智慧財產及商業法院99年度民公訴字第6號

• 裁判案由: 公平交易法除去侵害等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 100 年 06 月 24 日
• 當事人: 大川實業有限公司、黃桂芳、詠璿國際有限公司

智慧財產法院民事判決
99年度民公訴字第6號原 告　 大川實業有限公司
法定代理人　 黃桂芳
訴訟代理人　 黃世瑋 律師
被 告　 詠璿國際有限公司
兼法定代理人　劉詠麟
共 同
訴訟代理人　 郭美絹 律師
上列當事人間公平交易法除去侵害等事件，本院於中華民國100
年6 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告詠璿國際有限公司、劉詠麟應連帶給付原告新臺幣陸萬捌仟柒佰貳拾元，暨自民國九十九年十一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告不得使用與附件所示之ADD ＋喀什米爾冠軍羊保濕舒壓潤膚乳液、ADD ＋喀什米爾冠軍羊潤膚淨化沐浴乳液之瓶身標籤與封口標籤相同或近似之外包裝標籤，在被告製造、販賣之商品或於網路網頁或其他廣告行為。
被告應連帶負擔費用，將本件判決書之案號、當事人及主文全文，以十四號字體版面刊登在中國時報A3版壹日。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決主文第一項得假執行。但被告於假執行程序實施前，以新臺幣陸萬捌仟柒佰貳拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。本件係公平交易法所生之第一審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院依法自有管轄權。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告公司成立於民國57年間，為個人生活用品之製造與銷售商。原告成立40餘年來，以舒妃（SOFEI ）、蕊米（
Leme me ）、貝康（PetWell ）、蕾舒法克（La Focus）等品牌系列產品行銷國內外。原告經長時間研發與改良，並於97年10月間於市面上推出「ADD ＋喀什米爾冠軍羊保濕舒壓潤膚乳液」、「ADD ＋喀什米爾冠軍羊潤膚淨化沐浴乳液」等系列商品（下稱ADD 商品），「ADD ＋」並經原告於89年間向經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請註冊為第953821號商標。ADD 商品成分富含羊奶、羊毛脂等多種天然溫和成分，其品質優良，而按壓瓶容器美觀、大方及包裝別緻，自上市迄今廣受相關消費者愛用與肯定。原告於「PC HOME 」、「Yahoo!奇摩」、「GO HAPPY線上快樂購」、「Pay Easy」等購物網站，均有刊登商品照片及銷售訊息，以進行商品銷售，並在東森電視購物頻道之不同時段，進行商品之推介與銷售，並於國內各大藥局、藥粧生活用品商店、屈臣氏藥粧複合商店等實體通路銷售。
（二）原告在坊間實體通路發現，由被告詠璿國際有限公司（下稱詠璿公司）所製造、販賣之「艾柔保濕舒壓潤膚乳液」、「艾柔橙花美白潤膚乳液」等商品（下稱系爭商品），竟使用與ADD 商品完全相同之按壓瓶容器、山羊頭同心圓圈標識。且同心圓圈間之英文：「CASHMERE GOAT'S MILK」、品名文字敘述「Moisturizing Relax Body Lotion」、英文說明文字「This product is from champion Cash-mere goat's milk and lanolin. The goat shave secr-etion the milk both nutrition and pure that becau-se it has pure water and not any nucleon pollutio-n」、「SKIN CARE 」標示、瓶蓋封條貼紙之英文文字「THE GOAT IS COMES FROM CHAMPION VARIETY OF THECASH-MERE 」、瓶蓋圓形標籤之「SKIN」、「APPROVAL」等文字（下稱系爭英文文字）之內容、編排方式、商品標籤及瓶蓋封條貼紙之配色等識別商品來源之重要特徵，均與ADD 商品之外包裝完全相同。足認系爭商品之按壓瓶容器與外包裝標籤，係襲自原告自行設計，並使用於ADD 商品之按壓瓶容器與外包裝標籤設計。
（三）被告上開抄襲事實，原告前於98年12月16日委請律師以泰禹律字第20091216-1號律師函通知被告，並要求被告於函達之日起10日內，將系爭商品下架與停止販賣，並與原告協商相關和解事宜，詎被告置之不理，並持續販賣系爭商品。原告為此向行政院公平交易委員會（下稱公平會）提出被告違反公平交易法第20條第1 項第1 款、第24條規定之檢舉。經公平會調查結果，雖認ADD 商品不合於公平交易法第20條規定之要件，惟被告違反公平交易法第24 條
規定，並作成公處字第099104號處分（下稱系爭公平會處分），命被告應停止其違法行為，並科處被告新臺幣（下同）20萬元罰鍰。
（四）綜上所述，被告不自行構思與創作，意圖利用原告及其商品在市場上之知名度與形象，以ADD 商品為抄襲對象，企圖使相關消費者產生相同品質功效、來源或關連性之聯想，以增進系爭商品之銷貨數量，係不公平之搭便車行為，企圖致相關消費者對原告與被告之商品陷於混淆誤認，已侵害原告之權益。被告之行為係違反公平交易法第24條規定，原告自得依公平交易法第30條規定，訴請本院命被告除去其侵害。且被告有持續侵害之虞，原告並請求防止之。爰依公平交易法第31條、民法第184 條第1 項前段、第2 項等規定，請求被告詠璿公司對原告負損害賠償責任。因被告劉詠麟為被告詠璿公司之法定代理人，未盡其善良管理人之注意義務，原告得依公平交易法第31條、民法第184 條、第28條及公司法第23條第2 項之規定，訴請被告對原告連帶負損害賠償責任。
（五）被告在接獲原告律師函與公平會處分書後，依然持續為侵害原告之行為，原告先於99年10月間，發現系爭商品在全省小北百貨進行促銷廣告，嗣於99年12月間於臺南市○○路之小北百貨購得系爭商品。被告以故意方式持續侵害原告權益，原告得依公平交易法第32條第1 項規定，請求損害額3 倍以下之賠償，即請求被告賠償150 萬元（計算式：50萬元×3 倍）。原告為被告違法行為之被害人，得依
公平交易法第34條規定請求判命被告負擔費用，將判決書內容登載新聞紙。並聲明求為判決：1.被告不得使用與附件所示之ADD 商品外包裝標籤（包括瓶身標籤與封口標籤）相同或近似之外包裝標籤於其製造、販賣之商品或於網路網頁或其他傳播媒體為廣告、推介之行為。2.被告應連帶給付原告150 萬元，暨自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨原告願供擔保請准宣告假執行。3.被告應連帶負擔費用將本件民事判決書當事人欄及主文內容以14號字體刊登於自由時報、蘋果日報或中國時報之其中一報全國版下半頁1 日。
二、被告辯稱：
（一）被告詠璿公司前於98年12月16日，雖接獲原告律師撰發之泰禹律字第20091216-1號函，惟函中並無相關消費者對商品來源混淆之事證。因系爭商品有完整之商品來源標識，其內容與ADD 系列商品不同，不可能發生混淆，故被告詠璿公司委由律師於98年12月25日以卓法中（98）字第98039 號函覆原告，要求原告提供相關事證，俾於被告評估，並為適切之作為。原告亦未依公平會所頒佈之行政院公平交易委員會對於公平交易法第20條案件之處理原則第3 點、第10點第1 項第7 款、第6 點及行政院公平交易委員會處理當事人所提供市場調查報告之評估要項等規定函覆被告。
（二）系爭公平會處分雖認定ADD 商品，難認具有識別力或已因其長期繼續之使用，使相關事業或消費者認知並將之與其商品或服務來源產生聯想，而構成公平交易法第20條所稱之表徵，是難謂被告違反公平交易法第20條第1 項第1 款規定。系爭商品雖尚未達公平交易法第20條之構成要件，然顯已達高度抄襲之程度，而雙方之商品處於同一商品競爭市場，系爭商品抄襲之結果，足以使交易相對人誤以為兩者屬同一來源或同系列商品，為榨取他人努力以推展自己商品之顯失公平行為，認定被告詠璿公司違反公平交易法第24條規定。惟ADD 商品表徵不具表彰商品來源功能，消費者未對商品來源產生誤認，故公平會處分理由前後明顯矛盾。再者，依公平會於94年2 月24日發布之行政院公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則第7
點「判斷顯失公平應考量事項」中關於「高度抄襲」之說明，判斷高度抄襲應綜合考量：1.抄襲是否達完全一致或高度近似之程度；2.抄襲人所付出之努力成本與因而取得之競爭優勢或利益之關聯性及相當性；3.遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性及占有狀態。因公平會於判認有高度近似時，未依法就上揭事項而為調查與判斷，且認定被告詠璿公司違反公平交易法第24條，僅以系爭商品外包裝標籤高度近似於ADD 商品為理由，未針對前揭處理原則中所規範之綜合考量事項為調查與認定，有應調查而未調查及理由不備之違法。甚者，依前揭處理原則第7 點「判斷顯失公平應考量事項」中「榨取他人努力成果」之說明，為判斷是否違法應考量：1.遭攀附或高度抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力，其於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所榨取；2.其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果等。依系爭公平會處分書，公平會認定ADD 商品因表徵廣告及銷量太小，行銷時間不長，無從形成消費者與商品來源之聯想關係。故就ADD 商品廣告、銷量及行銷時間而言，未產生所謂巿場經濟利益，更遑論被告有利益之榨取。是本件經公平會調查，並無交易相對人曾誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之情事，系爭公平會之處分，顯有悖於前揭處理原則。因被告無端遭紛爭，故未另提起救濟而繳納罰鍰，不得以此推定系爭公平處分為合法，亦不得採為判決依據。
（三）原告未依法舉證其所受損害，縱原告提出相關出貨資料，仍須就本件因果關係之存在負舉證之責。依系爭公平會處分書所載，原告銷售其商品自97年10月間起，投入之廣告費用僅為147,033 元。退步言，縱被告詠璿公司有系爭公平會處分書所載榨取他人努力，以推展自己商品之顯失公平之行為，其有因果關係者，亦僅原告所支出之廣告費用147,033 元。ADD 商品銷售額97年度為1,316,812 元、98年度為9,733,665 元。被告詠璿公司於98年初開始販售系爭商品，相較原告97年、98年之商品銷售金額，ADD 商品年度成長約7.4 倍，倘被告詠璿公司之行為有致生原告受有業務減損或消費混淆之損害，ADD 商品銷售額不應有提升之情事，故原告請求之損害賠償金額，不僅過於誇大，亦與事實不符。嗣被告自98年銷售系爭商品起，至99年2
月全面下架止，計銷售8,000 瓶，每瓶單價45元，銷售額為36萬元。系爭商品之乳液配方成本單價，每公斤為48.41 元，每瓶0.465 公斤，每瓶內料成本為22.51 元。而瓶器費每瓶為4.2 元，押頭費每瓶5.5 元，紙標費用每瓶為1.95元，計11.65 元。就營業費用而言，其有辦公人員薪資、水電費、運輸費用、消毒費用等，依據被告99年營利事業所得稅結算申報書中營業費用率為營業額之14.06%，故以系爭商品銷售額349,920 元計算，營業必要費用約為49 ,198 元。至於稅額部分，每瓶應再扣除銷售5%稅金後，以每瓶45元計算，依此每瓶被告應再扣除2.25元。準此，銷售額扣除5%稅金、營業費用、成本等費用，被告僅獲利17 ,598 元。再者，倘依營利事業各業所得額同業利潤標準表，被告商品係屬洗髮精類別，以純益率標準6%計算，縱使本院認定被告侵害原告之權利，被告最多僅獲得21,600元之利潤。加上被告下架、回收及改包裝等費用，已呈虧損現象。
（四）系爭商品除有使用自己註冊之「艾柔」商標外，押頭部分係被告向集泉塑膠工業股份有限公司（下稱集泉公司）所購買，而瓶身部分則是向建國塑膠工業股份有限公司（下稱建國公司）所購得，均由該等公司所提供之樣品中隨機選擇組合，無主觀故意。縱使該等公司確係由原告提供設計而製造者，惟被告詠璿公司不可能知悉其內部關係，且該二公司亦未受原告限制而得向任何人販賣。而「羊頭圖」部分，係因產品所使用之原料，包含有山羊奶及羊毛脂成份，而其山羊品種又為Cashmere，始以該品種羊頭圖樣置中；外環繞Cashmere Goat's Milk等文字、標籤圖文設計佈局，是仿自加拿大CANUS 肯拿士公司相關商品之設計概念；「羊頭圖外環繞Cashmere Goat's Milk等文字」部分，主要係仿自She's 山羊奶系列沁涼暢快沐浴乳，暨其他相關商品設計概念。「押頭封條」部分，主要仿自Bour-bon威士忌、克里特大地橄欖油，暨其他相關商品設計概念；「圖下長方框內Moisturizing Relax Body Lotion等品名」、「側邊功能、成份等文字說明部分」部分，係屬產品說明必要記載事項，故無設計理念可言，亦與ADD 列商品標示內容不同。故系爭商品以國外產品作為包裝參考，非故意抄襲ADD 商品。而被告詠璿公司亦於99年2 月間起，通知大盤商許俊生將被告產品全面自小北百貨下架，並取消封口標籤包裝標示，並於同年10月間即全面變更商品包裝外觀，並已繳納公平會所處之罰鍰，顯無故意甚明。原告提出之廣告文宣，不僅無標示製作日期，且係第三人所製作之文書，並非被告詠璿公司所製作。因公平交易法第30條規定係以事業對象，被告劉詠麟雖為被告詠璿公司之負責人，惟其並非公平交易法第2 條所指稱之事業，故原告請求被告劉詠麟應負連帶責任，與法未合。並請求駁回原告之訴，暨如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、整理與協議簡化爭點：
按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款定有明文。法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。茲說明如後：
（一）兩造不爭執之事實有（見本院卷第228 至230 、260 至262 、268 頁）：1.被告詠璿公司為製造與銷售系爭商品之廠商。2.系爭商品所使用之白色四角瓶身、淺咖啡色扁平造型按壓頭，均與ADD 商品相同，係分別向建國公司、集泉公司購買（見公平會第1 號卷宗第225 至229 頁）。3.系爭商品之瓶身標籤為包圍山羊頭之同心圓圈標識，同心圓圈內左、右兩側各有一站立小山羊造型。而瓶身上之系爭英文文字之內容與排版，圓圈羊頭標識左側2 個小圓點及右側1 個小圓點，暨封口標籤之系爭文字，均與ADD 商品瓶身與封口之文字內容、佈局、大小、排列、顏色等項目相同，且兩者商品「封口標籤」上所載：「THE GOAT
IS CO -MES FROM CHAMPION VARIETY OF THECASHMERE 」等英文文法錯誤處相同，詳如原證4 、8 、9 所示（見本院卷第46至49、67至74頁）。4.原告前於98年12月16日委請律師發函通知被告，其所銷售之系爭商品所使用之外包裝有違反公平交易法之虞，並要求被告詠璿公司將系爭商品下架、停止販賣（見本院卷第139 至149 之被證1 ）。5.被告詠璿公司前於98年12月25日委由律師以卓法中（98）字第98039 號函函覆原告（見本院卷第150 至153 頁之被證2 ）。6.公平會經調查後，認定系爭商品外觀，顯係高度抄襲ADD 商品外觀，違反公平交易法第24條規定，並作成系爭公平會處分，命被告詠璿公司應停止其違法行為外，並科處被告詠璿公司20萬元罰鍰，該處分已告確定，被告已繳納罰鍰（見本院卷第88至92頁之原證12）。7.兩造對公平會仿冒行為檢舉案卷宗無意見，依公平會卷宗所示，被告自98至99年間，計銷售系爭商品8,000 瓶，每瓶單價45元，總銷售額計36萬元（見本院卷第268 、279 頁）。
（二）兩造主要爭點有（見本院卷第230 至240 、262 至263 頁）：1.被告詠璿公司之行為是否違反公平交易法第24條規定？2.原告是否因被告之行為受有損害？倘原告受有損害，其損害賠償額應為若干？3.原告得否向被告劉永麟請求損害賠償？4.原告各項聲明請求是否適當而應予准許？準此，本院參諸上揭爭點，首應探究被告詠璿公司之行為是否違反公平交易法第24條之規定？如有違反者，依序認定原告行使公平交易法第30條之禁止請求權、第31條與第32條第1 項之損害賠償請求權、第34條之登報請求權，是否有理？被告間就損害賠償與登報費用是否應連帶負責？
參、得心證之理由：
一、概括禁止條款：
按除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，公平交易法第24條定有明文。事業以攀附他人聲譽或不當仿襲他人商品外觀，以他人外觀設計與行銷投入，即屬謀取他人努力成果之行為，不符合商業競爭倫理，縱使未違反公平交易法第20條之規定，惟對於被仿襲之事業言，亦造成相當之損害，違反市場公平競爭與交易秩序機制（參照最高行政法院94年度判字第479 號、95年度判字第808 號判決）。原告主張系爭商品之按壓瓶容器與外包裝標籤，係抄襲ADD 商品而來，是被告違反公平交易法第24條規定等語。被告抗辯稱ADD 商品表徵不具表彰商品來源功能，相關消費者未對商品來源產生誤認云云。職是，本院自應審究被告詠璿公司之商品抄襲ADD 商品，是否違反公平交易法第24條。茲論述如後：
（一）按本法所稱事業如下：1.公司；2.獨資或合夥之工商行號；3.同業公會；4.其他提供商品或服務從事交易之人或團體。公平交易法第2 條定有明文。原告以舒妃（SOFEI)商標行銷商品，並於市面銷售ADD 商品，「ADD ＋」並經申請註冊為第953821號商標在案等事實，業具原告提出公司網頁資料及商標註冊資料等件為證（見本院卷第20至45頁之原證1 至3 ）。是原告在市場上提供ADD 商品予相關消費者。而被告詠璿公司為有限公司，此為兩造所不爭執，故被告詠璿公司為公平交易法第2 條第1 款所規範之事業，其提供系爭商品從事交易之行為，即有公平交易法之適用。
（二）判斷事業之高度抄襲行為，是否以顯失公平方法從事競爭交易，而有榨取他事業努力成果與不符合商業競爭倫理之情事，應判斷因素有：1.抄襲是否達完全一致或高度近似之程度；2.抄襲人所付出之努力成本與因而取得之競爭優勢或利益之關聯性及相當性；3.遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性及占有狀態。而判斷榨取他人努力成果，應審酌事項有：1.遭攀附或高度抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力，其於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所榨取；2.其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果（參照公平會94年2 月24日發布之行政院公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則第7 點）。經查：
1.原告主張原告ADD 商品與被告詠璿公司系爭商品，均為尺寸相同之白色四角型瓶身，均採用淺咖啡色之扁平造型之按壓頭，而該等瓶身容器及壓頭，均係分別向製造廠商懋得公司及集泉公司購買，產品代號為Z600347 之瓶身容器及產品代號為DP316 之壓頭商品，是兩造之商品外包裝相同。而系爭商品之瓶身標籤，為包圍山羊頭之同心圓圈標識，同心圓圈內左、右兩側各有一站立小山羊造型，瓶身與瓶蓋封條貼紙所載之系爭英文文字，其文字內容佈局、字體大小、設色等事項，其與ADD 商品有高度近似或完全一致之情事。參諸系爭商品之瓶蓋處封口圓形標籤，除無原告「ADD+」商標外，其餘所載之「SKIN」英文字樣，兩同心圓圈間以「APPROVAL」英文文字圍繞，暨自瓶蓋延伸至瓶身印有「THE GOAT IS COMES FROM CHAMPION VARIET-Y OF THECASHMERE 」英文文字內容與文法錯誤處，均與ADD 商品相同，且設色、字體及排列設置等事項有高度近似。業具原告提出ADD 商品產品外觀照片、ADD 商品網路銷售資料、ADD 商品在東森購物電視頻道側錄畫面之DVD
光碟與畫面拍攝照片、系爭商品外觀照片及公平會公處字第099104號處分等件為證（見本院卷第46至49、51至74、88至92頁之原證4 、6 至9 、12）。復為被告所不爭執，經本院向公平會調閱被告詠璿公司違反公平法卷宗，查明屬實。準此，足證被告詠璿公司系爭商品之按壓瓶容器與外包裝標籤，均有高度抄襲原告ADD 商品之情事。
2.被告詠璿公司系爭商品高度抄襲原告ADD 商品，表示ADD
商品具有相當之市場價值，而兩造商品處於同一商品競爭市場，被告未思積極區隔兩造之商品，從事高度抄襲ADD
商品外觀。因兩造商品屬保濕舒壓潤膚乳液與潤膚淨化沐浴乳液等日常消費品，就普通消費者而言，其購買商品之注意程度較低，故系爭商品外觀抄襲ADD 商品之結果，足以產生使交易相對人誤以為兩者屬同一來源或同系列商品之效果，易產生相同或近似之印象，自有混淆誤認商品之情事。
3.ADD 商品自97年11月間起在PC HOME 網站、Yahoo!奇摩網站、東森電視購物頻道及各大藥局對外行銷，97年銷售額1,316,812 元、98年銷售額9,373,665 元、99年1 月至6
月銷售額261,551 元，98年至99年廣告費147,033 元等事實，此有系爭公平會處分附卷可證（見本院卷第91頁）。足證原告已投入相當程度之努力，積極推銷ADD 商品，其於市場上擁有一定之經濟利益，而遭系爭商品所攀附，藉此在市場行銷。
4.綜上所陳，被告詠璿公司不進行系爭商品之外觀設計，以作為提昇其競爭優勢或地位之方法，反以高度抄襲ADD 商品之獨特外型，藉以攀附ADD 商品外觀與其廣告效果，從事系爭商品行銷，致交易相對人誤以為系爭商品屬ADD 商品同一來源或同系列商品，該高度抄襲行為係榨取原告努力，以求推展系爭商品之顯失公平行為，對ADD 商品市場之整體交易秩序與市場占有造成損害，具有商業競爭倫理之可非難性，足以影響公平競爭賴以維繫之交易秩序，核屬違反公平交易法第24條規定，洵堪認定。
二、禁止請求權：
按事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之，公平交易法第30條定有明文。原告主張被告不得使用與附件所示之ADD 商品外包裝標籤相同或近似外包裝標籤等語。被告否認有上開行為云云。職是，兩造爭執在於原告是否得禁止被告使用相同或近似ADD 商品之外包裝標籤。本院自應審究原告行使禁止請求權是否有理由。茲論述如後：
（一）禁止請求權具有事先迅速制止侵害行為及防範侵害行為於未然之功能，對於被害人之保護較為周密，可減免其損害之發生或擴大。因排除侵害及防止侵害請求權，僅要有侵害或侵害之虞等事實發生，即可主張之，故不考慮其主觀可歸責之要素，是不以行為人有故意或過失為要件。而禁止請求權於侵害停止或危險消滅時消滅，其係以現在及將來之侵害為對象，僅要有侵害或危險存在，被害人均得對行為人行使禁止請求權，故無時效消滅之適用。
（二）禁止請求權之排他態樣可分排除侵害請求權及防止侵害請求權。被告詠璿公司高度抄襲ADD 商品之外型，作為系爭商品之外型，藉以攀附ADD 商品外觀與其廣告效果，並在市場從事系爭商品之行銷，其違反公平交易法第24條規定，既如前述。故被告違反公平交易法第24條之行為業經發生，原告自得行使排除侵害請求權，請求被告停止抄襲ADD商品外觀與銷售系爭商品等侵害行為。
（三）有鑑於被告自98年銷售系爭商品起至99年2 月間止，計銷售系爭商品達8,000 瓶（見公平會卷二第461 頁之陳述紀錄），並為兩造所不爭執。足見系爭商品在市場之銷售數量甚鉅，縱使被告抗辯稱系爭商品已下架與變更包裝等情屬實，然衡諸常情，市場上應尚存有系爭商品，故就現有既存之危險狀況加以判斷，ADD 商品外觀在客觀上，被侵害之可能性極大，其有事先加以防範之必要者，原告自得行使防止侵害請求權，防止侵害發生。準此，原告對被告行使禁止請求權，為有理由，本院判決如主文第2 項所示。
三、損害賠償請求權：
按事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。法院因第31條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之3 倍。侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。公平交易法第31條、第32條及公司法第23條第2 項分別定有明文。原告主張被告故意持續侵害原告權益，請求被告連帶賠償150 萬元等語。被告抗辯稱依營利事業各業所得額同業利潤標準表，系爭商品屬洗髮精類別，以純益率標準6%計算，被告至多獲得21,600元之利潤，被告劉詠麟非公平交易法第2 條所指稱之事業，原告不得請求被告劉詠麟應負連帶責任云云。職是，本院自應依序審究被告詠璿公司是否故意違反公平交易法第24條之規定？被告詠璿公司所受利益數額？被告間是否應負連帶賠償責任？茲論述如後：
（一）原告前於98年12月16日委請律師發函通知被告，其所銷售之系爭商品所使用之外包裝有違反公平交易法之虞，並要求被告詠璿公司將系爭商品下架、停止販賣。被告詠璿公為此於98年12月25日委由律師以卓法中（98）字第98039
號函回覆原告等事實（見本院卷第139 至153 頁之被證1
、2 ）。並為兩造所不爭執。從而，原告前於98年12月間通知系爭商品所使用之外包裝有違反公平交易法，請求被告詠璿公司將停止販賣系爭商品。倘被告詠璿公司於收悉原告上開通知函後，仍繼續販賣系爭商品，則有故意之主觀要件甚明；反之，原告有請求經銷商將系爭商品下架，即難謂其有故意違反公平交易法之行為，原告自應證明被告詠璿公司有故意之主觀要件，始得令被告詠璿公司負故意責任。申言之，兩造商品處於同一商品競爭市場，而智慧財產侵權已成為現代企業經營所應面臨之風險下，事業於從事生產、製造與銷售之際，較諸以往而言，事業實應負有更高之風險意識與注意義務，避免侵害他人之智慧財產權。對於具有一般風險意識之事業以論，其從事生產、銷售行為之際，自應就其所製造或銷售之商品作最低限度之查證，倘未查證者，即有過失，倘經查證有違反公平交易法之情事，仍繼續違反之，則有故意至明。經查：
1.證人許俊生到庭結證稱：其為被告公司之下游廠商，系爭商品於99年2 、3 月間有回收與下架，下架後退回被告工廠，由被告重新改包裝後，再交給其公司鋪貨，重新上架時間約2 個月，其數量較前為少。因原告有發聲明予賣場指稱系爭商品有爭議，故其他賣場亦有下架與退貨予被告。全省賣場均有下架，包括小北百貨，被告公司有通知小北百貨，小北百貨總公司有通知各分店，包括原證14第之統一發票所載銷售點，亦有進行回收。除兩造使用ADD 商品包裝外，諸多廠商均有使用該包裝，該包裝產品最早係由國外進口等語（見本院卷第277 至279 頁之本院100 年5 月3 日言詞辯論期日筆錄第1 至3 頁）。
2.參諸證人許俊生上開證言可知，被告有通知全省賣場，將系爭商品下架，其包括小北百貨，原告提出之統一發票所載銷售點，均有進行回收。許俊生為被告詠璿公司之下游廠商，系爭商品已於99年2 月至3 月間回收與下架，下架後退回被告詠璿公司，由被告詠璿公司重新改包裝後，再交予證人銷售，有諸多廠商使用該包裝。準此，被告詠璿公司事先雖因過失而不知其使用ADD 商品外觀，嗣經原告於98年12月間通知有違反公平交易法之後，繼而於99年2
月間通知經銷廠商將系爭商品下架，並回收系爭商品另行重新包裝。被告既然願意耗費人力與時間進行回收系爭產品，足徵被告詠璿公司無故意違反公平交易法第24條之故意行為至明。原告雖主張被告詠璿公司有故意違反公平交易法第24條之行為云云，然未舉證以實其說，故其主張被告詠璿公司應負公平交易法第32條第1 項之懲罰性損害賠償責任云云，即非可採。
（二）審視公平會卷宗事證可知，被告自98年至99年間，計銷售系爭商品8,000 瓶，每瓶單價45元，總銷售額計36萬元之事實。兩造對上開事實復不爭執（見本院卷第268 、279
頁）。原告主張被告詠璿公司因違反公平交易法而受有利益，至少有36萬元等語。被告抗辯稱扣除必要費用、成本及回收支出等費用，並無獲利可言云云。經查：
1.按法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書。而當事人有提出商業帳簿之義務，當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。民事訴訟法第343 條、第344 條第1 項第4 款及第345 條分別定有明文。因公平交易法雖無我國專利法專利法第85條第1 項第2 款後段、商標法第63條第1 項第2 款後段、著作法第88條第2 項第2 款後段等規定，就成本及必要費用之舉證責任，採舉證責任倒置之原則，權利人無須證明之，應由侵害人舉證，倘侵害人不能就其成本或必要費用舉證以實其說，得以銷售該項物品之全部收入，作為所得利益之基準。故原告不得逕以被告詠璿公司銷售系爭商品之36萬元收入，作為侵害行為所得利益。準此，原告固應舉證證明被告詠璿公司所得利益。然被告製造與銷售系爭商品之成本資料，其屬商業帳簿，為證明被告侵害行為所得利益之重要文書，是本院依據原告之聲請，以裁定命被告提出上開商業帳簿（見本院卷第295 頁）。
2.所謂侵害行為所得利益者，係指加害人因侵害所得之毛利，扣除實施專利侵害行為所需之成本與必要費用後，其所獲得之淨利，作為加害人應賠償之數額。生產成本之範圍分為固定成本與變動成本。被告依據本院100 年5 月13日裁定，提出製造與銷售系爭商品之成本資料。本院先就變動成本以觀，其中乳液配方之成本單價為每公斤48.41 元，每瓶0.465 公斤，每瓶內料成本為22.51 元（見本院卷第306 至312 頁之被證10）。而瓶器費每瓶為4.2 元，押頭費每瓶5.5 元，紙標費用每瓶為1.95元（見本院卷第313 至315 頁之被證11）。因被告為銷售貨物之營業人，依據加值型及非加值型營業稅法第2 條第1 款之規定，其為營業稅之納稅義務人，故系爭商品每瓶應扣除5%之營業稅後，以每瓶45元計算，每瓶營業稅為2.25元。準此，系爭商品每瓶之成本計36.41 元（計算式：內料22.51 元＋瓶器4.2 元＋押頭5.5 元＋紙標1.95元＋營業稅2.25元），故每瓶系爭商品扣除成本後，被告所得利益為8.59元（計算式：45元－36.41 元），是被告製造與銷售系爭商品所得利益計68,720元（計算式：8,000 瓶×8.59元）。
3.因固定成本不隨產量之變動而變，其數值為固定，故計算因侵害專利權所受之損害，而進行成本分析時，僅需扣除該額外銷售所需之變動成本，不應將固定成本計入成本項目。被告雖抗辯稱系爭商品之固定成本即營業費用部分，包含辦公人員薪資、水電費、運輸費用及消毒費用等，依據營業費用率計算，製造與銷售系爭商品之營業必要費用為49,198元，應自侵害所得扣除之云云，並提出被告99年營利事業所得稅結算申報書為憑（見本院卷第316 頁之被證12）。然揆諸前揭說明，違反公平交易法所得利益時，僅需扣除變動成本，不應扣除固定成本，是被告抗辯稱其所得利益應扣除固定成本云云，即不足為憑。
四、登報請求權：
按被害人依本法之規定，向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙，公平交易法第34條定有明文。原告主張被告之違反公平交易法而販賣系爭商品，原告請求將本件判決書之當事人及主文內容刊登在數家報紙等語。職是，本院自應審究本件判決有無登報之必要？倘有必要者，其登載之範圍為何？茲論述如後：
（一）被告違反公平交易法第24條之損害賠償額與支出判決書之登報費用，兩者均屬被告應負之民事連帶責任，而命被告登報之功能在於回復原告之信譽，僅要將被告違反公平交易法與應負之損害賠償責任等事實，登報公諸於社會，即可保障商標人之人格權，自無須刊登判決全文或多家報社。故登報費用與侵害商標權所生之損害賠償間，兩者必須相當，始符合公平原則。因所謂適當之處分，應係指該處分在客觀上足以回復被害人之信譽，且屬必要者而言。故公平交易法第34條僅規定被害人得請求登報，法院應審酌具體個案情節判斷是否有必要（參照司法院大法官釋字第656 號解釋、最高法院99年度臺上字第1259號民事判決、臺灣高等法院臺中分院97年度抗字第232 號民事裁定）。（二）本院認為兩造公司均為有限公司之事業體，其屬中小型之經營規模，縱認被告違反公平交易法之行為，致原告信譽受侵害，被告僅將本件判決書之案號、當事人及主文全文，以14號字體版面刊登在中國時報A3版1 日，將其違反公平交易法之情事公諸於社會，即可保障與回復原告之信譽。職是，原告之登報請求權於此範圍內，即屬合理適當，應予准許，本院判決如主文第3 項所示；逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
五、被告之連帶賠償責任：
按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項定有明文。被告詠璿公司製造與販賣違反公平交易法之系爭商品，被告劉詠麟為被告詠璿公司之負責人，此為兩造所不爭執。被告劉詠麟執行被告詠璿公司之業務，因製造與銷售系爭商品而違反公平交易法，致侵害原告之權利，造成原告受有損害，揆諸前揭規定，被告詠璿公司與劉詠麟應對原告負連帶損害賠償責任。
六、綜上所述，原告依據依公平交易法第31條、民法第184 條第1 項前段、第28條及公司法第23條第2 項等規定，請求被告給付68,720元及自起訴狀繕本送達翌日即99年11月18日起（見本院卷第113 頁之送達回證）至清償日止，按年息5%計算之利息，如主文第1 項所示；如主文第2 項所示之禁止侵害方式；暨如主文第3 項所示之登報內容，均為有理由，應予准許。逾此範圍為無理由，應予駁回。
七、按所命給付之金額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文。本件兩造均陳明願供擔保，請准就損害賠償金額部分宣告假執行或免為假執行之宣告。經核本判決主文第1 項之原告勝訴部分，為未逾50萬元之判決，爰依前開規定，依職權宣告假執行，並依聲請宣告被告得供擔保免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併應予駁回。
八、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用。民事訴訟法第79條、第85條第1
項分別定有明文。本件係因被告違反公平交易法所生損害賠償爭議事件，經審理被告確實有違反公平交易法之情事。本院雖為原告部分損害賠償金額之敗訴判決，然本件訴訟肇始於被告違反公平交易法而侵害原告之權利，參諸原告之訴第2 項聲明為禁止侵害請求權、第1 項聲明為損害賠償請求權，原告據以請求之訴訟標的法律關係，均基於被告違反公平交易法所生，該等請求間有主從關係存在，聲明第2 項為主請求，而第1 項為附請求，既然原告主請求全部勝訴，經本院審酌本件情節，應命被告連帶負擔全部訴訟費用為合理。九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100 　年　　6 　　月　 24　 日智慧財產法院第三庭
法　官　林洲富
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　100 　年　　6 　　月　 24 　日書記官　吳羚榛
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