智慧財產及商業法院99年度民著訴字第75號

• 裁判案由: 侵害著作權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 100 年 08 月 03 日
• 當事人: 日商Ado Corporation股份有限公司

智慧財產法院民事判決
99年度民著訴字第75號原 告　 日商Ado Corporation股份有限公司（日商株式
会社アドコㄧポレㄧション）
法定代理人　 蜷川昌宏
訴訟代理人　 陳和貴律師
郭佩宜律師
施穎弘律師
被 告　 登偉貿易有限公司
兼法定代理人　吳曼生
上二人共同
訴訟代理人　 苗怡凡律師
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，經本院於民國100年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表一網址所示之攝影著作刪除。
被告應連帶給付原告新臺幣叁拾伍萬元，及自民國九十九年九月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新臺幣叁拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。
二、查本件係屬著作權法所保護智慧財產權益所生之第一審民事事件，依前揭條文之規定，本院有管轄權，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）原告為專業皮件製造商，為宣傳公司產品，自民國92年開始，陸續委託專業攝影師就公司產品進行拍攝，並約定就拍攝所得攝影著作（即原證1 公司型錄第一輯至第四輯及原證2 折頁型錄兩份中所示之攝影著作），由原告為著作人，取得著作財產權及著作人格權。又前開攝影著作在日本享有著作權，依我國著作權法第4 條第2 款及「與貿易有關之智慧財產權協定」，亦應受我國著作權法之保護。（二）被告吳曼生未經原告同意，擅自使用前開攝影著作於被告登偉貿易有限公司（下稱登偉公司）之網頁（網址為：www.adonis.com.tw ），原告委任律師於98年8 月24日寄發律師函，請被告應立即停止相關侵權行為，被告雖於98年8 月31日回覆表示將不再使用，惟迄今仍未刪除而繼續使用中，此有經公證人於98年9 月8 日、10月13日親自體驗被告登偉公司之網頁資料，並作成之公證書可證。依公證書所載，被告侵害之攝影著作共有160 張（下稱系爭攝影著作，見附表一所示被告公司網頁資料與系爭攝影著作出處對照表）。
（三）原告就系爭攝影著作享有著作權法第22條第1 項之重製權、同法第26條之1 第1 項之公開傳輸權及同法第16條第1
項前段等規定之姓名表示權。被告登偉公司及被告吳曼生未經原告之同意或授權，擅自於網頁中重製系爭攝影著作160 張，且得供使用者重製下載，亦未標示原告之名稱，依著作權法規定屬侵害原告重製權、公開傳輸權及姓名表示權之行為。原告除依照著作權法第84條規定得請求排除及防止侵害外，亦得依照同法第85條第1 項、第88條第1
項規定請求損害賠償。另依民法第28條及公司法第23條第2 項規定，被告登偉公司及其負責人吳曼生應對原告負連帶賠償責任。又被告等未經原告同意擅自使用系爭攝影著作，即屬榨取他人努力成果之行為，不符合商業競爭倫理，為不公平競爭之行為，違反公平交易法第24條規定，原告依公平交易法第30條之規定，亦得請求除去侵害。
（四）損害賠償金額之計算：
1、就侵害著作財產權部分：原告並未授權他人使用系爭攝影著作，是無相關授權金計算方式可供參考。而被告將系爭攝影著作160 張重製於網頁中，並供人點選下載，輔助其營業，實際上誠難以估算其因此所獲得之利益。而被告於98年8 月24日收受原告信函後，雖應允刪除不再使用，惟實際仍持續使用，其顯然故意侵害，且侵害系爭攝影著作之數量高達160 張，情節自屬重大。爰請審酌被告所為，侵害原告所享有之重製及公開傳輸權，及網際網路侵害之容易性暨被告係故意為之，依著作權法第88條第3 項規定，酌定系爭攝影著作每張之賠償額為新臺幣（下同）1 萬元，故就侵害原告著作財產權部分應賠償1,600,000元。
2、就侵害著作人格權部分：請求依著作權法第88條第3 項規定，酌定系爭攝影著作每張之賠償額為1 千元。故就侵害原告著作人格權部分應賠償160,000 元。
（五）對被告答辯之陳述：
1、系爭攝影著作由原告出資於日本聘請他人拍攝，被告亦不否認，系爭攝影著作之著作權於完成時即當然由原告取得。且原告僅委託被告在大陸印刷第一輯型錄日文版，被告亦開立發票向原告請款，被告辯稱兩造有分別負擔製版、印刷費用及拍攝費用之協議云云，原告否認之：
⑴原告在93年有增印日文版型錄之需求，原先規劃在日本印刷，惟因被告吳曼生表示在中國大陸印刷費用較低，才會委託被告在大陸印刷，當時原告將已經自行編輯、排版之型錄電子檔，燒錄於光碟內交付被告，待第一輯型錄1140冊印刷完畢後，由被告運送至日本並向原告請款，此有被告登偉公司出具之發票可證。
⑵前述發票記載日文版型錄部分之請款費用為零，係因被告表示原告每年給被告登偉公司約美金150 萬之訂單，被告登偉公司願負擔印刷費用作為謝禮。若雙方先前已協議由被告負擔印刷費，被告何需再交付發票予原告？且依發票所載，可知當時僅委託印刷第一輯型錄「日文版1140冊」，並全數交付原告，惟據被告提出之「被證9 」生產通知單上記載，被告未經原告同意擅自改作、印刷第一輯型錄之「英文版1500冊」及增印「日文版360 冊」，此部分也可作為侵權之證據。另外原告多次要求被告應返還委託印刷用之光碟片，被告也置之不理。
⑶第一輯型錄中所使用之攝影著作，係由原告支付費用委託攝影家吉田修三在92年5 月就已完成，被告係在93年5 月受原告委託印製第一輯型錄，如何共有此部分系爭攝影著作之著作權？若真如被告所述有被告負擔製版及印刷費用，原告負擔攝影費用，互相抵銷而由被告與原告共同取得系爭攝影著作著作權之約定，為何被告未印製第2 至4 輯型錄及折頁廣告2 份？假設被告就系爭攝影著作亦有部份權利，何以被告98年8 月31日回函無條件表示同意不再使用系爭攝影著作，可見根本無共有著作權乙事。
2、被告兩次同意刪除網頁上使用之系爭攝影著作，惟均未履行：
⑴原告發現被告未經原告許可使用系爭攝影著作後，曾於97年11月7 日自行寄發警告信給被告，警告信第一點即告知「被告未經原告許可擅自在被告公司網頁上使用原告公司之商標以及擅自使用型錄中之內容及照片」，被告於97年11 月14 日以電子郵件回覆原告表示收到警告信。
⑵被告在97年11月18日前往原告公司針對向原告客戶以傳真或電子郵件為營業行為乙事道歉，並同意下列條件：①刪除被告公司網頁。②工廠看板及展示室均不得使用ADO CORPORATION 或ADO CORPORATION GROUP 字樣。③不使用任何有原告公司logo之物品。
⑶在原告委任律師再次寄發警告信後，被告於98年8 月31日回函亦表示不再使用系爭攝影著作。
⑷被告辯稱97年11月18日兩造會商，原告僅要求不再使用原告公司商標，且被告已於97年11月28日以電子郵件回報該公司網頁有原告公司logo之圖片已全部消除云云，惟依公證人體驗結果，被告公司網頁仍有相當多含有原告logo之照片，是若被告前開回函表示有原告公司logo之圖片已經全部刪除乙事屬實，依公證人體驗結果，可證被告又重製系爭攝影著作，並藉網路傳達著作內容，使公眾得於其各自選定之時間或地點接收著作內容。
3、原告不爭執有寄發被證15號中93年6 月9 日、同年6 月14日之信件，惟依信件記載及記憶所及，應係原告為架設自己之網站，請被告確認英文版之資料有無錯誤，且被告詢問「網站格式」問題，才將原告公司網站光碟資料寄給被告參考。又該光碟資料內容是否有包含系爭攝影著作，目前已不可考，惟由被告於97年11月14日以電子郵件回覆原告時表示「該公司網站資料是由東莞市登偉皮具製品廠所提供」乙事，顯見原告寄送被告參考之光碟內應不含系爭攝影著作之資料。被告辯稱原告要求被告網站均須與原告網站相同，若屬實，則只要有原告網站即可，何需有兩個一模一樣但使用不同網址之網站存在？原告不否認曾與被告有協力關係，惟協力關係已於97年6 月結束，縱認原告在協力關係結束前容忍被告使用系爭攝影著作，惟協力關係結束，被告自不得繼續使用。
4、原告在97年11月18日協議中並未同意被告使用系爭攝影著作：
⑴被告辯稱原告代表人提到「商標，除此以外，都是ANDY自由使用」，表示原告同意其使用系爭攝影著作云云。惟查，原告該句真意為「被告公司與林先生間問題如何處理為被告自由」，被告刻意忽略談話內容之前提，其翻譯顯然有誤：錄音帶45分13秒左右，被告表示要報告一件事，因此部分內容與兩造爭議無關，原告因此打斷被告發言，並表示與目前之商談內容無關，原告因此重申本次商談重點為「被告之作為已經造成公司實際損害，被告必須負起損害賠償責任」，「模具費用也係支付給被告，被告應該返還價金或原物返還」，另外特別再強調「商標問題」，因此除了前面所述這些問題外，被告公司要怎麼處理其與第三人之契約關係，當然係被告公司之自由。由此可見原告該句「それ以外のこと…ご自由にどう」之真意應指「被告公司與林先生之關係如何處理為被告公司自由」，與本件系爭攝影著作之使用無關。被告刻意省略當時談話之情境而斷章取義，顯不可採。
⑵當日商談內容係依照原告警告信內容進行，被告網頁除未經許可使用系爭攝影著作外，另包含其他侵權事實，最後達成「網頁要全部刪除」等協議：
①原告在會談一開始就詢問被告是否收到警告信，並表示從警告信第一點開始討論。警告信第一點除商標問題外，也明確指出網頁未經原告同意使用原告公司型錄之系爭攝影著作問題，被告表示收到警告信，也回信了，被告相當清楚其沒有系爭攝影著作之合法使用權限。
②原告逐一開啟被告公司網頁資料內容向被告確認，包括「Product 」項下資料，被告網頁使用之160 張系爭攝影著作均放置在該網頁「Product 」項下。
③被告在會談中表示因為股東退股，公司沒有訂單才會開發日本市場，原告法定代理人因此告知被告「為了開發日本市場，將原告公司網頁原封不動的抄襲，然後賣力的寄送電子郵件及傳真給知道原告公司名稱之客戶，也從型錄裡擷取資料送出去」等事。而系爭攝影著作除使用在原告公司型錄外，也使用在原告公司網頁。
④原告針對網頁搜尋發生混淆乙事告知被告，如果真的要做網頁的話，也應該是要做全新的，陳列之商品也要是新的，不然爭議還是會出現。
⑤最終結論原告表示「網頁要全部刪除」，被告表示同意。
5、被告知悉其無權使用系爭攝影著作，且協商內容包含刪除系爭攝影著作乙事：
⑴原告97年11月7 日警告信已經告知未經許可使用型錄內之系爭攝影著作。
⑵若協議僅需刪除被告公司網頁上「工廠錄影資料」，為何被告在97年11月28日寄發之信中表示「本公司的網頁有貴公司LOGO的圖片已經全部刪除」？可見其知悉兩造爭點包含系爭攝影著作，只是被告不願意刪除。
⑶原告提到被告原封不動抄襲原告網站時，被告未做任何抗辯，只表示其為最大受害者。
⑷在97年11月18日商談中，原告已經告知被告網頁抄襲、商標使用等侵權問題，若被告公司網頁未抄襲、確實有權使用系爭攝影著作等情形，則被告怎可能未在商談中立即表示未抄襲、自己擁有權利等事項？且依97年11月18日商談錄音帶顯示，被告表示因為開發日本市場違反規則，為自己做錯事並造成眾人困擾4 次道歉，若被告未侵權，何必道歉？更可見被告明知其無權使用系爭攝影著作。
6、被告提出被證15之電子郵件辯稱原告提供光碟，該光碟中即含有型錄第一輯中所刊載之部分系爭攝影著作云云，被告不僅無法提出電子郵件中所述之光碟供勘驗，且從被告提出之電子郵件可知當時之資料應為「網站格式」，與系爭攝影著作無關。又原告委託被告印製第一輯型錄時，有提供過光碟片給被告，被告卻沒有返還該光碟片，且系爭攝影著作包含型錄第一輯至第四輯及折頁廣告2 份；被告迄今亦無法舉證證明原告有提供第一輯型錄以外之系爭攝影著作給被告使用。原告考量訴訟經濟，在被告已經同意原告「網頁要全部刪除」之情況下，並期待被告亦能簡化爭點不要肆意爭執，因此附條件在被告不爭執「網頁要全部刪除」之情況下，不爭執「兩造協力關係中容忍被告無權使用」，而將被告侵權事實限縮在協力關係結束後，原告並非表示在協力關係存續中有與被告協議同意被告使用。更何況被告仍爭執網頁是否全部刪除乙事，原告不爭執之條件顯然不成就，原告當然無同意不爭執「在協力關係存續中容忍其使用」之必要。
7、原告確實曾在原告公司網頁英文版之聯絡資料部分登載被告電子郵件信箱，起因為被告吳曼生英文會話較為流暢，若有英語系之客戶可即時聯絡，惟該記載與被告是否有權使用系爭攝影著作無關：
⑴原告因專注於被告公司網頁使用系爭攝影著作等爭議問題，疏於管理自己公司網頁資料，並非有任何同意被告使用系爭攝影著作之意思表示。
⑵被告提出之被證18號公證資料所載網頁為「原告公司網頁」，該公證書僅能證明原告在原告公司網站上管理、使用原告擁有著作權之系爭攝影著作之事實狀態，無法以另有未刪除之被告電子郵件記載即推論原告同意「被告得使用系爭攝影著作另行架設攝影網站」。
⑶原告公司網頁已經使用有系爭攝影著作，不可能要求或授權被告另外架設與原告公司網頁一模一樣之網站，也無必要。
8、原告係因原告客戶將原證8 號提供給原告後，始發現被告使用系爭攝影著作架設網站，而由原證8 號二封97年10月14日及15日之傳真內容，可發現被告吳曼生在傳真中表示「此次，本公司的日文網頁已經完成，謹此告知。有關本公司的詳細介紹，請閱覽本公司網頁（www.adonis.com.tw ）…」，可證被告在兩造協力關係於97年6 月結束後另行架設被告公司網站，並將網址傳真給原告客戶，請原告客戶瀏覽被告公司網頁以招攬業務。被告辯稱是被告公司員工擅自開發日本客戶，且該員工亦已經離職云云，惟依97年11月18日之錄音帶譯文（00：41：17以下，「我什麼都沒有。我沒辦法才去開發日本市場」），被告吳曼生坦承他沒有訂單才會去開發日本市場，與無辜離職員工何干？
（六）爰聲明：
1、禁止被告重製、散布及公開傳輸如附表一所示之攝影著作，並應將http://www.adonis.com.tw網頁上如附表一網址所示之攝影著作刪除。
2、被告應連帶給付原告176 萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
3、原告願供擔保就訴之聲明第2 項請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告法定代理人蜷川昌宏為被告公司之創始股東：
被告公司係於91年4 月23日由吳曼生、林英國及原告法定代理人蜷川昌宏，各出資50萬元完成設立登記，原係以之做為ADO Corporation 之臺灣辦事處及設立大陸辦事處之據點，故被告公司於經濟部國貿局所登記之「廠商英文名稱」亦同原告所使用之「ADO Corporation 」，於93年7
月間，三方對被告公司之出資均增至150 萬元。97年6 月因股東失和，原告法定代理人蜷川昌宏退出被告公用之經營，經其以持股比例結算被告公司當時資產價值之數額，將其出資全數轉讓與被告吳曼生承受，並於97年8 月11日完成被告公司之變更登記。
（二）原告法定代理人蜷川昌宏退出被告公司後，將其擔任股東期間雙方業務合作之方式指稱為被告侵害著作權之手法，實有悖真實，亦違雙方合作期間之誠信：
1、於蜷川昌宏擔任被告公司股東期間，原告係將被告公司視為其集團之臺灣辦事處，原證1 卷1 至卷4 之「會社概要」及「沿革」91年成立之海外事業所「ADO Corporation
（TAIPEI ）」，及原證2 「ADO Corporation TAIWAN（
TAIPEI）」，即係指被告公司，可見原告係將被告公司視為其集團之組成份子。雙方合作期間，雖然原告係以其代表人蜷川昌宏個人名義加入被告公司，各公司間財務亦係獨立，然實質上係以集團之邏輯及概念運作，推展業務。2、被告將概念完成開發並生產出實際產品後，基於日本攝影技術較為先進、大陸印刷成本較低廉之考量下，由原告於日本將產品完成攝影，再交給被告公司，除用於架設被告公司之網站外，亦由被告公司分成日本版及英文版，於大陸安排製版、印刷，印刷完成後，再由被告公司安排將目錄成品日文版部分，除保留小部份數量外，餘均海運至日本交給原告使用，至於費用部分，當時之協議係分由原告負擔攝影費用，被告公司負擔排版及印刷費用，相互抵銷，不另請求，此完全基於集團企業運作之邏輯，相互配合、成果共同使用。是應認不論系爭攝影著作係由何人出面委託拍攝，實際權利係由「ADO Corporation 」集團全體取得，即包括原告、被告公司及當時之中國辦事處，均共有系爭攝影著作物之權利，不應因雙方合作多年後，原告代表人蜷川昌宏出讓其對被告公司之出資，而使被告公司對於上開著作物之權利受到影響。換言之，原告公司代表人蜷川昌宏雖然出讓其持股，惟被告之法人格或者以公司身分取得之權利，不應受到任何影響。退萬步言，若被告公司非有權使用，被告公司從何取得該日本攝影師之著作？又何以於蜷川昌宏對被告公司出資期間，被告公司可以持續取得該攝影師於不同時間拍攝之產品相片，用以製作中日業務推展所需要之目錄，並據以更新網站？
3、被告公司之負責人吳曼生為雙方間之誤解，曾經發函原告，希望見面親談，解決爭議。經被告公司負責人吳曼生於97年11月18、19日親至日本與原告公司蜷川昌宏會商之結果，係要求被告公司不再使用原告商標；被告公司於97年11月28日即以電子郵件回報：「依據11月18及19號的協商結果，本公司的網頁有貴公司1ogo的圖片已經全部消除，現在，日文的網頁及英文的網頁裏都沒有貴公司logo的圖片」。
4、由雙方合作及協商之過程，足以證明被告公司於雙方合作期間即已取得該攝影著作物之著作財產權，再由雙方97年11月18日面見協商之結論，亦可證明雙方間之爭議係針對原告公司1ogo之使用問題。
（三）對於原告主張被告網站使用系爭攝影著作之事實不爭執，惟關於被告網站之架構及使用系爭攝影著作情形，係雙方於合作期間，基於發展ADO Corporation 之概念及想法，由日方設計網站之架構及內容，並交由被告吳曼生確認英文版內容後，由原告以交付光碟之方式，由原告直接依據該架構及內容（即所有的版面配置及使用系爭攝影著作之情形），聯繫網路公司於申請臺灣域名之後直接架設，依當時原告、被告及被告所委任之網路公司三方間往來之電子郵件內容，應可認定原告當時基於主導集團運作之概念，所有對外文宣及網站內容均要求統一，需有一致之品質，因而指定被告公司所使用之目錄、網站均必須與原告相同。
（四）被告於接獲原告97年11月7 日警告信時，第一時間即有回文，並於97年11月18日親至日本進行協商，原告所提出之原證11號錄音，即係被告親至日本協商之當日會議經過：1、依據當天會議錄音，原告於會議中反覆提及者係原證12內容，即以ADO CORPORATION 檢索後，會有被告公司網頁列在檢索結果之中，惟當時被告已澄清對於何以如此，並不知悉，被告無法依據原告期待有任何作為。雙方當天繼續檢視被告公司網頁，當時原告代表人蜷川昌宏所重視者，乃被告公司網站內容中之一段大陸工廠簡介影片，因於兩造業務合作期間，蜷川昌宏要求大陸工廠必須標示ADO 集團等字樣，而當時由大陸工廠所提供之影片上，亦確係有ADO Corporation 等字樣。被告一再解釋，大陸工廠並非被告之工廠，被告無權介入該工廠營運，而該段介紹大陸工廠之影片，亦係他人所提供，被告並聲明如果蜷川昌宏有意見，被告可以做到將該段影片自被告公司網頁上刪除，惟對於蜷川昌宏要求將大陸工廠標示之ADO 字樣一併除去乙事，非被告所能決定，然被告仍答應轉告並全力協調。
2、協議辦理結果如同錄音譯文所示，雙方對於97年11月18日之會議，達成刪除被告公司網頁上工廠錄影、大陸工廠看板及展示室不使用ADO CORPORATION 或者ADO CORPORATION GROUP 字樣等不使用原告公司LOGO等協議。被告根據此協議內容，回到臺灣後即將工廠錄影刪除，並將網站中有明顯原告公司LOGO之圖片全數刪除，並於97年11月28日向原告回覆處理結果。其後，原告於近十個月期間並無反對或者其他任何回應，足以使人認定原告對於被告依會商結論辦理之結果並無意見。直至98年8 月24日間，原告又再委請律師發函指稱「登偉公司更未經本公司同意，於該公司網頁上使用本公司擁有著作權之照片，初步估計有57張，已經涉嫌違反著作權法之規定」云云，當時被告對於原告以此方式一再介入被告公司營運及業務之正常運作，不勝其擾，為免爭議，被告根據原告之要求，發函表示「將不再使用」，然於準備刪除期間，原告即委託公證人蒐證被告公司網站內容，並據以提出刑事告訴，為保留網站實況，被告未再更動網站內容。上情，即為原告所主張被告兩次同意刪除網頁上使用之系爭攝影著作之真實經過。
3、遍觀全部錄音譯文，於體驗被告公司網站之過程中，原告代表人蜷川昌宏所爭執之內容，均係錄影內容中大陸工廠掛有ADO 標示之部分，以蜷川昌宏從未提到任何被告無權使用系爭攝影著作，甚至明白表示「商標，除此以外，都是Andy自由使用」之言詞，再與原告主張「若被告不爭執同意刪除網頁乙事，原告亦不爭執於協力關係存續間容忍被告使用系爭攝影著作」之主張相對照，可以證明被告確實有權使用系爭攝影著作，更可以了解對於原告代表人蜷川昌宏而言，僅不同意被告使用其商標，至於被告是否使用系爭攝影著作，從非其關心之焦點。
4、又根據被證17之錄音譯文，原告代表人蜷川昌宏會議中確實曾經表示：「商標，除此以外，都是Andy自由使用」，因原告於原證17中爭執該部分係出自常務先生之口，並非原告代表人蜷川昌宏所言，且稱該部分之真意係「被告公司與林先生之關係如何處理為被告公司之自由」，故被告即再委請翻譯社逐字確認內容，證明係原告代表人蜷川昌宏親自所述：「商標，除此以外，都是Andy自由使用」，可以證明被告除商標外，所有圖片及物品均可自由使用。且其前後文，與被告提到林先生情事處，應無前後相關，實難以令人聯想該部分蜷川昌宏之意為「被告公司與林先生之關係如何處理為被告公司之自由」。由原告代表人蜷川昌宏上開所述，包括系爭攝影著作以及產品目錄，均屬被告可以自由使用之範圍，要屬無疑。
5、另「刪除網頁」之範圍如何，是否如同原告主張係指被告不得架設網頁？或係刪除被告公司網站之全部內容？依據當時雙方討論之內容，以第三人一般合理之認知，應可認為原告在意ADO LOGO，所以要求刪去被告公司網站中大陸工廠攝影有ADO LOGO之部分，惟蜷川昌宏並未要求刪除網站中之所有圖片，又原告主觀上若有要求移除所有網頁上相片之意思，則於被告部分移除並為回覆後，原告不可能近十個月毫無反應，亦不可能於98年8 月月24日再次發出之律師函中，僅主張網頁內容中57張相片之著作權，至於原告主觀上若係認為被告完全不得設置自己之網頁，則未免妨害被告公司權利過鉅，應非合理。
（五）雙方對於系爭攝影著作，並未附帶「協力關係存續間可以使用、協力關係結束後即不得使用」之使用條件，蓋兩造本係基於永續發展集團企業之理念，共同經營產品之生產、開發、銷售，甚且，於94年原告將網站內容寄給被告時，被告要求將英文版之聯絡地址更正為被告之電子郵箱，原告不僅照辦，迄今其英文版之聯絡人仍為同一電子信箱，且雙方當時既未料想有朝一日合作關係可能結束，對於系爭攝影著作之使用，當不可能附帶「協力關係存續間可以使用、協力關係結束後即不得使用」之條件。況原告自被告公司退股，亦不能與協力關係結束等同視之，否則為何原告於被告公司退股時，並未明確要求被告不得繼續使用系爭攝影著作？對於被告公司已經取得之權利，因股東之退股而喪失，於法亦完全違背。
（六）如原告對於協力關係存續期間可以使用系爭攝影著作乙事並無爭執，則本件爭議應僅存「被告同意刪除網頁」後，是否因此構成對於系爭攝影著作之侵害。而於被告取得使用權利之當時，並未附有任何使用之條件或期限，對此本無侵權情事之事實，當不應因被告嗣後自願放棄使用，即令被告構成侵權。原告雖主張其基於減縮爭點之立場，故提出「若被告不爭執同意刪除網頁乙事，原告亦不爭執於協力關係存續間容忍被告使用系爭攝影著作」之主張，惟上開主張何以得出自於縮減爭點之觀點？上開主張係因為與真實相符，所以原告不得不如此主張，否則此種主張，不僅影響原告依著作權法第88條第3 項要求酌定補償之金額，亦無法解釋何以被告已經取得之權利，會因為原告退出股份而喪失。對被告言，協力期間被告確實有權使用系爭攝影著作，此僅恰與兩造合作發展集團企業期間之實況相符，事實上，更應修正為同意，而非容忍被告使用系爭攝影著作。
（七）被告於架設網站時並未侵害原告攝影著作之重製權及公開傳輸權：
1、被告係根據原告指示於「93年間」「原封不動」根據原告所提供之內容建製被告公司網站：依被證15之相關往來電子郵件內容，原告當時曾經提供其網站全部內容之光碟片予被告，請被告照章建置並協助校正英文版內容，若如原告所稱該光碟內容並不存在系爭攝影著作，則被告如何校正？原告所辯已不符邏輯。再者，建置網站內容時，當時被告要求修正英文版之「Contact Us」為被告公司之電郵地址，原告亦依照被告之要求辦理，此係93年雙方合作期間之情事，若非雙方有合作之協議，原告如何同意修改為被告公司之電郵地址？被告又如何可不花一分一毛即可利用原告網站為自己行銷。原告雖然主張如此被告無必要自己另行架設網站，惟姑且不論原告與被告畢竟分屬依據不同國家法令設置之法人，各自爭取業務，各自負擔盈虧，原告代表人為被告公司股東，有利於被告公司之考量，也等於利於原告代表人，即與原告公司之利益並不干格，然被告公司之代表人卻非原告公司股東，因此，被告當然要純以被告公司之角度爭取業務。如被告有自己之網站，自己管理，可以避免網站發生問題時，無法及時維護之風險，故原告認為無此必要之事，對被告而言，確實具有實益。又如前述，原告代表人既為被告公司股東，有利於被告公司之考量，當然也有利於原告代表人，利於原告代表人者，亦同樣利於原告公司，故當時確係因原告代表人要求被告公司架設「一模一樣的網站」，始會由原告將包含網站全部內容之CD寄給被告，否則，如果單純只是要校正英文版內容，原告可以要求被告直接閱覽原告網站內容，如有任何需要修正之處，再以電子郵件告知即可，無須大費周章將網站之全部內容寄給被告。
2、事實上，相關產品均係由被告所開發，被告甚至仍保有相關產品指示工廠打樣、生產之設計圖，並可與原告之目錄相對照，可以證明相關商品之開發，多係依據被告之想法落實至生產，如果被告有意不遵循原告發展集團企業之概念，而欲私下發展自己業務，大可不提供實體商品，自己進行攝影、印製目錄、架設網站等工作，更可以拓展獨家業務。
（八）再以原告委託攝影及被告印製目錄之價格兩相比較，原告委託攝影，只需支付一次費用，其於92年5 月拍攝第一輯目錄產品照片之費用，折合臺幣為3 萬7983元，然被告印刷第一輯目錄1500本之費用，即需要美金1875元，以當時之匯率33.4220 折算新臺幣之金額為6 萬2499元，幾乎為拍攝該攝影著作所需費用之一倍，姑且不論被告還支出部分目錄以DHL 之方式寄達及剩餘部分以海運送達之運費，原告甚且指示被告再印1500本，此費用與將第二次印刷之目錄寄抵原告之DHL 及海運費用，均係由被告負擔，故被告所主張當時雙方以相互分攤金額共同取得系爭攝影著作之使用權乙事，事實上對被告較為不利，以被告願意負擔較高額之費用配合原告發展「集團企業」之理念，當認被告確實取得使用系爭攝影著作之權利，應係合理可信。
（九）原告之請求已逾時效：原告自93年起即知悉被告架設有內容完全相同之網站，若認該舉對原告造成損害，則自原告於93年即知悉被告行為時起，亦逾著作權法第89之1 條之請求權時效。
（十）綜上，被告確實具有系爭攝影著作之使用權，此權利於原告代表人為被告登偉公司股東期間即已取得，且此以法人人格取得之權利，不因蜷川昌宏之退股而失去。故原告主張被告使用系爭攝影著作係屬侵權，應屬無由。退步言之，縱被告曾於雙方協議當時同意放棄部分攝影著作之使用，然既係被告自願放棄權利，被告何時失去使用權利，自應以被告主觀意志及客觀上放棄使用之時間點決定之。
（十一）爰聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、本院之判斷
一、兩造不爭執之事項：（見本院卷㈠第295 、296頁、本院卷
㈡第128頁）
（一）被告登偉公司之負責人為吳曼生。原告法定代理人蜷川昌宏原為被告公司之股東（被證1 ），出資50萬元，與吳曼生、林英國等人於91年4 月23日設立登記被告登偉公司，原做為原告公司之臺灣辦事處及設立大陸辦事處之據點。被告於經濟部國際貿易局將被告登偉公司廠商英文名稱登記為與原告相同之「ADO Corporation 」（被證2 ），惟原告公司與被告登偉公司之財務係各自獨立，93年7 月間蜷川昌宏之出資增至150 萬元（被證3） ，97年6 月，蜷川昌宏退出被告登偉公司之經營，而將其出資額150 萬元轉讓予被告吳曼生承受（被證4 ），於97年8 月11日變更登記（被證5 、被證6 ）。原證1 沿革中所載海外事業所ADO Corporation TAIWAN、原證2 封面所載ADO CORPORATION TAIWAN，即指被告登偉公司。
（二）系爭攝影著作係原告公司出資委託攝影師於日本完成。原告於93年為增印日文版型錄，將自行編輯、排版好之型錄電子檔，燒錄於光碟內委託被告在大陸印刷，第一輯型錄1140冊印刷完畢後，被告登偉公司運送至日本並向原告請款0 元（原證7 ）。
（三）兩造公司曾於97年11月18、19日協商，被告登偉公司並於97 年11 月28日以電子郵件通知原告公司：「依據11月18及19 號 的協商結果，本公司的網頁有貴公司logo的圖片已全部消除，現在，日文的網頁及英文的網頁裏都沒有貴公司logo的圖片」（被證14）。
（四）被告吳曼生使用系爭攝影著作於被告登偉公司網頁（網址為www.adonis.com.tw ），原告於98年8 月24日寄發律師函通知被告公司及負責人立即停止該行為（原證4 ），被告登偉公司98年8 月31日回覆不再使用網頁上之57張照片（原證5 ）。嗣於98年9 月8 日、98年10月13日（起訴狀誤載為2009年10月15日）經原告請求公證人親自體驗被告登偉公司之網頁資料，被告仍於其公司網頁上使用系爭攝影著作共160 張（原證6 公證書及原告所提附表一）。
二、得心證之理由：
（一）經查，原告主張系爭攝影著作係原告公司出資委託攝影師於日本完成一節，為被告所不爭執，已如前述，並有原告所提證明書影本及攝影費用單據影本、會計帳冊影本在卷可稽（見原證3 、13、14、15、16），而原告主張被告於登偉公司網站使用系爭攝影著作共160 張之事實，亦據其提出被告不爭執之附表一對照表為證，均堪信為真實。惟原告主張其為系爭攝影著作之著作人等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，爰審酌如下：
1、查，被告辯稱原告與被告登偉公司合作期間，係將被告登偉公司視為其集團之組成份子，被告將概念開發並生產實品後，由原告完成產品攝影，再交給被告登偉公司於大陸安排製版、印刷，完成後由被告登偉公司將日文版目錄海運至日本交給原告使用，費用部分，則協議由原告負擔攝影費用，被告登偉公司負擔排版及印刷費用，相互抵銷，不另請求，是不論系爭攝影著作係由何人出面委託拍攝，係由「ADO Corporation 」集團全體取得云云，固據其提出蜷川昌宏出具之函文影本、生產通知單影本、提單影本為證（見被證8 、9 、10），惟業經原告否認兩造曾協議由原告負擔攝影費用，被告負擔製版及印刷費用，相互抵銷而由兩造公司共同取得系爭攝影著作之約定；而原告主張其係因93年間有增印日文版第一輯型錄之需求，被告吳曼生並表示在大陸印刷費用較低，原告始委託被告在大陸印刷，並將排版好之型錄電子檔，燒錄於光碟內交付被告，待第一輯型錄1140冊印刷完畢後，由被告運送至日本並於93年7 月19日向原告請款0 元等情，亦有原告所提發票影本附卷可佐（見原證7 號），是依被告所提上開事證，僅足以證明被告曾印製並交付第一輯日文版型錄予原告，然兩造是否因此協議共有系爭攝影著作，尚難僅憑上開事證而為有利於被告之認定；再觀諸被告代為印製之第一輯型錄中，該系爭攝影著作係於92年5 月拍攝，並於92年3
月、6 月、10月支付攝影費一節，除有前開原證3 之證明書在卷可稽外，並有原告所提會計帳冊影本附卷可佐（見原證14），被告登偉公司係於93年5 月31日始通知中國採購辦事處辦理第一輯型錄之印製，距離原告最後支付攝影費用之時點已相隔至少7 個月以上，且若兩造有因分擔費用而共有系爭攝影著作160 張之約定，則何以被告僅負責印製第一輯之型錄，卻未再印製嗣後陸續拍攝完成之第二至四輯之型錄及折頁廣告中之系爭攝影著作，被告復未就此另舉證以實其說，則其辯稱亦為系爭攝影著作之著作人云云，尚無足採。
2、被告雖又辯稱其於網站使用系爭攝影著作，係雙方於合作期間，基於發展ADO Corporation 之概念，由日方設計網站之架構及內容，並交由被告吳曼生確認英文版內容後，由原告以交付光碟之方式，由被告直接依據該架構及內容（即所有的版面配置及使用系爭攝影著作之情形），聯繫網路公司於申請臺灣域名之後直接架設云云，並提出電子郵件為證（見被證15），惟依前開電子郵件之內容，原告係為架設自己之網站，始請被告吳曼生查核該網站英文資料有無錯誤，而原告雖不否認因被告詢問網站格式問題而將原告公司網站光碟資料寄予被告參考，惟不論該光碟資料是否含有系爭攝影著作，縱或含有系爭攝影著作，亦難以原告將其公司網站光碟資料寄予被告參考之行為，遽認原告有同意被告於登偉公司之網站使用系爭攝影著作之意思；且前開電子郵件之日期均在93年6 月間，斯時原告僅完成第一輯型錄之拍攝，被告亦未證明原告嗣後曾另行交付陸續完成之系爭攝影著作光碟予被告登偉公司使用，則被告辯稱原告指定被告登偉公司使用之目錄、網站均須與原告相同云云，亦無足採。此外，原告之法定代理人蜷川昌宏於97年6 月已退出被告登偉公司之經營，並於97年8
月11日完成出資轉讓之變更登記，已如前述，原告並主張其係因被告於97年10月間以傳真對原告公司客戶為營業行為，經原告客戶告知，原告始知悉被告於公司網站使用系爭攝影著作等語，則被告於蜷川昌宏97年6 月退出被告公司之經營前，被告是否已有使用系爭攝影著作之情事乙節，並未據被告提出相關資料以資佐證，復未提出原告於兩造公司合作期間曾同意被告使用系爭攝影著作共計160 張之積極證據，則被告辯稱其於雙方合作期間已取得系爭攝影著作之著作財產權，不因蜷川昌宏出讓持股而受影響云云，復無可採。
3、再者，原告主張其發現被告未經原告同意而使用系爭攝影著作後，曾於97年11月7 日寄發警告信予被告，警告信第一點即告知「被告未經原告許可擅自在被告公司網頁上使用原告公司之商標以及擅自使用型錄中之內容及照片」一節，業據其提出被告不爭執之警告信影本及中譯文為證（見原證9 ），而兩造曾於97年11月18日會商之錄音內容，其中就「それ以外のこと…ご自由にどう」之真意，兩造雖有不同之解釋（原告主張係「被告公司與林先生之關係如何處理為被告公司自由」，與本件系爭攝影著作之使用無關等語，被告則辯稱係「商標，除此以外，都是Andy自由使用」，可證被告除商標外，所有圖片及物品均可自由使用等語），惟觀諸兩造所提97年11月18日會商之中譯文內容，兩造於該日會商之時間非短，所談及之事務亦相當廣泛，且依被告所提譯文，原告於會商中亦已要求被告將網頁完全消除（見本院卷㈡第168 頁），則自難以原告於會商中簡短且語意不詳之一句話，即片面推測其有同意被告於公司網站使用系爭攝影著作之明示。
4、至於被告辯稱相關產品均係由被告開發，且保有相關產品指示工廠打樣、生產之設計圖云云，固據其提出樣品工程圖等資料為證，惟產品係由何人負責開發與系爭攝影著作著作人之認定尚屬無涉，被告既未就其有權使用系爭攝影著作一節另舉證以實其說，則其於公司網站使用如附表一之攝影著作，已侵害原告就該攝影著作之著作財產權。
5、另被告以被證15之電子郵件日期，認原告自93年起即知悉被告架設有內容完全相同之網站，辯稱原告已逾著作權法第89條之1 之請求權時效云云，惟已為原告所否認，而依前開被證15之電子郵件內容，並無法證明原告同意被告使用系爭攝影著作，亦無法證明原告是否知悉及被告於何時在公司網站使用系爭攝影著作，已如前述，再者，原告主張其係於97年10月15日收到客戶傳真資料後，始知悉被告於其公司網站使用系爭攝影著作等情，亦據其提出被告不爭執真正之傳真資料及中譯文為證（見原證8 、原證19），是原告於99年9 月20日提起本件訴訟，尚未逾著作權法第89條之1 所規定2 年之請求權時效，被告辯稱原告請求權已罹於時效云云，亦無足採。
（二）按所謂「姓名表示權」係指著作人於著作之原件或其重製物上或於著作公開發表時，有表示其本名、別名或不具名之決定權；又所謂「同一性保持權」係指著作人享有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目（如書名、文章名或題目、標題），致損害其名譽之權利。經查，原告主張被告於其公司網站張貼系爭攝影著作時，未標示著作人之姓名一節，固為被告所不爭執，惟被告於前開網站有何以文字表示渠等為該攝影著作之著作人，或以其本名或別名侵害原告之姓名表示權，抑或對系爭攝影著作有何以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目，致損害原告之名譽，侵害原告之同一性保持權等情事，未據原告有所主張及舉證，則被告於上開網頁使用系爭攝影著作而省略著作人姓名之行為，依一般社會通念，尚不致使真正著作人之著作遭受誤解為他人著作而有損害著作人利益之虞，原告復未另行舉證證明其人格權受有何損害，則原告以其著作人格權受有損害為由請求被告賠償，尚難憑採。
（三）次按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任，數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任；前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：依民法第216 條之規定請求，但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害；請求侵害人因侵害行為所得之利益，但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益；依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額，如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500 萬元，著作權法第88條定有明文。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條亦有明文。次按侵權行為賠償損害之請求權，乃在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第363 號民事判例參照）。而被害人依著作權法第88條第3 項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌定賠償額，亦應按侵害之情節定之（最高法院97年度臺上字第1552號民事判決參照）。又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項定有明文。而公司法第23條所謂公司業務之執行，係指公司負責人處理有關公司之事務而言（最高法院97年度臺上字第364 號民事判決參照）。公司法第23條所定公司負責人對於第三人之責任，乃基於法律之特別規定，異於一般侵權行為，就其侵害第三人之權利，原不以該董事有故意或過失為成立之條件（最高法院98年度臺上字第1857號民事判決參照）。另法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第28條亦有明文。
1、查，被告未經原告同意或授權，於其公司網站張貼系爭攝影著作，而侵害原告就系爭攝影著作之著作財產權，固如前述，惟被告利用系爭攝影著作之行為僅係作為輔助其營業之用，難以估算被告因此所得之利益，而原告亦非專以授權他人使用系爭攝影著作而收取授權金者，亦難以計算原告就系爭攝影著作之所得利益或所受損害，則原告主張其有不易依著作權法第88條第2 項規定證明其所受實際損害額之情事等語，尚堪採信。
2、次查，原告主張第一輯型錄攝影著作之拍攝費用為日幣537,075 元，依當時匯率折合新臺幣為163,639 元，第二輯型錄攝影著作之拍攝費用為日幣176,925 元，依當時匯率折合新臺幣為52,671元，第三輯型錄攝影著作之拍攝費用為日幣325,500 元，依當時匯率折合新臺幣為95,469元，第四輯型錄攝影著作之拍攝費用為日幣294,000 元，依當時匯率折合新臺幣為83,231元，折頁廣告2 張攝影著作之拍攝費用為日幣390,075 元，依當時匯率折合新臺幣為110,547 元，共計230 張攝影著作，支出攝影費用為505,557 元等情，有原告所提單據影本及會計帳冊資料影本在卷可佐（見原證13、14、15、16），茲審酌原告支出之上開費用，並斟酌被告於其公司網站上使用之攝影著作係上開230 張中之160 張等情狀，爰依著作權法第88條第3 項規定，酌定被告登偉公司之賠償額為350,000 元。又被告吳曼生為被告登偉公司之法定代理人，對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任，是原告請求被告吳曼生應與被告登偉公司負連帶賠償責任，亦有理由。
3、另被告係於其公司網站張貼系爭攝影著作，已如前述，則原告依著作權法第84條請求被告將附表一所示網址之系爭攝影著作刪除，已達其排除侵害之目的，是其另請求禁止被告重製、散布、公開傳輸如附表一所示之攝影著作，即無必要，不應准許。
（四）再按公平交易法第24條規定「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，係不公平競爭行為之概括規定，行為是否構成不公平競爭，可從行為人與交易相對人之交易行為，及市場上之效能競爭是否受到侵害加以判斷。事業如有以抄襲他人著名商品之外觀或表徵，積極攀附他人著名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，而有妨害市場之效能競爭之情形，其行為即有違反行為時公平交易法第24條之規定。亦即須事業以積極行為高度抄襲或故意引人誤認所銷售商品與被攀附者間有某種關係，始足認定之；倘事業之行為並無欺罔或顯失公平，亦對市場上之效能競爭無妨害，則無該法條之適用（最高行政法院92年度判字第1649號判決參照）。查，被告未經原告同意或授權，於其公司網站使用系爭攝影著作，固如前述，惟兩造間原有合作或協力關係一節，為兩造所不爭執，原告既未就被告有何積極攀附原告商譽之行為致有妨害市場效能競爭乙節另舉證以實其說，則僅依上開情節尚難逕認被告有何不當競爭之欺罔或顯失公平之行為，是原告依公平交易法第30條請求排除侵害，尚難憑採。
三、從而，原告請求被告連帶給付於350,000 元及自起訴狀繕本送達翌日（即99年9 月28日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
四、又本件原告勝訴部分，第二項所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款依職權宣告假執行，並依同法第392 條第2 項准被告供相當擔保金額後得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。中　　華　　民　　國　　100　 年　　8　　 月　　3　　 日智慧財產法院第三庭
法　官　林育幟
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　8　　 月　　4　　 日書記官　葉倩如