE XP 2002中小企業英文版」及「OFFICE XP 2002中文入門版」等產品，僅包含Word、Excel 、Outlook 及Publisher 等4 項軟體，自無法作為本件軟體售價之依據。
五、兩造不爭之事實：
㈠上訴人公司以經營事務性機器設備、資訊軟體之販售為業務，營業處所（門市部）設於桃園縣中壢市○○路389 號，工程部設於桃園縣中壢市○○街75號，上訴人甲○○為其負責人，上訴人乙○○則為受雇於上訴人公司之工讀生，負責門市部之銷售及支援工程部之電腦組裝與測試等業務，劉得鈞為上訴人公司門市部之銷售人員。
㈡被上訴人就如附表編號T1、T2所示之軟體（即系爭軟體），依民國93年9 月1 日修正公布之著作權法第4 條第2 款規定、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9 條第1 項、伯恩公約第3 條規定，得依我國著作權法享有著作權，非經其同意或授權，不得擅自重製、散布。
㈢於95年2 月23日某時許，在李媚以「吳麗華」名義至上訴人公司之門市部向劉得鈞洽詢購買電腦硬體後，劉得鈞即告知斯時至工程部支援之上訴人乙○○為李媚組裝電腦時須安裝文書處理及上網軟體，上訴人乙○○即在上訴人公司之工程部內，將如附表編號T1所示之軟體，重製於如附表編號T1所示之電腦內（各軟體之序號如附表編號T1所示），而後將之販售予李媚。
㈣於95年4 月25日上午11時許，在易清泉以「廖群華」名義至上訴人公司之門市部向劉得鈞洽詢購買電腦硬體後，劉得鈞告知乙○○為易清泉組裝電腦時須安裝文書處理及上網軟體，乙○○即在上訴人公司之工程部內，將如附表編號T2所示之軟體，重製於如附表編號T2所示之電腦內（各軟體之序號如附表編號T2所示），而後將之販售予易清泉。
㈤於95年4 月26日下午4 時30分許，警方在上訴人公司之門市部及工程部執行搜索，其中門市部內有附表編號A1、A2之電腦2 台（各軟體之序號如附表編號A1、A2所示），工程部內有附表編號C1-C7 之電腦7 台（各軟體之序號如附表編號C1-C7 所示），並扣得售予易清泉之如附表編號T2之電腦1 台。
㈥上訴人就系爭軟體重製於系爭2 電腦乙案，經本院於97年11月17日，以97年度上易字第22號刑事判決，認上訴人乙○○、甲○○係共同連續犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪，上訴人公司應依同法第101
條第1 項規定，科以同法第91條第1 項之罰金，而判處上訴人甲○○有期徒刑6 月，如易科罰金以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，減為有期徒刑3 月，如易科罰金以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日；上訴人乙○○有期徒刑4 月，如易科罰金以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，減為有期徒刑2 月，如易科罰金以銀元30 0元即新臺幣（下同）900 元折算1 日；上訴人公司科罰金80,000元，減為罰金40,000元，並告確定在案（下稱本案刑事案件），業經本院調閱本案刑事卷宗查明屬實。
㈦上訴人於97年12月11日，對本案刑事確定判決聲請再審，經本院於同年月24日，以97年度刑智聲再字第6 號裁定駁回其再審聲請，並告確定在案，業經本院調閱本案刑事卷宗查明屬實。
㈧上訴人公司已於98年3 月27日解散，經經濟部同年4 月3 日經授中字第0983202990號核准解散登記在案，以上訴人甲○○為清算人，惟上訴人公司、甲○○迄未向臺灣桃園地方法院聲報清算人，是以原告清算程序尚未完結，故原告以清算人江靆璘為其代表人（見本院卷第26、45至49頁之公司登記基本資料查詢、98年6 月8 日經濟部函、公司變更登記表、同年4 月3 日經濟部函、股東同意書、臺灣桃園地方法院同年6 月10日函）。
六、兩造爭執要點及本院之判斷：
兩造爭執要點在於：⒈上訴人有無侵害被上訴人就系爭軟體之著作財產權？⒉本件損害賠償如何計算？⒊被上訴人得否請求登載本案民事最後事實審判決書及本案刑事最後事實審判決書？其登載篇幅為何？茲分述如次：
㈠法律規範：
⒈按現行著作權法第22條第1 項規定：「著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利。」此即著作人所享有之重製權。
⒉次按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任，著作權法第88條第1 項定有明文。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項分別定有明文。另公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項亦有明文。
㈡上訴人侵害被上訴人就系爭軟體所享有之電腦程式著作的著作財產權：
⒈被上訴人就系爭軟體授權有多種態樣，例如「零售版」（即直接銷售予使用者，又分專業版、標準版、師生家用版《即非商業用途版》）、「隨機版」（即供廠商安裝於其銷售之電腦內一併出售者，又分中小企業版、入門版）、「大量授權版」（又分專業版、標準版）、「教育授權版（又分專業版、標準版、師生教育版）等；「入門版」、「標準版」、「專業版」、「企業版」、「程式開發版」等（見本案刑事案件97年度刑智上易字第22號二審卷第309 至315 頁）。而被上訴人產品（微軟產品）之產品識別如下（見本院卷第152 至159 頁之微軟零售版及隨機版產品識別說明暨公證書、驗證書）：
⑴產品識別（Product Identification, PID ）為被上訴人所使用之技術，就其授權予每一客戶之單一軟體授權指定1 個獨一之號碼（即產品序號，Product ID），每一客戶之授權產品序號均不相同。
⑵產品識別包含2 主要組合：①25個字元組成之產品金鑰（Product Key ），及②20個字元組成之產品序號（Product ID）。
⑶原版微軟產品（包含零售版及隨機版產品）皆有1 組獨一的25個字元之產品金鑰，使用者安裝前必須先鍵入產品金鑰，產品金鑰即產出1 組獨一的產品序號。
⑷安裝零售版產品之過程中，於鍵入產品金鑰後，產品識別密碼模組會產生20個字元之產品序號，其模式例如「00000-000-000000ˇ-84925」：
①「12345 」：5 碼之微軟產品碼（代表軟體之種類）。
②「123」：3 碼之區域碼。
③「456789ˇ」：獨一之6 個連續號碼（即安裝識別碼，Serial Number ）及1 個計算出之核對碼。其中6
碼「安裝識別碼」係在安裝過程中所產生且係針對該次安裝所創造出獨一且特定的號碼：
A.如使用者以不同之產品金鑰安裝1 個含有產品識別技術之軟體於多台電腦內，每台電腦所產出之「安裝識別碼」均不相同。
B.如使用者以相同之產品金鑰安裝1 個含有產品識別技術之軟體於多台電腦內，則每台電腦所產出之「安裝識別碼」則皆相同。
④「84925」：5 個隨機產生之號碼。
⑸安裝隨機版產品之過程中，於鍵入產品金鑰後，產品識別密碼模組會產生20個字元之產品序號，其模式例如「11399-OEM-001234ˇ-56789」：
①「11399 」：儒略曆日期（Julian Date ，表示日期格式。被上訴人所提出之中譯文譯為「儒略日」，惟此中譯用語易與「Julian Day」相混淆，附此敘明）。
②「OEM」：字串OEM 。
③「001234ˇ」：字串00；其後4 個號碼為追蹤碼（即安裝識別碼，Serial Number ）；最後1 碼為核對碼。
④「56789」：5 個追蹤碼（即「安裝識別碼」）。
其中9 碼「安裝識別碼」係在安裝過程中所產生且係針對該次安裝所創造出獨一且特定的號碼：
A.如使用者以不同之產品金鑰安裝1 個含有產品識別技術之軟體於多台電腦內，每台電腦所產出之「安裝識別碼」均不相同。
B.如使用者以相同之產品金鑰安裝1 個含有產品識別技術之軟體於多台電腦內，則每台電腦所產出之「安裝識別碼」則皆相同。
⑹綜上，微軟產品之零售版與隨機版得自產品序號中第4
至6 個字元究為「3 碼區域碼」（零售版），抑或「字串OEM 」（隨機版）加以區別。
⑺至上訴人公司、甲○○辯稱：產品識別碼（序號）中3
碼為授權對象，被上訴人售予華碩、戴爾、宏碁等公司之軟體亦為隨機版（品牌隨機版），其序號中間3 碼亦會出現數字，而非「OEM 」字串，「OEM 」為「零售隨機版」；又序號字串數字有多種含意，無法單憑序號中間3 碼字為數字或「OEM 」字樣判斷零售版或隨機版云云，並於本件準備程序終結後，在言詞辯論期日始提出國外解碼Product ID之網頁資料為證（見本院卷第196
頁）。然查：
①上訴人公司、甲○○就坊間所謂「品牌隨機版」、「零售隨機版」之分類，以及被上訴人售予華碩、戴爾、宏碁等公司之品牌隨機版，其序號中間3 碼亦會出現數字，而非「OEM 」字串等事實，並未舉證以實其說。
②上訴人公司、甲○○所提之網頁資料1 紙，其上說明所提供下載之「碼」（code）可將微軟產品金鑰（Product Key, PK ）轉換成（convert ）產品序號（Product ID, PID ），點選右下方「Download code 」應可下載該「碼」，而使用者得使用左下方視窗，輸入產品金鑰後即可自動產生產品序號，進而以該產品序號安裝微軟產品，惟此網頁資料並無任何微軟產品序號之詳細具體資訊。上訴人公司、甲○○雖稱依該網頁下載資料查詢後，發現被上訴人序號中「640-701 」給公司隨機使用，「362-665 」為盒裝正式版云云（見本院卷第191 至193 頁之上訴理由狀㈡），惟僅為片段資訊，上訴人公司、甲○○並未提供完整之資料，無從持此判斷此部分抗辯之真實性。縱認此網頁資料所提供下載的「碼」確有如上訴人公司、甲○○書狀所載之微軟產品序號資訊，其中第6 至8 碼有「Retail」（零售版）、「OEM 」（隨機版）、「Evaluation」（試用版）、「Coperate」（企業版）等類別，然此網頁資料並非被上訴人本身之官方網頁資訊，而為他人自行收集各軟體之產品序號後提供予網路使用者之「解碼網站」，則上訴人公司、甲○○以可能有侵害著作權爭議之解碼資訊，混淆被上訴人就不同授權類型（即零售版、隨機版、試用版、企業版等）所為之產品識別方法，自有未洽，而無法為有利於上訴人公司、甲○○之論據。
⒉被上訴人於起訴時雖主張上訴人附表所示之電腦內均有擅自重製系爭軟體之行為（見附民卷第3 、7 頁），惟嗣後原告減縮其主張而以本案刑事確定判決認定有罪之事實（即附表編號T1、T2之電腦部分）為依據，且兩造對前開判決就附表編號T1、T2、A1-A2 、C1-C3 、C5-C7 之電腦內軟體所為不另為無罪諭知部分並不爭執（見原審卷第42
至43頁）。故本件之審理範圍僅以系爭2 電腦內系爭軟體為限。
⒊系爭2 電腦內系爭軟體係屬擅自重製之零售版：
⑴系爭2 電腦內之系爭軟體，其產品序號如附表編號T1、T2所示，均由數字所組成，而未含有「OEM 」字串，故均為零售版，非隨機版。
⑵經核：
①附表編號T1與編號C5所示電腦內之Windows XP Professional SP2 之產品序號中前15碼「00000-000-0000000 」（含「295601」之安裝識別碼）相同，可證此2 者係以同一之產品金鑰所安裝。
②附表編號T2與編號C1、C2所示電腦內之Windows XP
Professional SP2之產品序號20碼「00000-000-0000000-00000 」（含「768622」之安裝識別碼）完全相同，可證此3 者係以同一之產品金鑰所安裝。
③附表編號T1、T2與編號C1、C2、C5、C6、C7所示電腦內之Word、Excel 、Outlook 、PowerPoint、Access、Front Page之產品序號20碼「00000-000-0000000-00000 （含「000002」之安裝識別碼）完全相同，可證此7 者係以同一之產品金鑰所安裝。
④另原判決第8 頁第㈡項載有附表一編號C1、C2、C5、C6及其產品序號，惟後附之附表一僅有編號T1、T2
，未見編號C1、C2、C5、C6及其產品序號，顯有漏載，附此敘明。
⑶李媚、易清泉僅分別向上訴人公司購買附表編號T1、T
2 之電腦硬體，而未購買系爭軟體，業據證人李媚、易清泉本案刑事案件審理時結證屬實（見本案刑事案件95年度易字第1819號地院卷第1 冊第147 至149 、150 至152 頁），並有訂購單附卷可按（見本案刑事案件95年度偵字第10965 號偵查卷第176 頁，95年度易字第1819號地院卷第1 冊第211 頁、第184 頁證物袋）。
⑷上訴人甲○○雖於本案刑事案件97年1 月22日一審審理時提出上訴人公司所有用以灌錄至附表編號A1-A2 、C1-C7 電腦內之微軟正版光碟片的產品序號（見本案刑事案件95年度易字第1819號地院卷第2 冊第84至85、139
頁），並於同年5 月22日審理期日當庭提出前開正版光碟片20片（見上開地院卷第2 冊第127 頁）。其中僅1
片Windows Home光碟片之產品序號與附表編號C4電腦內Windows XP Home SP2 軟體之產品序號完全相同，其餘正版光碟之產品序號與附表編號T1、T2、A1-A2 、C1-C3 、C5 -C7之產品序號均不同。而被上訴人均未能提出與附表編號T1、T2、A1-A2 、C1-C3 、C5-C7 之產品序號相同之正版光碟。況系爭2 電腦之系爭軟體係與上訴人公司之部分電腦內軟體產品序號前15碼相同或20碼完全相同（見前第六㈡⒉⑵項所述）之情形，上訴人公司均未能提出微軟正版光碟片以資佐證。即使附表編號A1、A2、C1-C7 所示之電腦外殼貼有產品金鑰號碼標籤，惟充其量僅能證明上訴人公司僅就上開9 台電腦個別取得被上訴人之授權，非謂上訴人公司於上開9 台電腦外，有權將系爭軟體重製於其他電腦（即本件李媚、易清泉所購買之2 台電腦）。足見上訴人公司之工程師確有以同一產品金鑰之正版光碟，未經被上訴人同意或授權而重製於上開電腦內之情事。
⒋上訴人甲○○事前概括授權員工為客戶所購買之電腦重製系爭軟體：
⑴上訴人甲○○於本案刑事案件警訊時供稱：「我們並沒有於販予客戶之電腦主機上及隨機附贈重製之電腦軟體，我僅係重製後作測試。」、「根據該購買單（即95年4 月25日易清泉購買單號105964）顯示並未購買作業程式，所以該軟體應未經合法授權，所以應該係我公司的測試軟體，但是可能是工程師忘記移除了，我不清楚，不是我賣的。」、「我們均僅係先安裝重製微軟公司
windows xp電腦作業在電腦上測試，並詢問客人是否願意購買合法軟體，如客人不願意我們就移除不會將該軟體留下，... 」等語（見本案刑事案件95年度偵字第10965 號偵查卷第12至13頁）。
⑵上訴人甲○○於本案刑事案件偵查中亦供稱：「（Office及XP等軟體的序號是否都有經過授權？）沒有，都是客人買回去後再更改序號，如不買的話，交機時我們就會殺掉。」、「你們賣客人的時候都灌那些軟體？）工程師為了貪圖方便，只用同一個序號的Windows XP及O
ffice 軟體」等語（見本案刑事案件95年度偵字第10965 號偵查卷第51、175 頁）。
⑶是以上訴人甲○○於警訊與偵訊皆供承販售予客戶電腦內之Windows XP及OFFICE等作業程式軟體係上訴人公司員工重製於電腦中作測試，核與證人李媚、易清泉證稱上訴人公司人員並未詢問渠等是否要購買軟體，惟員工交付電腦進行檢測時，開機畫面即為windows XP等情相符（見本案刑事案件95年度易字第1819號地院卷第1 冊第147 、150 頁）。足見上訴人甲○○對於上訴人公司員工有重製系爭軟體於客戶所購買之電腦內的行為，不僅事先知情，並概括授權員工為上開重製行為。故上訴人甲○○辯稱因上訴人公司有多家門市，門市內部亦有細密之業務分工，且伊長年往返國內外洽公，伊無法實際參與全數業務，並要求員工簽署切結書，嚴禁任何侵害智慧財產權之行為，伊就附表編號T1、T2所示電腦之購買及硬碟內軟體安裝之過程，事前未參與亦不知情云云，洵無足採。
⒌李媚向上訴人公司購買電腦部分：
⑴證人李媚於本案刑事案件審理時結證稱：伊於95年2 月12日有到上訴人公司門市部買1 台電腦，伊抵達該公司門市時向銷售人員表達要買電腦的用途及預算，請銷售人員介紹最便宜的電腦，當時接待的銷售員是劉得鈞，劉得鈞就拿他們門市的目錄給伊參考，他有介紹伊1 組文書掛網型的電腦，他介紹這1 台電腦價格是8,800 元（只有主機，不包含螢幕及主機內的軟體），伊就依照目錄顯示的配備詢問劉先生，伊問他是否買回去插電就可以玩（伊有向他說伊就是要打打字、上網玩遊戲），他說伊回去插電就可以玩了，伊就和他殺價，然後最後含稅是8,925 元，他說他需要一點時間組裝，他叫伊2
小時後再來取貨，伊在附近等了2 個小時，接到他們公司的通知，伊就回該公司門市部，劉得鈞就帶伊去隔一條街的工程部去取貨，在取貨的時候是他們公司一位張姓工程師（即乙○○）說伊的電腦好了，並主動開機讓伊驗收，他有介紹電腦裡面的配備及如何使用，他說有幫伊安裝了防毒軟體，伊說是否回去插電就可以玩，他說對，然後就買回去，另外伊有看到乙○○開機的時候，畫面就是Windows XP，其他的軟體伊就沒有印象了，伊在買電腦時，劉得鈞沒有問伊是否要一起買軟體等語（見本案刑事案件95年度易字第1819號地院卷第1 冊第147 頁）。
⑵參酌上訴人公司、甲○○之辯護人於本案刑事案件審理時庭呈98年2 月23日訂購單原本之「組裝及測試」、「交機及結款人」欄均記載「韋」字樣（見本案刑事案件95年度易字第1819號地院卷第1 冊第184 頁證物袋），而上訴人乙○○對上開簽名係其本人所為乙節亦未爭執。足見李媚係於門市透過劉得鈞之接洽而向上訴人公司購買電腦硬體，惟並未購買如附表編號T1所示之軟體，然劉得鈞於接單後，即指示斯時至工程部支援之上訴人乙○○依李媚所稱文書處理及上網之需求，而重製安裝如附表編號T1所示之軟體於該部電腦內，並由劉得鈞帶李媚至工程部取貨，上訴人乙○○則負責於工程部當場開機進入Windows XP作業系統，並與李媚檢查配備後，旋即交付如附表編號T1所示之電腦予李媚。惟上訴人乙○○於交付電腦予李媚時，自訂購單顯已知悉李媚當天並未購買Windows XP作業系統，其亦未交還任何正版軟體光碟予李媚。顯見上訴人乙○○及劉得鈞確有基於犯意聯絡，而未經被上訴人同意，擅自將如附表編號T1所示之電腦程式軟體在上訴人公司之工程部內，重製於上開電腦硬碟之行為。
⒍易清泉向上訴人公司購買電腦部分：
⑴證人易清泉於本案刑事案件審理時結證稱：伊於94年4
月25日上午11時到上訴人公司中壢市○○路389 號門市部時，是劉得鈞跟我接洽，伊有指著現場目錄的電腦，就是證人李媚買的同一型號的電腦，伊說要買這1 款電腦，後來我就和劉得鈞殺價，以未稅8300元成交，加稅之後是8700多元，當天下午上訴人公司的不詳員工打電話給伊去領電腦，然後伊就先到得翼科技公司的上開門市部，是劉得鈞帶我去他們公司工程部，到了工程部是另外一個不詳員工和我接洽的，他說伊回去開機就可以用了，並且他還開機給我看，開機之後畫面是Windows
XP，其他還有沒有作業或用硬軟體我沒有印象，看完開機畫面之後，伊就把電腦帶走，走出工程部就一路攝影一直到信義分局，劉得鈞沒有問伊要不要一起買作業軟體等語（見本案刑事案件95年度易字第1819號地院卷第1 冊第150 頁）。
⑵參酌94年4 月25日訂購單之業務員欄係簽署「鈞」（見本案刑事案件95年度偵字第10965 號偵查卷第176 頁），上訴人乙○○復自承上開訂購單「組裝及測試員」、「交機及結款人」欄之「韋」是其本人所簽（見本案刑事案件95年度易字第1819號地院卷第1 冊第160 頁）。足見易清泉至上訴人公司門市，亦係透過劉得鈞之接洽而向上訴人公司購買電腦，惟並未購買如附表編號T2所示之軟體，然劉得鈞於接單後，亦指示至工程部支援之上訴人乙○○重製安裝如附表編號T2所示之軟體於電腦，而由上訴人乙○○於工程部當場開機進入Windows XP作業系統，並與易清泉檢查配備後，旋即交付如附表編號T2所示之電腦予易清泉。則上訴人乙○○於交付電腦予易清泉時，自訂購單既已知悉易清泉當天並未購買Windows XP作業系統，亦未交還任何正版軟體光碟予易清泉，顯見上訴人乙○○及劉得鈞亦有基於犯意聯絡，而未經被上訴人同意，擅自將如附表電腦編號T2所示之軟體在上訴人公司之工程部內，重製於上開電腦硬碟之行為。
⑶至證人劉得鈞雖於本案刑事案件審理時證稱伊未交待工程部灌軟體，軟體不關伊的事等語（見本案刑事案件95年度易字第1819號地院卷第1 冊第154 頁）。然其為上訴人公司之受僱人，且係實際參與本案之人，尚難期其證詞客觀衡平。
⑷證人羅福聖於本案刑事案件審理雖證稱：工讀生除了在門市幫忙銷售電腦，不用去做幫客人把軟體灌進去的工作，是工程師做的等語（見本案刑事案件95年度易字第1819號地院卷第2 冊第107 頁）。然其所陳述僅係上訴人公司之一般性業務規定，而上訴人乙○○確有於工程部交付如附表編號T1、T2電腦予李媚、易清泉，且其當場開機進入Windows XP作業系統供李媚、易清泉檢查後，始交付電腦予李媚、易清泉之行為，業如前述，上述行為顯已逾越其所述一般工讀生之業務範疇。參以證人羅福聖並未親身見聞參與本案銷售電腦予李媚及易清泉之行為，尚難僅憑上開證詞，而為上訴人乙○○有利之認定。
⑸至證人李羚嘉（即中壢區店經理）雖於本案刑事案件審理時證稱：工讀生之主要工作內容為協助門市人員銷售、整理環境、開門，並不包括組裝電腦及安裝電腦程式軟體，因工程部有工程師，乙○○在上訴人公司的主要工作內容為協助零件的銷售、發ＤＭ廣告，工程部沒有人時，伊會請工讀生去協助交機，乙○○稱他在本件到工程部門是幫忙交機，不是他的工作範圍，幫忙交機時其工作內容是跟客戶核對電腦規格、收款等語（見本案刑事案件97年度刑智上易字第22號二審卷第348 、349
頁）。然李羚嘉並未親身參與或了解上訴人乙○○在上開李媚及易清泉等購買電腦及交機之經過，亦據其證述在卷（見本案刑事案件97年度刑智上易字第22號二審卷第351 頁），則上訴人乙○○雖為工讀生，然其實際工作內容，亦不限於一般工讀生之通常性業務，而係視上訴人公司其他部門是否有人力支援之需求，尚難憑其證詞為有利上訴人之認定。
⑹證人葉淑文（即會計人員）雖於本案刑事案件審理時證稱：「（訂購單上的組裝測試欄是否代表就是該人所組裝？）沒辦法看到是否是他組裝，當初是組裝跟測試、交機跟收款，交機的人可能不是收款的人。乙○○當初只是門市的人，當然不會組裝。」、「（乙○○說他不是組裝電腦的人，為何在上開兩份訂購單上，乙○○均在『交機及結款人』欄外，也同時在『組裝及測試員』欄上簽名？）因為我有要求內勤小姐收款給她時，要請工程師在上面簽名，事後瞭解，乙○○他當天有測試，所以他就在測試欄上面簽名。」等語（見本案刑事案件97年度刑智上易字第22號二審卷第356 、357 頁）。然上訴人乙○○自承案發時係就讀於清雲科技大學資訊工程系之三、四年級，且係主修程式設計（見本案刑事案件97年度刑智上易字第22號二審卷第195 頁），則葉淑文僅憑上訴人乙○○係任職於門市之工讀生，即謂其無組裝電腦之能力，實非無疑。至其所述乙○○係因有測試始於訂購單之組裝及測試員欄上簽名等證詞，則係自上訴人乙○○處傳聞而來，並非親身見聞其過程，該部分證詞自不得作為上訴人乙○○有利之證明。
⒎上訴人公司、甲○○另辯稱：附表編號T1、T2電腦安裝之軟體係供測試之用云云。
⑴關於所謂測試之目的，上訴人甲○○於本案刑事案件審理時係陳稱於附表編號T1、T2的電腦內安裝微軟公司軟體用以測試，係指測試電腦之硬體能否開機及測試喇叭有無聲音、滑鼠能否運作云云（見本案刑事案件97年度刑智上易字第22號二審卷第444 頁）。然查：
①Windows XP係屬作業系統（operation system），用以控制、管理整部電腦所有軟、硬體，並負責與電腦之使用者溝通，依使用者所下之命令操控電腦軟硬體為使用者服務，至於OFFICE則屬應用程式，係安裝於作業系統之環境下，係用以進行文書編輯（Word）、財務試算及表格製作（Excel ）、收發電子郵件（Outlook ）、簡報編輯（PowerPoint）、資料庫及統計報表製作（Access）等功能之工具。
②所謂開機測試，係指開啟電腦電源後至載入作業系統前之硬體檢測過程，此時係由主機板所燒錄之BIOS（基本輸入輸出系統）測試周邊硬體是否正常起動，嗣硬體正常啟動後始進入作業系統，使用者方得透過指令操作電腦軟硬體，是以作業系統及應用程式均非用以測試電腦硬體能否開機及其他硬體能否運作。故上訴人甲○○所辯於附表編號T1、T2電腦安裝之系爭軟體僅係供測試開機及週邊硬體之用云云，即無足採。⑵上訴人公司、甲○○於本件審理時，除同以組裝電腦必須使用相關電腦程式軟體進行測試，而最常用來測試之軟體即市占率最高的被上訴人Windows XP、OFFICE等產品云云抗辯外，另辯稱：警方於95年4 月26日隨機抽取謝焜興之訂購單，其上「硬體測試授權書」欄確有謝焜興之簽名，並有證人謝焜興證詞可證；另為預先測試所組裝之電腦硬體是否與OFFICE軟體相容，若發現有問題，則立即更新相關硬體的BIOS（韌體）、調整BIOS的設定、或更換沒有相容問題的零組件云云。
①證人謝焜興於本案刑事案件審理時證稱：「（你買這兩台電腦，在交機給你時，有無啟動電源當場解釋給你看？）有。（你買這兩台電腦裡面，有無windows
xp、office的作業軟體？）完全沒有。（在做測試時，你有無看到何種軟體在桌面上？）軟體是我自己回去安裝的，我在得翼科技公司是自己把主機的機殼打開來看主機內部的零件，點閱主機內部零件無誤，得翼科技公司員工打開電腦主機所顯示的畫面是BIOS的訊息，並不是作業或系統軟體。」等語（見本案刑事案件95年度易字第1819號地院卷第1 冊第174 、175
頁）。是以上訴人公司於謝焜興所購買之電腦所為之測試，係指電腦硬體之開機測試，無須以作業系統及應用程式作為測試之工具，無法持此為上訴人公司、甲○○有利之論據。
②固然資訊業界為確認電腦硬體使用者日後所使用之作業系統或應用程式得以於該電腦內正常運作，而有先行安裝相關作業系統或應用程式，就該硬體進行相容性測試，如測試結果有相容性問題，即可重新調整該硬體及相關零組件。然如客戶僅購買電腦硬體，而未取得相關軟體之授權，上訴人測試完竣後，應立即刪除該測試軟體，始可交電腦硬體予客戶，此亦為上訴人公司、甲○○所自承（見本院卷第112 頁）。然李媚、易清泉均僅購買電腦硬體，而未包含相關軟體，已於前述，惟上訴人卻於系爭2 電腦內重製系爭軟體，顯屬侵害被上訴人著作權之行為。
③上訴人公司、甲○○雖辯稱證人李媚及易清泉之證詞不可採信云云，惟查：
A.被上訴人欲證明其著作權遭受侵害之事實本屬不易，故委請李媚及易清泉進行調查，以喬裝客戶向上訴人公司訂購電腦硬體設備之方法蒐集侵害被上訴人著作權之事證，且於2 個月期間內，先後2 次前往上訴人公司處訂購，以配合警方搜索程序，求其慎重，合於常情。
B.另李媚係以「吳麗華」之名義訂購電腦，而於98年2 月23日訂購單上「配備檢查」欄簽署「吳麗華」，則上訴人公司、甲○○之辯護人於本案刑事案件審理時庭呈98年2 月23日訂購單原本（見本案刑事案件95年度易字第1819號地院卷第1 冊第184 頁證物袋）上「軟體測試授權書」欄中「李」之簽名顯非李媚所為，此亦經李媚於本案刑事案件審理時結證明確（見本案刑事案件95年度易字第1819號地院卷第1 冊第149 頁）。又易清泉亦結證稱：「（《提示偵卷176 頁訂購單》你是否以廖群華名義買的？）廖群華就是我們當天去的三個人其中一位，我是以他的名義來購買，我是簽他的名字。（你為何要在軟體測試授權書那一欄簽名？）工程部另外一個不詳員工叫我簽就簽。（你是否有提供軟體給他們測試？）沒有。」等語（見本案刑事案件95年度易字第1819號地院卷第1 冊第150 至151 頁）。足見李媚、易清泉於分別購買附表編號T1、T2電腦時，均未實際提供軟體予上訴人公司人員進行測試。C.李媚及易清泉均係依所任職公司之指示前往上訴人公司蒐證非法重製電腦軟體之犯行，顯無自行提供電腦軟體供上訴人公司員工測試，並主動於上開欄位簽名之可能。
D.證人李羚嘉於本案刑事案件審理時亦證稱：「我們的訂購單、估價單，訂購單有工程聯、客戶聯，客戶聯在門市確認規格就給客戶了，工程聯會交給工程師，工程師會跟客人核對規格、配備然後就請客人簽名，左半部有填寫是在門市填寫，門市的人員跟客人收訂金，右半部有填寫就是工程師跟客人確認規格、配備，才會填寫，並請客人簽名。」等語（見本案刑事案件97年度刑智上易字第22號二審卷第350 頁）。足見訂購單左半部之「配備檢查欄」係於門市由門市人員向客戶收取訂金時填寫，右半部之「硬體檢測」、「軟體測試授權書」、「組裝及測試員」及「交機及結款人」等欄位，均係於交機時在工程部始一併填寫。李媚及易清泉既未於工程部當場提供電腦軟體供上訴人公司員工測試，上訴人乙○○復未交還任何正版產品光碟予李媚、易清泉，上訴人乙○○自無僅因訂購單「軟體測試授權書」欄之簽名，而誤認如附表所示T1、T2電腦內之軟體係李媚及易清泉提供測試，遂未予刪除。故上訴人公司、甲○○所辯，委無足採。
E.至證人謝焜興雖於本案刑事案件審理時證稱伊確有向上訴人公司購買2 套Windows XP軟體，且於訂購單之測試授權書上簽名表示電腦內軟體係伊所購買等語（見本案刑事案件95年度易字第1819號地院卷第1 冊第173 頁），並有訂購單影本一紙附卷可參（見本案刑事案件95年度偵字第10965 號偵查卷第31頁）。惟其另證稱：「（你說你當天有買兩套軟體，包裝是在何時打開的？）我自己拿回家安裝的，我是在家裡才打開的。（你當天有提供其他軟體供得翼科技公司來做測試嗎？）沒有。（《提示訂購單》你為何會在軟體測試授權書欄簽名？）我認為因為該公司有將windows xp的軟體交給我，所以我才簽名。」等語（見原審卷㈠第174 頁），益徵上訴人公司雖確有販售合法之Windows XP合法軟體予客戶之事實，然客戶於訂購單之軟體測試授權書欄簽名，並不代表客戶實際確有自行提供軟體予上訴人公司進行測試，亦無從據此而為有利於上訴人之佐證。
F.綜上，上訴人公司、甲○○辯稱李媚、易清泉為查緝績效，主動於訂購單上之「軟體測試授權書」欄簽名，使上訴人張智偉陷於錯誤，誤以為該主機內原供測試用之軟體，為渠等所提供，而未告知工程師移除該軟體而交機云云，不足採信。
⒏上訴人公司、甲○○復辯稱：本件查獲現場並無「大補帖」之盜版光碟或可供灌錄盜版軟體之設備，且李媚、易清泉係受公司指示前往上訴人處蒐證，無因附贈軟體之誘因前往購買電腦，故本件並無所謂「以附贈軟體為由，向他人招攬生意」之事實云云。
⑴本案雖無扣押拷貝之設備，然本案係上訴人將被上訴人僅授權重製於1 台電腦之合法軟體，擅自重製於多台電腦，而逾越被上訴人授權之範圍，此重製行為毋須重製產品光碟，亦無使用拷貝設備之必要。
⑵李媚、易清泉所購買之如附表編號T1、T2所示電腦均係文書掛網型之電腦，則2002版之Windows XP Professional SP2 、Word、Excel 、Outlook 、PowerPoint、Access、FrontPage 等軟體，雖非李媚、易清泉購買時之最新版軟體，然就文書處理及上網之消費需求者而言，上開版本之軟體即足已因應其需求，且李媚、易清泉並未支付費用購買軟體，自無挑剔軟體新舊版之必要。況上訴人公司亦有販賣被上訴人之正版合法軟體，其焉有於銷售電腦時一律附贈最新版本之軟體，而斷絕自身銷售正版合法軟體之營業收益。
⑶綜上，上訴人公司、甲○○此部分抗辯要無足取。
⒐綜上所述，上訴人未經被上訴人之同意或授權，擅自將系爭軟體重製於系爭2 電腦硬碟之行為，而侵害被上訴人就系爭軟體所享有之電腦程式著作的著作財產權。本院97年度刑智上易字第22號刑事判決亦同此認定，而對上訴人為有罪判決並告確定在案，上訴人泛言為前揭辯解，尚無可採。
㈢查上訴人甲○○、乙○○分別為上訴人公司之負責人、受僱人，未經被上訴人之同意或授權，由上訴人甲○○概括授權上訴人乙○○擅自以重製之方法，侵害被上訴人就系爭電腦程式著作所享有之著作財產權，其後由上訴人公司將內有擅自重製之系爭軟體的系爭2 電腦出售予李媚、易清泉。因此，被上訴人依著作權法第88條第1 項前段、公司法第23條第2 項、民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項規定，請求上訴人連帶賠償損害，於法有據。
㈣損害賠償之範圍：
⒈按（第1 項）因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任，數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任；（第2 項）前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：依民法第216 條之規定請求，但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害；請求侵害人因侵害行為所得之利益，但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益；（第3 項）依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在10,000元以上1,000,000 元以下酌定賠償額，如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至5,000,000 元，著作權法第88條定有明文。又（第1 項）損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；（第2 項）依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條亦有明文。
⒉再按侵權行為賠償損害之請求權，乃在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第363 號民事判例參照）。而考量著作權人有時不易證明其實際損害額，著作權法第88條第3 項規定被害人得請求法院依侵害情節，酌定賠償額，惟仍應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌定賠償額時，應按侵害之情節定之（最高法院97年度臺上字第1552號民事判決參照）。⒊本件係被上訴人以上訴人擅自將系爭軟體重製於系爭2 電腦硬碟中，連同系爭2 電腦硬體一併銷售予李媚、易清泉，侵害被上訴人之著作財產權，業經本案刑事判決，被上訴人遂提起附帶民事訴訟，請求上訴人連帶賠償損害及登載民、刑事判決書。是以本件相關起訴事實即應以檢察官提起公訴之事實為限，且本案刑事判決所認定之上訴人的犯罪事實，亦僅限於系爭2 電腦內擅自重製之系爭軟體。因此，被上訴人受侵害之著作財產權即系爭2 電腦內之系爭軟體部分，所得請求損害賠償之範圍（實際損害額）即應以所受侵害之上開部分為基準，此乃損害填補之基本原則。
⒋本件並無被上訴人不易證明其實際損害額之情事：
⑴依通常情形，授權他人利用著作，著作權人會向被授權人收取權利金。被上訴人對外銷售系爭軟體，其銷售價格即屬使用者為合法使用系爭軟體所應支付之權利金。而上訴人未經被上訴人之同意或授權，擅自將系爭軟體重製於李媚、易清泉所購買之系爭2 電腦內，致被上訴人無法順利向李媚、易清泉取得授權系爭軟體之權利金。是以本件得以被上訴人可得預期取得之權利金計算其實際損害額，並無「實際損害額不易證明」之情形，自無著作權法第88條第3 項規定之適用。
⑵至被上訴人主張事實上難以估計被上訴人非法拷貝之數量，且電腦使用者又可透過硬碟對拷方式重製軟體，進而散布予其他使用者，上訴人實難估計所失之利益及損害云云。惟如前所述，被上訴人受侵害之著作財產權即系爭2 電腦內之系爭軟體著作權，其所指上訴人尚有其他重製系爭軟體予客戶、再經輾轉重製、散布云云，並未提出任何證據以實其說，純屬其臆測之詞，不足採信。原審依被上訴人主張而依著作權法第88條第3 項規定，逕行酌定系爭軟體每一軟體之損害額為200,000 元，共計1,400,000 元（見原判決第12頁第五項），而未審酌是否有實際損害額不易證明之情形，以及是否與被上訴人之實際損害額相當，尚有未洽。
⒌被上訴人於提起本件訴訟時，即依著作權法第88條第3 項規定為損害賠償之請求權基礎，經本院命被上訴人陳明如不合著作權法第88條第3 項所定要件時，將依同條第2 項何款規定請求損害賠償，並應提出其損害賠償範圍之相關證據資料（見本院卷第137 、144 頁）。惟被上訴人仍具狀主張上訴人非法重製軟體，並贈送予不特定消費者，事實上難以估計其非法拷貝之數量，且電腦使用者又可透過硬碟對拷方式重製軟體，進而散布予其他使用者，上訴人實難估計所失之利益及損害，更無法以系爭2 電腦內軟體之市價予以衡量云云，而仍依同條第3 項規定為請求（見本院卷第147 、173 至174 頁）。惟如前所述，本件並無「實際損害額不易證明」之情形，被上訴人復未選擇依同條第2 項所定方式計算其損害，本院自得依損害賠償之基本原則，以被上訴人之實際損害額（即受損害之實情）計算之（同法第88條第2 項規定參照）。
⒍實際損害額之計算：
⑴被上訴人對外銷售系爭軟體之價格，實屬使用者為合法使用系爭軟體所應支付之權利金，此即被上訴人可得預期之利益，惟因上訴人擅自將系爭軟體重製於李媚、易清泉所購買之系爭2 電腦內，致被上訴人無法取得權利金，故被上訴人銷售系爭軟體之價格，為其可得預期之利益，以此所失利益計算其因此所受之實際損害額，即屬適當（著作權法第88條第2 項第1 款前段、民法第216 條規定參照）。
⑵系爭軟體中Word、Excel 、Outlook 、PowerPoint、Access、FrontPage 為個別獨立之電腦程式著作，被上訴人對各該軟體分別享有著作財產權，惟被上訴人就系爭軟體係以套裝之「Windows XP Professional SP2 」、「OFFICE XP 2002」（含Word、Excel 、Outlook 、PowerPoint、Access、FrontPage ）成套方式於市面銷售，此為兩造所不爭執（見本院卷第80至81、93至94頁）。而上訴人擅自重製之系爭軟體，其中Word、Excel 、Ou tlook、PowerPoint、Access、FrontPage 之產品序號皆屬相同（附表編號T1、T2所示），足見上訴人係以同一OFFICE套裝軟體加以安裝，故被上訴人所受之實際損害額至多為「Windows XP Professional SP2 」、「OFFICE XP 2002」套裝軟體（下稱系爭2 套裝軟體）之銷售價格。
⑶上訴人公司、甲○○辯稱：系爭軟體為西元2002年之老舊版本，是否有市場行情，應有所疑云云。惟未據其舉證以實其說，況被上訴人固不斷研發、提昇軟體之效能，持續推出新版本，亦鼓勵使用者更新之，然本件侵權時間為95年3 月、4 月間，距離系爭軟體之發行時間僅2 年，當時系爭軟體自仍享有一定之市場占有率。故上訴人公司、甲○○此部分抗辯，要無足取。
⑷被上訴人主張系爭軟體之個別軟體及套裝軟體的價格如附表所示（見本院卷第94、145 頁），並提出OFFICE家族系列產品一般版價格之網頁資料、Windows 家族系列產品一般版價格之網頁資料為證（見本院卷第96至97、151 頁）。上訴人公司、甲○○並未抗辯應扣除成本，而係辯稱本件應以上訴人公司向被上訴人購入上訴人公司之「進貨價」計算，「Windows XP Professional 2002 SP2」為4,500 元至4,800 元，「OFFICE XP 專業版」為4,800 元至5,200 元等語（見本院卷第81、118 、169 至171 、189 頁），並提出銷貨單、出貨單、銷售網頁資料、統一發票為證（見本院卷第120 至130 、172 頁）。
⑸如前所述（見第六㈡⒉項），上訴人於系爭2 電腦內所擅自重製之系爭軟體為零售版，故本件損害額應以被上訴人就系爭2 套裝軟體零售版之實際銷售價格為計算基準。惟因李媚、易清泉實際上並未向被上訴人購買系爭2 套裝軟體零售版，故以參考零售價推估被上訴人銷售予李媚、易清泉之價格，計算其因此所失利益。
⑹至上訴人公司、甲○○辯稱應以上訴人公司之「進貨價」、「購入該重製部分軟體之成本價格」、「進貨成本價」、「實際進貨價格」計算云云（見本院卷第187 至189 頁）。然被上訴人所受之損害乃其因上訴人之擅自重製行為，致無法順利向李媚、易清泉取得授權系爭軟體之權利金，與上訴人公司購買系爭2 套裝軟體之進貨價無涉。另本院命上訴人陳報於95年2 月23日至同年4
月26日，系爭軟體於市場上之交易價格（含經銷價及零售價）及相關證據（見本院卷第137 頁反面），惟細譯上訴人公司、甲○○所提出之相關資料，無法為本件系爭2 套裝軟體零售版之價格的佐證，茲分述如下：
①95年3 月銷貨單記載「WIN-XP/P隨機版」每套單價為3,980 元（見本院卷第120 頁）；同年月10日捷元股份有限公司出貨單記載「WIN XP PRO SP2微軟Windows XP Pro sp2中文隨機」每套單價4,400 元（見本院卷第12 2頁）。以上皆為隨機版，自無法為系爭2 套裝軟體零售版銷售價格之計算依據。
②95年4 月3 日文魁資訊股份有限公司出貨單記載「MSC-Win Xp Professional 中文版W/SP3(DSP)」每套定價4,800 元、銷貨單價4,571.4 元（見本院卷第121
頁）；91年5 月20日聯強國際股份有限公司統一發票記載「MSOFT DSP C OFFICE XP 」（見本院卷第172
頁）。而所謂「DSP 」，係隨機版之簡稱，業經被上訴人於準備程序中陳明（見本院卷第171 頁），並提出臺灣微軟授權代理商資訊之網頁資料為證（見本院卷第198 頁），復為上訴人所不爭。故此部分資料亦為隨機版之價格，而無法為本件之計算依據。
③銷售網頁資料中，部分為98年2 月22日之資訊（見本院卷第123 頁）；部分為98年8 月之資訊（見本院卷第129 頁）；部分可推知係屬近年之資訊（見本院卷第124 頁之「Microsoft Vista 」、第127 頁之「Win Vista 」）；部分可推知係屬97年之資訊（見本院卷第125 頁之「Windows Internet Explorer 7 」）；部分可推知係屬98年之資訊（見本院卷第126 頁之「Kaspersky In ternet Security 2009 」；部分並非系爭2 套裝軟體零售版之資訊（見本院卷第124 至128 、130 頁）。
⑺系爭2 電腦中有「Windows XP Professional SP2 」套裝軟體2 套，以每套9,290 元計算，被上訴人此部分所失利益為18,580元（9,29 0X2=18,580 ）；「OFFICE
XP 2002 」套裝軟體2 套，以每套14,590元計算，被上訴人此部分所失利益為29,180元（14,590X2=29,180 ）；總計47,760 元 （9,290+29,180=47,760 ）。故被上訴人請求上訴人連帶賠償47,760元，及自起訴狀繕本送達翌日（上訴人公司、甲○○部分為96年2 月3 日《見臺灣桃園地方法院96年度重附民字第5 號刑事卷第1 頁》，上訴人乙○○部分為97年1 月27日《上開刑事卷第39頁》）起至清償日止，依週年利率5%計算遲延利息，即屬有據。逾此範圍，不應准許。
㈤判決書之登載：
⒈按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，著作權法第89條定有明文。又犯第91條至第93條、第95條之罪者，因被害人或其他有告訴權人之聲請，得令將判決書全部或一部登報，其費用由被告負擔，同法第99條亦有明文。
⒉次按著作權法第89條係規定於「權利侵害之救濟」章，第99條規定於「罰則」章，依立法體例之解釋，第89條係指民事判決書之登載，第99條則指刑事確定判決書之登載。另參諸第99條於81年6 月10日之立法理由，係參考刑事訴訟法第315 條之規定而增訂，法院就此聲請所為之處分，刑事訴訟法既未規定須經判決，依同法第220 條規定，應由法院以裁定行之，如被告延不遵行，由檢察官準用同法第470 條及第471 條之規定執行（司法院釋字第159 號解釋及解釋理由書參照）。
⒊被上訴人請求登載民事判決書部分：
⑴上訴人侵害被上訴人之系爭電腦程式著作權，業經認定如前，是被上訴人依著作權法第89條規定，請求上訴人應負擔費用，將本件民事最後事實審判決書主文欄，登載於經濟日報1 日，即屬有據。惟關於刊登之篇幅及版面，被上訴人雖請求經濟日報第1 版下半頁、長25公分、寬19公分，其篇幅顯然過大，且無須登載於第1 版，而應以經濟日報全國版任一版面下半頁、長19公分、寬9 公分為適當。原判決依被上訴人之請求，命上訴人以長25公分、寬19公分篇幅，登載於經濟日報第1 版下半頁1 日，即有不當。
⑵另關於登載費用之負擔，被上訴人之請求權基礎為著作權法第89條（見臺灣桃園地方法院96年度重附民字第5
號刑事卷第4 頁），然本條僅規定「由侵害人負擔費用」，而無如同法第88條第1 項後段明定「連帶負損害賠償責任」，解釋上此非屬損害賠償責任之範圍，是以既無法律明文，兩造間亦無連帶債務之明示，故被上訴人請求上訴人連帶負擔此部分費用，即屬無據（民法第272 條規定參照）。原判決依被上訴人之請求，命上訴人連帶負擔登載費用，亦有未洽。
⑶上訴人公司、甲○○另辯稱：上訴人所侵害者為被上訴人之著作財產權，而非著作人格權，故無著作權法第89條之適用云云。然本條並無區分侵害客體究為著作財產權，抑或著作人格權，上訴人公司、甲○○此部分抗辯，顯屬無據。
⑷上訴人公司、甲○○又辯稱：本件為被上訴人聘任之市調人員，近乎以設局方式在訂購單上之「軟體測試授權書」上簽名，實屬偶發而輕微，且前揭簽名行為，亦是造成本件侵權結果原因之一，被上訴人亦應承擔本件結果之相當程度責任，故被上訴人請求上訴人將刑事及民事判決部分登報，對於上訴人之商譽及營業嚴重損失，顯失公平，亦不符比例原則云云。然有關訂購單上「軟體測試授權書」之簽名抗辯，並不可採，已於前述，上訴人公司、甲○○所指「設局」云云，顯無可取。且上訴人未經同意或授權，卻擅自重製系爭軟體，侵害被上訴人之著作財產權，本應負其法律上責任，與李媚、易清泉接受被上訴人委託乙事無涉，是以本院命上訴人於一定新聞紙之版面，以一定篇幅登載本件民事最後事實審判決書主文欄，並無何不符比例原則之可言。
⒋被上訴人請求登載刑事判決書部分：
被上訴人依著作權法第99條規定，請求上訴人應連帶負擔費用，登載本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄，揆諸前揭說明，於法無據。而原審逕依同法第89條有關登載民事判決書之規定，准許被上訴人此部分請求，自有違誤。
七、綜上所述，被上訴人依著作權法第88條第1 項前段、第89條、民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項、公司法第23條第2 項規定，請求上訴人連帶給付47,760元，及自起訴狀繕本送達翌日（上訴人公司、甲○○部分為96年2 月3 日，上訴人乙○○部分為97年1 月27日）起至清償日止，依週年利率5%計算之利息，且請求上訴人應負擔費用，將本件民事最後事實審判決書主文欄，以長12公分、寬9 公分篇幅，登載於經濟日報全國版任一版面下半頁1 日為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並就金錢給付部分為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第1 、2 項所示。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴判決，並就金錢給付部分為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 11　　月　 12 　 日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　陳國成
法 官　曾啟謀
法 官　蔡惠如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書
或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 11　　月　 12 　 日書記官 林佳蘋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。