99年度民商上字第11號｜智財：侵害商標權有關財產權爭議｜裁判日期：100 年 08 月 04 日

智慧財產法院民事判決 99年度民商上字第11號上訴人　陳寶珠訴訟代理人　邱南英律師被上訴人富山檀香股份有限公司被上訴人煌大貿易股份有限公司兼上二人法定代理人　鄭戴阿香被上訴人翁櫻真即富美香行戴振元即富阜金香舖吳韋樺即富香金香舖上六人共同訴訟代理人郭明進被上訴人富之香有限公司兼法定代理人　郭明進被上訴人上奇檀香企業有限公司兼法定代理人　鄭博文被上訴人陳俞蓁即富升金香舖鄭全成即富之成金紙行王玉蘭即岡山檀香行陳義文即富山香行張世昌即富山香行上七人共同訴訟代理人　王立興參　加　人經濟部智慧財產局法定代理人王美花（局長）訴訟代理人林政憓上列當事人間請求侵害商標權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國99年9 月21日本院99年度民商訴字第10號第一審判決提起上訴，本院於100年7 月14日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。經查，本件上訴人起訴聲明請求：㈠被告富山檀香股份有限公司（下稱富山公司）、鄭戴阿香、上奇公司、鄭博文及煌大貿易股份有限公司（下稱煌大公司）應連帶賠償上訴人新台幣（下同）181,200 元及自訴狀送達之日起，按週年利率5%計算利息。㈡被上訴人富山公司、鄭戴阿香、上奇檀香企業有限公司（下稱上奇公司）、鄭博文及被上訴人富升金香舖即陳俞蓁應連帶賠償上訴人181,200 元及自訴狀送達之日起，按週年利率5%計算利息。㈢被上訴人富山公司、鄭戴阿香、上奇公司、鄭博文及富美香行即翁櫻真應連帶賠償上訴人181,200 元及自訴狀送達之日起，按週年利率5%計算利息。㈣富山公司、鄭戴阿香、上奇公司、鄭博文及富之成金紙行即鄭全成應連帶賠償上訴人181,200 元及自訴狀送達之日起，按週年利率5%計算利息。㈤被上訴人富山公司、鄭戴阿香、上奇公司、鄭博文及富阜金香舖即戴振元應連帶賠償上訴人181,200 元及自訴狀送達之日起，按週年利率5%計算利息。㈥被上訴人富山公司、鄭戴阿香、上奇公司、鄭博文及富之香有限公司（下稱富之香公司）、被上訴人郭明進應連帶賠償上訴人181,200 元及自訴狀送達之日起，按週年利息5%計算利息。㈦被上訴人富山公司、鄭戴阿香、上奇公司、鄭博文及被上訴人岡山檀香行即王玉蘭應連帶賠償上訴人181,200 元及自訴狀送達之日起，按週年利率5%計算利息。㈧被上訴人富山公司、鄭戴阿香、上奇公司、鄭博文及被上訴人富山香行即陳義文應連帶賠償上訴人181,200 元及自訴狀送達之日起，按週年利率5%計算利息。㈨被上訴人富山公司、鄭戴阿香、上奇公司、鄭博文及富山香行即張世昌應連帶賠償上訴人181,200 元及自訴狀送達之日起，按週年利率5%計算利息。㈩被上訴人富山公司、鄭戴阿香、上奇公司、鄭博文及富香金香舖即吳韋樺應連帶賠償上訴人181,200 元及自訴狀送達之日起，按週年利率5%計算利息。上訴人願供擔保，請准宣告假執行。然於上訴擴張聲明請求為：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，並賜判決如起訴之聲明。㈢被上訴人不得再使用系爭商標。㈣訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈤如受有利判決，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。然上訴人上訴追加之訴訟標的「被上訴人不得再使用系爭商標」，並非與原請求之請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，且被上訴人不同意其追加該訴訟標的，依前揭規定，上訴人所為之訴之追加，不應准許。貳、實體方面：一、上訴人主張：㈠上訴人起訴主張： ⒈上訴人為中華民國註冊第1059659 號「正箔」商標（下稱系爭商標）之商標權人，登記使用於「香冥紙」等物品，被上訴人富山公司未經上訴人同意，竟擅自於外國輸入侵害系爭商標之金銀紙（下稱系爭金銀紙），其除於系爭金銀紙上標示有「正箔」文字外，亦於左側標示有被上訴人富山公司註冊第0137515 號「富山」商標之中文與圖，足以使一般商品購買者誤認為係上訴人所產製，並由被上訴人富山公司經銷，且將引起一般消費者誤認「正箔」二字為被上訴人富山公司所有系列商品之商標名稱，有致消費者混淆之虞。被上訴人富山公司未得上訴人之同意或授權，逕自於同一商品或類似商品使用與系爭商標相同或近似之商標，並大量供應於其直營店被上訴人富山公司、上奇公司或加盟店即被上訴人煌大公司、富之香公司、陳俞蓁即富升金香舖、吳韋樺即富香金香舖、翁櫻真即富美香行、鄭全成即富之成金紙行、戴振元即富阜金香舖、王玉蘭即岡山檀香行、陳義文即富山香行、張世昌即富山香行銷售，並於台灣市場上以低價方式競爭，致上訴人之系爭商標受損害。上訴人於民國98年11月6 日以律師函告知被上訴人富山公司與發貨倉庫即被上訴人上奇公司侵害系爭商標之事實，惟渠等均置之不理，並於起訴日前繼續為侵害系爭商標之行為，顯有故意或過失。 ⒉被上訴人富山公司應對於各直營店或加盟店侵害系爭商標之行為，負民法第185 條規定之共同侵權行為損害賠償責任。又被上訴人富山公司與上奇公司之法定代理人，依民法第28條及公司法第23條第2 項規定，應與其公司負連帶損害賠償責任。至被上訴人富山公司與上奇公司應與各直營店或加盟店負共同侵權行為責任。上訴人爰依商標法第63條第1 項第3 款規定計算賠償數額，亦即請求被上訴人各應負之損害賠償金額為604 元之1,500 倍。上訴人先一部請求其中20% ，即181,200 元。爰依商標法第29條第2 項、第61條第1 項、第2 項、第63條，民法第28條、第185 條及公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人負賠償責任。爰聲明求為判決：⑴被告富山公司、鄭戴阿香、上奇公司、鄭博文及煌大公司應連帶賠償上訴人181,200 元及自訴狀送達之日起，按週年利率5%計算利息。⑵被上訴人富山公司、鄭戴阿香、上奇公司、鄭博文及被上訴人富升金香舖即陳俞蓁應連帶賠償上訴人181,200 元及自訴狀送達之日起，按週年利率5%計算利息。⑶被上訴人富山公司、鄭戴阿香、上奇公司、鄭博文及富美香行即翁櫻真應連帶賠償上訴人181,200 元及自訴狀送達之日起，按週年利率5%計算利息。⑷富山公司、鄭戴阿香、上奇公司、鄭博文及富之成金紙行即鄭全成應連帶賠償上訴人181,200 元及自訴狀送達之日起，按週年利率5%計算利息。⑸被上訴人富山公司、鄭戴阿香、上奇公司、鄭博文及富阜金香舖即戴振元應連帶賠償上訴人181,200 元及自訴狀送達之日起，按週年利率5%計算利息。⑹被上訴人富山公司、鄭戴阿香、上奇公司、鄭博文及富之香公司、被上訴人郭明進應連帶賠償上訴人181,200 元及自訴狀送達之日起，按週年利息5%計算利息。⑺被上訴人富山公司、鄭戴阿香、上奇公司、鄭博文及被上訴人岡山檀香行即王玉蘭應連帶賠償上訴人181,200 元及自訴狀送達之日起，按週年利率5%計算利息。⑻被上訴人富山公司、鄭戴阿香、上奇公司、鄭博文及被上訴人富山香行即陳義文應連帶賠償上訴人181,200 元及自訴狀送達之日起，按週年利率5%計算利息。⑼被上訴人富山公司、鄭戴阿香、上奇公司、鄭博文及富山香行即張世昌應連帶賠償上訴人181,200 元及自訴狀送達之日起，按週年利率5%計算利息。⑽被上訴人富山公司、鄭戴阿香、上奇公司、鄭博文及富香金香舖即吳韋樺應連帶賠償上訴人181,200 元及自訴狀送達之日起，按週年利率5%計算利息。(11)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈡原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴，並主張：⒈原判決認為系爭金銀紙之側邊均有標示被上訴人富山公司所有之「富山及圖樣」之商標與附記「16刈、正箔」等字樣，而系爭金銀紙之側邊標示「富山及圖樣」與附記「16刈、正箔」等字樣，「正箔」其作用在於說明系爭金銀紙之商品，而非作為商標使用，且被上訴人所販賣之金冥紙之附記事項係說明商品之名稱、品質及規格，其為商品之說明，作為消費者選購之參考，並非標示商標之行為，該等附記所標示者，亦非使相關消費者認識其商標，其與使用商標之行為未合，足證系爭金銀紙之側邊標示「富山及圖樣」與附記「16刈、正箔」等字樣，「正箔」其作用在於說明系爭金銀紙之商品，而非作為商標使用。惟原審並未審及上述其他同業於金銀紙上使用系爭商標「正箔」之時間，即為如此之認定，實有違系爭商標法註冊當時商標法第37條規定。況系爭商標係由創設之中文名稱「正箔」二字組成，該中文二字雖為普通常見之中文字，惟於上訴人申請作為商標之前，並未有任何人將「正箔」二字使用於「香冥紙、祭祀用紙製假禮品」等商品。系爭商標係指定註冊使用於「香冥紙、祭祀用紙製假禮品」等商品，足以使購買「香冥紙、祭祀用紙製假禮品」等商品之一般購買人認識其為表彰商品之標識，上訴人並得藉系爭商標與他人之金銀紙等相區別。被上訴人提出之同業使用證據，僅能證明渠等證據均係系爭商標申請註冊之後，且前述同業亦是為了行銷為目的而使用「正箔」二字於金銀紙上，並係因為上訴人對外大量使用，而侵害系爭商標之行為，依商標法第37條第1 項、第27條規定，可知「正箔」二字並非商品之說明，而係作為商標之使用。況由被上訴人或其他同業於金銀紙一側標示「12刈錫箔、九金12刈、12刈大箔、16刈正箔、12刈大箔」可知，傳統金銀紙業者，通常使用之狀態「錫箔、九金、大箔」等，而對於正箔二字則是自上訴人至註冊後，始有他人基於侵害行為而使用，並係基於行銷金銀紙之目的而於金銀紙之一側標示系爭商標「正箔」，屬於侵害系爭商標「正箔」之行為，並非品質說明。 ⒉原判決認為系爭金銀紙之側邊標示「富山及圖樣」與附記「16刈、正箔」等字樣，「16刈」與「正箔」係對應排列自成一部，其與「富山及圖樣」之商標係獨立存在，兩者有別，足見「16刈」與「正箔」顯非作為被上訴人所販售金銀紙之商標使用，僅為商品之說明文字，足使相關消費者判斷兩者商品來源之差異，復以被上訴人富山公司之「富山及圖樣」商標係標示於系爭金銀紙之明顯處，其具有辨識功能，可與他人之商品相區分，是相關消費者易知悉系爭金銀紙之來源係被上訴人富山公司之產品，並非上訴人所提供之商品，不致使相關消費者產生混淆誤認之虞，且被上訴人商品包裝為牛皮紙裝，其未蓋印用「正箔」文字；反之上訴人商品包裝紙上有記載「正箔」字樣，益徵被上訴人主觀上並無使用仿冒上訴人系爭商標之意圖甚明。惟上訴人倘以行銷為目的，大量將系爭商標用於金銀紙等商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，即屬合法使用系爭商標，且因為上訴人堅持在台灣製造，因此標示於商品上之商標，均強調「台灣正箔」、「台灣生產」，以強調其為真真正正在台灣產製之商品，且被上訴人若以行銷為目的，將系爭商標使用於系爭金銀紙或與其有關之物件，或其他媒介物足以使相關購買人認識其為商標者，均為商標之使用。詎原審僅以系爭金銀紙，被上訴人除了使用於「16刈」與「正箔」外，尚包含「富山及圖樣」，並以牛皮紙包裝，並稱牛皮紙包裝並無標示任何文字而認為被上訴人等欠缺主觀意圖，自屬有誤。 ⒊原判決認為參諸張益銘所著「金銀紙祕密」、晨星出版社出版之第116 頁記載，可知金紙之錫箔於註冊前已分為大箔、小箔、正箔、鋁箔及印箔等類型，故該等標記應屬公共財產，公眾於合理之範圍內得自由使用該名稱說明商品之品質，且被上訴人富山公司有另一組商品，其側邊蓋印「富山商標圖、百銀、大箔」，其上並無「正箔」字樣，是被上訴人於其商品附記正箔或大箔之文字，主觀上均屬商品品質之說明，未有表彰商品來源之目的，自與使用上訴人之系爭商標有間，足見被上訴人以同業上通常方法使用「正箔」作為系爭金銀紙之品質說明，主觀上並無將「正箔」文字作為商標使用之意圖，客觀上相關消費者亦會認為系爭金銀紙側邊之「正箔」文字非作為商標使用，其屬合理使用之方法。惟參酌司法院25年9 月26日院字第1537號解釋意旨，所謂普通使用，為不得使用與他人商標完全相同之文字為前提，否則即非善意使用。況據上開書籍第116 頁所載「規格：金紙的錫箔分大箔、小箔、正箔、鋁箔、印箔」與該書第204 頁所載「1982年於學甲鎮作金銀紙業訪查」可知，該書第204 頁之調查內容與該書第116 頁之內容相同係被上訴人斷章取義，且由該1982年調查時取得之印模僅有「正庄大箔」乃是「正庄的大錫箔」之簡稱，與該書第116 頁之內容並不相符。 ⒋被上訴人確實有侵害系爭商標。爰上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵上廢棄部分，並賜判決如起訴之聲明。⑶訴訟費用由被上訴人連帶負擔。⑷如受有利判決，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：㈠程序方面：上訴人於上訴追加「不得再使用系爭商標」之訴訟標的，惟原判決已認定被上訴人將「正箔」中文二字作為說文解字之用，即商品規格說明，且印製之方式明顯無法讓消費者認定為「商標」之用意，況原判決認為被上訴人並無侵害及使用上訴人之系爭商標，是上訴人追加「不得再使用系爭商標」之訴訟標的，顯無理由。㈡實體方面： ⒈上訴人主張普通使用方法，惟若以他人已註冊之商標完全相同之文字用之商標，自非普通使用之方法。然據被上訴人所有之百金、百銀商品之照片可知，被上訴人之商品已有明顯且獨立之「富山之中文字及圖樣」商標，而「正箔」二字出現於商品商標之外部，僅為材質說明之意圖，自與商標無關。又上訴人與被上訴人於金紙行業均從事20幾年以上，兩造均明暸除正箔外，金紙之傳統習慣用語尚有錫箔、正錫箔、印箔、金箔、紙箔、鋁箔等材質名稱，渠等差別在於箔面材質不同，足見「正錫」二字無法使消費者明確係指商標或材質名稱。又上訴人以「臺灣」名義加諸於系爭商標之商品上，而使用「臺灣正箔」名稱，姑不論上訴人係以「臺灣」二字標示臺灣為製造產地，或以該手法行銷系爭商標，被上訴人均難茍同。 ⒉上訴人主張其「正箔」係上訴人於系爭商標註冊公告日即92年11月1 日後，將系爭商標大量使用於金銀紙商品上，如天公金、福壽金、開運金、五路財神金、銀紙等，並推廣行銷於市場上，而使得系爭之「正箔」商標在其它同業及消費者具有一定知名度。惟「正箔」在金紙業界係指商品材質之說明，業界常稱呼「錫箔製的箔面」為「正箔」，其與上訴人所註冊「正箔」有所不同。是上訴人主張「正箔」係因上訴人所推廣而具有知名度，與事實不符。 ⒊上訴人主張被上訴人以行銷為目的，將系爭商標使用於系爭金銀紙或與其有關物件，或其它媒介物足以使相關購買人認識其為商標者。被上訴人否認之。況被上訴人之商品不論是整件銷售或散裝銷售，當牛皮紙包裝拆開後陳列予消費者購買之方式，依其門市現場陳列情況，消費者可明顯見到被上訴人之商品，且無法直接見到「正箔」二字，復以渠等商品係以尼龍繩十字方式打包固定，而使得部份正箔兩字被蓋住無法讓消費者直接判斷。至被上訴人提出張益銘所著「金銀紙祕密」、晨星出版社出版之第116 頁記載，係為表示「正」及「箔」字之相關用語已於業界出現並使用已久，合理屬於公共財產，自非如上訴人獨立創設而產生之商標。並答辯聲明：⒈駁回上訴人之上訴。⒉訴訟費用由上訴人負擔。⒊如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。三、參加人則以系爭商標目前尚有一件商標評定事件審議中，尚未作出結論等語以為補充。四、兩造爭點及不爭執點：㈠兩造不爭執之事實： 1.上訴人為系爭註冊第1059659 號「正箔」商標之商標權人，指定使用於香冥紙、祭祀用紙製假禮品等商品，專用期間自國92年10月1 日起至102 年9 月30日止（參照原審卷一第10頁）。 2.被上訴人富山公司為註冊第01137515號「富山」商標註冊權人，專用期限自94年1 月6 日起至104 年1 月5 日止，其亦指定使用於香冥紙、祭祀用紙製假禮品等商品（參照原審卷一第13頁）。 3.上訴人提出原證2 、4 至14照片所示金冥紙（參照原審卷一第11至12、14至31頁），均為被上訴人富山公司所生產販售之產品。 4.上訴人起訴狀所載向各被上訴人購買如原證2 、4 至14照片所示金冥紙之時間、地點、購買數量及金額均屬無誤（參照原審卷一第11至12、14至31頁）。㈡兩造主要爭點有： 1.被上訴人等所銷售之系爭金銀紙上所使用之「正箔」兩字究係商標之使用，抑或僅係作為商品之說明？是否屬善意合理使用？ 2.上訴人系爭商標是否因不具識別性，致有撤銷之原因？ 3.上訴人請求被上訴人賠償因侵害系爭商標權所致之損害，是否有理由？其金額如何認定？五、得心證之理由：㈠按商標權人於註冊指定之商品或服務，取得商標權，除本法第30條另有規定外，於同一商品或服務，得使用相同於其註冊之商標。至所謂商標之使用，乃指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標者而言，商標法第29條第1 項、第2 項第1 款、第6 條分別定有明文。是以，有權於同一商品使用相同於其註冊商標之商標者，必需為商標權人或經其授權者，而其使用商標之目的，則在於行銷商品或服務。至所謂行銷，乃指向市場銷售作為商業交易之謂，行銷範圍包含國內市場或外銷市場，且在其商品或服務行為上需有標示商標之積極行為，而該標示尚需足以使相關消費者認識其為商標。惟若係以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，則不受他人商標權之效力所拘束，商標法第30條第1 項第1 款定有明文。依上開規定意旨，主張善意且合理使用者，其構成要件有三：⒈須以善意且合理使用之方法表示商品或服務之說明。⒉表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明。⒊非作為商標使用者。其中所謂善意者，係指對於其所為之表示，係侵害他人之商標並不知情。至於合理使用之方法，係指以商業上通常使用方法使用，在主觀上並無作為商標之意圖，客觀上相關消費者亦認為非作為商標使用。㈡查本件上訴人為中華民國註冊第1059659 號「正箔」商標（原審誤載為第1056965 號，下稱系爭商標）之商標權人，登記指定使用於「香冥紙」等物品，上開事實有我國商標註冊證影本在卷可稽。而上訴人指稱被上訴人所販售之金銀紙上確有標示「正箔」字樣，此部分事實則為被上訴人所不否認，並有上訴人提出之被上訴人商品實物（證物外放）、及商品照片20幀附卷可考（參原證二至原證十四），均堪信為真正。是本件應釐清者，主要乃被上訴人於其所製造販售之金銀紙上標示之「正箔」二字，究否為商標之使用，抑或僅係商品品質之說明，以及被上訴人究竟有無侵害商標權之故意或過失。經查，被上訴人所製造銷售之系爭金銀紙之側邊均有標示被上訴人富山公司自己所有之「富山及圖樣」之商標與附記「16刈、正箔」等字樣（參上訴人提出之原證2 、4 至14 照片所示，原審卷一第11至12、14至31頁）。另依被上訴人所提出包含兩造之四家金冥紙業者所產製之5 種金冥紙，該等金冥紙之側邊各有記載：1.麒麟牌12刈錫箔，其表示麒麟牌採錫箔製，箔面尺寸12刈；2.正箔牌九金12刈產地台灣（乃上訴人產品，指箔面尺寸12刈）；3.麒麟牌12刈大箔（表示麒麟牌，箔面尺寸12刈）；4.富山檀香16刈正箔（被上訴人富山公司產品，表示富山監製，箔面尺寸16刈）；5.唐品貞觀12刈大箔（表示唐品貞觀牌，箔面尺寸12刈），此等事實有被上訴人提出業者之商品照片附卷可稽（參原審卷二第152 頁），上訴人對該等照片之真正亦不爭執。稽諸上揭金銀紙之側邊，除有標示各家商標外，各有附記「12刈錫箔」、「九金12刈」、「12刈大箔」、「16刈正箔」、「12刈大箔」等字樣。另俏隆公司之金銀紙側面，亦附記「16刈正箔百金」之文字，此有被上訴人提出之照片足憑（參原審卷二第145 頁）。是綜觀上開證據資料，可知上揭金銀紙之附記事項乃係標明商品之名稱、品質及規格，目的係作為商品之說明，以供消費者選購之參考，而非作為商標之使用。相關消費者於目睹上開連貫標示之文字，亦不致將「12刈錫箔」、「12刈大箔」、「16刈正箔」等文字認為係該商品之商標，進一步推論，相關消費者於目睹上開連貫標示之文字時，少有將「12刈大箔」分割為「12刈」、「大箔」二組字，將「16刈正箔」分割為「16刈」、「正箔」二組字，然後將「12刈」、「16刈」認為係商品品質之說明，「大箔」、「正箔」係商品之商標。質言之，是否係商標之使用，應依其使用狀態、方式，若為文字商標，則應以其使用之前後文文義整體綜合考量，以判斷其究竟係商標之使用抑或僅係一般商品品質之說明，尚難僅以文字中出現他人已登記之商標，即認為必然係商標之使用。本件依上訴人所提出之被上訴人商品實際使用方式，及其他廠商生產同類商品之註記方式，依其前後文字及整體排列綜合審酌，堪信目的僅在作為商品品質之說明，而非作商標之使用。㈢況依上訴人所提被上訴人所生產銷售之金銀紙實物及商品照片，在上開「16刈正箔」等文字旁均列有被上訴人富山公司申請註冊之「富山及圖」商標，被上訴人上開商標非僅單純文字，係另經特殊設計之文字圖形，反觀上訴人所指摘之「正箔」字樣，係置於「16刈」之下方，並非側面之主要部分，「正箔」所使用之文字，相較「富山及圖」商標，比例上均明顯較小。再者，「16刈」與「正箔」係對應排列自成一部，其與「富山及圖樣」之商標係獨立存在，兩者有別，相較之下，顯然該「富山及圖」較易引人注意，且較易被認之為係商標。是相關消費者較易知悉系爭金銀紙之來源係被上訴人富山公司之產品，並非上訴人所提供之商品，不致使相關消費者產生混淆誤認之虞。此外，被上訴人商品包裝為牛皮紙裝，其上未蓋印用「正箔」文字；反觀上訴人商品包裝紙上有記載「正箔」字樣，益徵被上訴人主觀上並無仿冒上訴人系爭商標之意圖，客觀上亦無以之作為商標之行為。再者，被上訴人富山公司有另一組商品，其側邊蓋印「富山商標圖、百銀、大箔」，其上並無「正箔」字樣（參照本院卷二第162 頁），足見被上訴人之商品並非均記載「正箔」文字，而係視商品之性質或品質不同，分別附記「正箔」或「大箔」。由是益徵不論被上訴人於其商品上究係附記「正箔」或「大箔」等文字，其主觀上均係以之作為商品品質之說明，並無作為表彰商品來源之目的，亦非作為商標之使用。是本件上訴人捨被上訴人較易引人注意之「富山及圖」商標不論，擷取被上訴人產品中連貫使用之文字一部分即「正箔」二字，主張該部分易使人認為係商標之使用云云，自屬斷章取義、無稽之談。㈣其次，參酌由晨星出版社出版、訴外人張益銘所著之「金銀紙祕密」第116 頁記載，可知金紙之錫箔分為大箔、小箔、正箔、鋁箔及印箔；而刈金則分8 開、12開及16開等情（參照原審卷二第159 頁）。該書作者前於1982年曾從事金銀紙調查，較之系爭商標於2003年10月1 日註冊時，早先20年以上（參原審卷二第160 頁），由是可知，上訴人以系爭商標申請註冊前，金銀紙之錫箔即已分為大箔、小箔、正箔、鋁箔及印箔等類型，此等分類名稱乃屬金銀紙產業界之公共財產，公眾於合理之範圍內得自由使用上開名稱，以區別或說明商品之品質特性。被上訴人以同業上通常方法使用「正箔」作為系爭金銀紙商品品質之說明，主觀上並無將「正箔」文字作為商標使用之意圖，客觀上相關消費者亦會認為系爭金銀紙側邊之「正箔」文字並非作為商標使用，而係合理使用之方法。況被上訴人辯稱其不知「正箔」係上訴人註冊之商標，而上訴人亦未舉證證明被上訴人知悉上訴人已將系爭商標「正箔」申請註冊，參酌前揭說明，堪認被上訴人辯稱其係善意合理使用「正箔」作為系爭金銀紙之品質說明等語，應堪採信。㈤按所謂「正」者，乃指「真正」而言，此在華人地區乃屬習慣用語，即閩南話或福佬話亦同此義，例如「正皮」（閩南語）即指「真皮」，「正廠」即指「真正之原廠」，用以對照「副廠「或「非真品」，另「正原裝」（閩南語）亦指「真品」而言。是以，將「正箔」二字使用於金銀紙產品上，予人寓目印象即為「使用或貼有真正金箔、銀箔或錫箔」之金銀紙而言，用以與使用金粉或銀粉印刷之金銀紙產品相區別。申言之，由於系爭商標乃單純文字商標，而此一文字商標具有字面上所呈現之一定意義，消費者於目睹系爭商標時，無可避免將直接思量其字面所呈現之字義，倘以之使用於金銀紙商品上，其形式上予人之直接認知即在於說明產品所使用之材質，亦即產品品質之說明，而此種認知顯然早於將其認知為商標之前。此種將商標文字字義與商品品質產生聯想之原因，在於商標文字字面上所呈現之意義與其所指定使用之商品種類息息相關，例如將「正箔」文字指定使用於「蘋果」此一農產品上，當無可能使人產生產品品質說明之聯想，惟倘將「正箔」商標指定使用於金屬箔片類之產品，例如金銀紙、錫箔紙等產品，即可能使人產生產品品質說明之聯想，其識別性之高低因此而有不同。本件上訴人將系爭商標指定使用於金銀紙類產品，其予人寓目印象，難謂與產品品質無關，有無商標法第23條第1 項第2 款規定之適用，非無深究之餘地。六、綜上所述，本件被上訴人系爭商品使用「正箔」二字之目的，既在做為產品品質之說明，而非商標之使用，即無侵害上訴人系爭商標權可言，是上訴人主張被上訴人侵害系爭商標權，訴請被上訴人分別連帶賠償上訴人不等之金錢云云，即無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一詳予論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條、民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　8　　月　　4　　日智慧財產法院第一庭審判長法官　李得灶法官　林欣蓉法官　汪漢卿以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　100　年　　8　　月　　4　　日書記官　邱于婷附註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項) 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

智慧財產及商業法院99年度民商上字第11號

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