智慧財產及商業法院99年度民商訴字第22號

• 裁判案由: 侵害商標權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 99 年 11 月 08 日
• 當事人: 惠隆資訊股份有限公司

智慧財產法院民事判決
99年度民商訴字第22號原 告　惠隆資訊股份有限公司

法定代理人　薛啟天
訴訟代理人　呂秋�� 律師
邱靖貽 律師
謝良駿 律師
被 告　立光科技國際股份有限公司

法定代理人　沈春長
訴訟代理人　梁基暉 律師
潘正芬 律師
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，經本院於民國99 年10 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒拾叁萬貳仟叁佰元，及自民國九十九年五月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告不得於色帶類產品上使用與附圖相同或近似之圖樣。
被告應負擔費用將本件民事確定判決書之案號、當事人、案由欄及主文全文，以不大於二十四點八公分乘以七點八公分之篇幅，登載於經濟日報之全國版一日。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾肆萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣柒拾叁萬貳仟叁佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款，第2 項分別定有明文。
二、查原告起訴時原聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）1,177 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡禁止被告使用如原證4 所示之圖樣或相似之圖樣於色帶類產品上，自行或委託他人就上開產品為輸出、運送、販賣、批售、散布、陳列、進口、加工、授權、生產製造或為其他與上開產品有關之一切處分行為。嗣於民國99年8 月23日具狀擴張前開訴之聲明㈠為被告應給付原告12,419,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，復於99年9 月27日具狀追加聲明㈢被告應負擔費用，將本件民事判決之全部，以橫半頁（35.6公分乘以26.3公分）之面積，各登載於蘋果日報、中國時報及經濟日報全國版面1 日。經核上開訴之聲明㈠之變更係屬擴張應受判決事項之聲明，而上開訴之聲明㈢之追加，其請求之基礎事實則為同一，被告對於前開訴之變更或追加復無異議而為本案言詞辯論，則揆諸首揭條文規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告聲明求為判決：㈠被告應給付原告12,419,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息。㈡禁止被告使用如原證4 所示之圖樣或相似之圖樣於色帶類產品上，自行或委託他人就上開產品為輸出、運送、販賣、批售、散布、陳列、進口、加工、授權、生產製造或為其他與上開產品有關之一切處分行為。㈢被告應負擔費用，將本件民事判決之全部，以橫半頁（35.6公分乘以26.3公分）之面積，各登載於蘋果日報、中國時報及經濟日報全國版面1 日。㈣訴訟費用由被告負擔。㈤原告願供擔保請准宣告假執行。並主張：
㈠原告為中華民國註冊第00090965號商標（下稱系爭商標）之商標權人；而被告前於88年至91年間本為原告之色帶產品銷貨廠商，其就原告於88年間即已獲得日本富士通株式會社及臺灣富士通公司選為總經銷公司一事，及對系爭商標之商標專用權係屬原告所有等情，均知之甚詳。
㈡被告見原告之商品銷售獲利甚鉅，明知系爭商標為原告所有，竟直接修改系爭商標後，於92年1 月28日申請登記為被告所有（即原證4 ，下稱被控侵權商標），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類第16類之「色帶、改錯帶、電腦用之色帶、電腦用之碳帶、打字機用之碳帶、打字機用之色帶夾、更正色帶夾、文字處理機用之色帶夾、色帶上墨機、列表機用之色帶、列表機用之碳帶、油墨帶、墨水、支票繕寫機、噴墨列表機用之紙、影印紙、傳真紙、報表紙」等商品獲准。
㈢其後被告將被控侵權商標用於自行產銷之色帶，然其所銷售之色帶不論包裝盒外觀、所使用之圖樣及使用之機型均與原告所銷售之色帶均極為類似，侵害原告色帶之銷售量，使原告蒙受巨大之損失。
㈣原告得知上情後，以被控侵權商標與系爭商標構成近似，復均指定使用於類似之商品或服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，有違商標法第23條第1 項第13、14款之規定，對之申請評定。案經智慧財產局審查，由兩造循行政爭訟程序解決，並經最高行政法院於以97年度裁字第4663號裁定駁回被告上訴確定，故被告明知被控侵權商標已於97年10月1 日確定與原告所有系爭商標近似，然被告現仍一直使用被控侵權商標於其所銷售之色帶產品上，被告顯已侵害原告之商標權，亦構成商標法第29條之侵害商標權之行為。
㈤原告日前以被告將被控侵權商標用於其所銷售之色帶產品上，侵害原告系爭商標權而提起告訴，並獲臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）於99年3 月5 日核發搜索票前往被告之工廠，當場查扣被告之色帶產品，其市價高達數百萬元，顯見被告至今仍無意停止生產，並有意圖繼續生產和銷售侵害原告商標權之色帶產品，依商標法第61條第1 項，原告對於侵害其商標權之被告得請求損害賠償，並得依同法第63條第1項第3 款計算賠償金額。
⒈被告遭查扣產品數量分別為F70 共267 件、F80 共3,820
件及F84 共625 件，其中F80 業已超過1,500 件，按前揭規定，以其總價定賠償金額，是原告得請求之損害賠償金額為：300 ×1500（倍）+ 280 ×3820（件）+600×1500
=2,419,600 ，並加計原告請求商譽減損之損害賠償金額
1,000萬元，共計12,419,600元。
⒉商品零售單價應依原告售價為準：
⑴按商標法第63條第1 項規定有3 種損害賠償計算方式，得由商標權人自行擇一主張。依「損害賠償」之基本概念而言，主要應以受害人所受損害認定侵害人賠償數額為原則，若僅能依據侵害人獲益多寡定其賠償數額，受害人所受損害恐怕無法獲得適當填補。尤其在商標侵權案件，極可能侵害人於獲悉有人進行調查後，即不擇手段加速傾銷，對受害人往往造成更大之損害，而受害人所能查獲之商品數量不多，造成受害人不能獲得應得之賠償，非僅有失公平，且助長此類侵害行為之滋生。
⑵易言之，原告因被告銷售侵權色帶產品，致營業額衰減而受有損害，此處損害之計算基礎應以原告本得銷售色帶產品之收益為準（即以原告色帶產品售價為計算依據），惟為免舉證困難，並衡諸被告銷售侵權色帶產品期間已久、銷售數量龐大，爰按商標法第63條第1 項第3 款規定之1,500 倍計算損害金額（至於F80 型號產品因超過1500件，即以總價定之），然數量上之推定與商品零售單價分屬二事，自仍應以原告色帶產品售價為計算基礎。
⑶實則，以原告聲請保智大隊單次搜索被告侵權色帶產品，即可分別查扣數以百件計、甚至數以千件計之侵權色帶產品觀之，足證被告侵害原告商標權情節甚為嚴重，以商品零售單價1,500倍計之，並無顯不相當之情。
⑷又損害賠償之目的在於填補受害人所受損害，於商標權侵害案件中，因侵權人無庸辛苦建立品牌知名度，更可省下大筆之行銷廣告費用等，從而侵權商品可大大壓低售價以奪取受害人之市占率及銷售額，倘就侵權商品之零售單價認定概以侵權人之售價為準，顯與損害賠償目的不合而無法確實填補受害人所受損害。其間落差可由被告售價僅為原告之四成至五成，足見以被告售價計算損害賠償金額將對原告甚為不公。
3.縱認不應僅以原告售價為準，退萬步亦應以兩造售價之平均值計算，方不致產生嚴重失衡現象，即依兩造所提出之資料可得零售單價平均值分別為：⑴F70 ：238 元（被告平均售價175 元及原告售價300 元相加後除以2 ）。⑵F80 ：198
元（被告平均售價115 元及原告售價280 元相加後除以2 ）。⑶F84 ：430 元（被告平均售價260 元及原告售價600 元相加後除以2）。據此所得損害賠償金額為：238 ×1500
+198×3820+430×1500 = 1,758,360元。
㈥又被告製造、販賣之侵權色帶商品數量龐大，銷售通路遍及全台，不僅嚴重影響原告營運收入，更嚴重損及原告商業信譽，打擊原告一貫強調之商品形象，爰另請求被告賠償原告商譽減損之損害賠償1,000 萬元，且按前揭商標法第61條第1 項之規定，原告對於侵害其商標權之被告，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之，爰如訴之聲明第2 項所示。
㈦被告雖辯稱其遭保智大隊搜索後，即未再使用原告商標云云，然經原告於網路搜尋結果，仍發現諸多網頁顯示被告公司為FUTEK 原廠耗材總代理、FUTEK 色帶總代理，甚至將FUT
EK劃歸為被告公司自有品牌，此乃肇因於被告長期盜用原告商標，造成相關消費者嚴重混淆誤認。為使被告侵害商標權之事實公諸於眾以正視聽，並回復原告商譽，爰追加請求由被告負擔費用，將本件民事判決之全部，以橫半頁（35.6公分乘以26.3公分）之面積，各登載於蘋果日報、中國時報及經濟日報全國版面1日。
㈧對被告答辯之陳述：
⒈被告確有侵害系爭商標之行為：
⑴據保智大隊臺北分隊99年3 月12日當場查扣被告之色帶產品、原告99年8 月23日庭呈兩造色帶產品外盒及鑑定報告書可知，被告確有使用與系爭商標相同（或至少為近似）之商標，相關消費者難以分辨二者色帶產品有何不同，甚至被告之色帶產品外盒故意未註明被告公司名稱，欲使相關消費者無從得知被告係仿冒原告商標，更可能因而誤認為原告所生產之色帶產品，其不法意圖實昭然若揭。
⑵被告於其色帶產品外盒所使用之圖樣與系爭商標確屬高度近似之商標，業經臺北高等行政法院97年度訴字第340 號判決、最高行政法院97年度裁字第4663號裁定確認在案，是被告確有使用與系爭商標相同（或至少為近似）之商標之行為無疑。
⑶被告雖辯稱系爭商標指定使用商品及服務類別與其已遭撤銷之註冊第1066583號商標指定使用類別不同，應無侵害
原告商標權云云。惟查，前開判決及裁定亦已就此問題明確表示，原告指定使用之電腦修理服務與被告指定使用於電腦用之色帶、電腦用之碳帶等商品，均屬電腦類相關商品或服務，彼此間有極緊密之相輔作用，應屬類似商品或服務，可見被告業已構成侵害系爭商標權之要件，至為灼然。
⒉至於系爭商標是否與其他商標近似，實與本件被告應對原告負侵權行為損害賠償責任之認定無涉，更況被告所舉被證3 、被證4 商標，外觀上既無同一或類似之情形，指定使用商品及服務類別亦相差甚遠，並無致使相關消費者混淆誤認之虞，被告欲據此卸責，顯屬無由。
⒊被告色帶產品之品質確實較為粗劣，致使原告客戶要求維修服務頻率增加、反應不良，非但提高原告成本，亦對原告商譽造成嚴重打擊：
⑴經原告檢驗兩造色帶產品，以F80 為例，被告產品之墨重不足（被告可藉此降低成本，但產品價廉質劣），且運轉太高，容易造成機器故障，又橡皮輪及泡棉輪大小不一，使卡帶機率增加，泡棉輪套上容易吸太多墨，而發生腐蝕、損壞情形。
⑵原告客戶購買被告色帶產品後，因被告色帶產品品質較差，造成機器故障，原告客戶頻頻叫修、抱怨連連，使原告疲於提供維修服務，然故障原因並非出於原告機器瑕疵，而係因使用被告色帶產品之故，此等情形顯對原告商譽損害甚鉅。
⒋因原告先前為處理被告仿冒色帶產品品質低劣而產生之客訴、維修問題，耗費人力、時間、金錢成本甚鉅，原考量為維持兩造商誼，有意採用商業手段解決問題，而曾與被告洽談合作事宜，未料竟遭被告所拒，原告忍無可忍下，向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）就被告第01019278號「FUTEK 」及被控侵權商標，提出商標評定申請。又被告明知「FUTEK 」商標係原告使用在先，且原告早已取得系爭商標在案，竟又於94年間申請註冊第1218902 號商標（目前亦經撤銷註冊確定在案），由被告此種一再搶註之行為可知其確屬故意侵害原告商標權，且食髓知味、一犯再犯。
⒌原告F70 、F80 及F84 色帶產品營收金額自94年之20,008,041元，至95年大幅滑落為12,652,600元，98年更下降至9,985,850 元，已不到94年營收金額之50％，於此期間，被告第01019278號「FUTEK 」、及被控侵權商標及第01218902號（彩色）商標經智慧局及法院認定應予撤銷註冊，然被告仍持續銷售仿冒色帶產品長達數年之久，此由被告自行提出之出貨單及發票即可證之，是衡諸原告減損之營收金額、流失之客戶，且被告產品確有品質低劣之情，原告請求被告賠償商譽損害1,000 萬元並將本件民事判決登報，應予准許。
二、被告聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。並抗辯：
㈠原告主張系爭商標原申請使用類別為電腦修理類，被告無侵害其商標之行為：
⒈系爭商標原註冊公告服務標章，其商品類別為第037 類，原係註冊為服務標章，所表彰之服務為「電腦修理」，嗣雖於92年因法令變更為商標，亦係表彰「電腦修理」，侵害原告商標權，其指定商品類別為「建築物建造；修繕；安裝服務」。
⒉系爭商標註冊簿上所表明之商品類似組群為第3703號電腦硬體安裝保養及修理類計有「電腦硬體安裝保養及修理、電腦硬體安裝、電腦硬體保養、電腦硬體修理、網路線架設」各項與第4210號電腦程式設計、電腦資料處理類計有「電腦程式設計、電腦軟體設計、電腦軟體更新、電腦軟體維護、電腦軟體租賃、電腦軟體設計諮詢顧問、電腦軟體諮詢、電腦系統分析、電腦系統設計、電腦軟體安裝、電腦程式複製、電腦病毒防護服務、數位化地圖製作、電子地圖軟體設計、電腦硬體租賃、電腦租賃、提供線上不可下載電腦軟體之暫時使用服務、電腦資料處理、電腦資料復原、將實體資料或文件轉換成電子載體、電子程式及資料之資料轉換（非實體性轉換）、網路伺服空間出租、網路伺服器租賃、網站規劃建置、為他人建置及維護網站、電腦主機代管、提供網域名稱之註冊、提供網路搜尋引擎、網路認證服務、網路安全管理服務、網路網頁設計、主持電腦網頁、為他人製作或維護網頁、電腦硬體諮詢」各項。
⒊被告並未販售上開電腦修理商品，亦未使用原告之雙F圖
商標於任何上開電腦修理或類似商品或服務上，原告應舉證證明其主張存在。
㈡原告未舉證明被告何商品上之商標如何侵害原告之商標權：⒈原告主張被告使用系爭商標，侵害原告之商標權，原告自應就被告於何時何地如何使用製造或販賣何種商品上之事實，負舉證責任。
⒉板橋地檢署於99年3 月12日搜索之被告扣案證物，可證明被告未侵害原告商標權：
⑴原告指稱板橋地檢署於99年3 月12日搜索被告於臺北縣○里鄉○○○道000 號工廠查獲之型號為F70 、F80 、F84
色帶產品各10箱、23箱、32箱（箱內數量是否如同原告所主張F70 為267 件、F80 為625 件、F84 為3820件尚待查證）侵害原告之商標。
⑵惟被告該批商品為色帶並非系爭商標所指定之商品或前述類似商品，故未造成系爭商標權之侵害。
⑶扣案證物中，於銷售點扣獲之物，總公司有FUTEK 商標圖樣空盒2盒、FUTEK環保筷1組及桃園分公司有FUTEK色帶7
盒及型錄等證物，從上開所扣之證物係空盒或數量稀少亦可證明於銷售點已不販賣該等商品。至於上述倉庫之商品僅係回收於倉庫之存貨，可證明被告並無運至銷售點準備販賣之行為。
⒊原告僅泛稱「被告將原證4 之商標用於自行產銷之色帶…」，並僅提出自行拍攝之照片，且該照片並未證明被告於何時何地有「使用」系爭商標，或就有侵害原告商標權之行為提出證據，故不足為其主張事實之證明。
⒋至於板橋地檢署扣案之倉庫內回收色帶所使用之雙F 圖及FUTEK 商標，乃被告於94年9 月7 日申請註冊經審定註冊編號第01218902號商標，商品類別為第16類，指定商品為「色帶、影印機用之色帶、列表機用之色帶、打字機用之色帶、改錯帶、電腦用之色帶，電腦用之碳帶、打字機用之碳帶、列表機用之碳帶、噴墨列表機用之紙、影印紙、傳真紙、報表紙、墨水、油墨帶、支票繕寫機」，非如原告所稱係使用其系爭商標或類似商品。
㈢上開雙F 圖及FUTEK 商標因原告申請評定，經智慧局於98年4 月10日撤銷，嗣於99年6 月10日最高行政法院99年度第1302號裁定確定時間係在本件板橋地檢署查扣之後。但上開商標被撤銷僅係被告之商標權不存在，並不因此即擴大系爭商標之註冊類別及指定商品，亦非謂被告當然即有使用原告系爭商標之侵權行為。
㈣又被告註冊第01066583號彩色雙F圖（即被控侵權商標）之
「類別」、「商品名稱」均與系爭商標相異，亦非「類似組群」，不構成商標法第61條第2項及同法第29條第2項第3款
中「同一或類似之商品或服務」。被控侵權商標之商品類別為第016類、名稱為「色帶、改錯帶、電腦用之色帶、電腦
用之碳帶、打字機用之碳帶、打字機用之色帶夾、色帶上墨機、列表機用之色帶、列表機用之碳帶、油墨帶、墨水、支票繕寫機、噴墨列表機用之紙、影印紙、傳真紙、報表紙」，與系爭商標完全為分屬不同類商品，名稱亦相異。而被控侵權商標所註冊指定之商品第016類「不屬別類之紙、紙板
及其製品；印刷品；裝訂材料；照片；文具；文具或家庭用黏著劑；美術用品；畫筆；打字機及辦公用品（家具除外）；教導及教學用品（儀器除外）；包裝用塑膠品（不屬別類者）；印刷鉛字；打印塊」與原告所指定之商品完全不同，尚無法將兩者商標指定商品評價為類似商品或服務。
㈤系爭商標亦係近似於註冊在先之芬蒂艾德有限公司（下稱芬蒂公司）之註冊審定第00153605號商標及第01303561號商標，且使用商標所指定之類別及商品名稱相同：經查系爭商標與70年芬蒂公司早已註冊審定第00153605號商標，均為以兩個F相對顛倒排列之圖案、圖樣顏色亦皆為墨色，註冊之商
品類別皆為第37類，與系爭商標之指定商品類別相同。另芬蒂公司註冊審定第01303561號商標所指定商品名稱中亦有「已錄製電腦軟體」，與系爭商標之類別含商品名稱為電腦軟體設計處理相類似，亦同有致相關消費者混淆誤認之虞，構成商標法第23條第1項第13款「相同或近似於他人同一或類
似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」之事由。
㈥因智慧局先後於不同類別核准系爭商標及被告之被控侵權商標商標、雙F 加FUTEK 商標，被告雙F 加FUTEK 商標未侵害原告原證2 雙F 商標：
⒈兩商標並非「同一或類似之商品或服務」：
系爭雙F 商標　商品類別為第37類、指定商品為電腦修理，商品類別為「建築物建造；修繕；安裝服務」，商標註冊簿上所示之類似群組3703、4210類均無被告之色帶商品或服務，已詳前述。原告固然稱其有自某個時間起販賣色帶或將雙F 商標使用於色帶商品上，惟未見原告為任何舉證。如果原告於86年取得系爭商標之登記時，有使用於色帶上，依通常經驗法則，原告不會沒有登記於第16類「色帶、影印機用之色帶、列表機用之色帶、打字機用之色帶、改錯帶、電腦用之色帶，電腦用之碳帶、打字機用之碳帶、列表機用之碳帶、噴墨列表機用之紙、影印紙、傳真紙、報表紙、墨水、油墨帶、支票繕寫機」。
⒉被控侵權商標係於系爭商標登記後於92年12月1 日取得註冊，而被告向來之使用均係用於第16類色帶上，足見當時審定商標之智慧局亦認為商品或服務不類似，亦無致消費者混淆誤認之虞，否則不會核准被告之商標。
⒊又被告雙F 圖及FUTEK 商標，亦指定使用於第16類色帶上，並於95年7 月16日取得審定註冊，亦足佐證當時審定商標之智財局亦認為商品或服務不類似，亦無致消費者混淆誤認之虞，否則不會核准被告之商標。。
⒋前述37及16兩類商標所使用商品之性質、功能、用途迥然不同，依一般社會通念，相關消費者於購買時實施以普通注意，尚難謂有致誤認其商品來源而發生誤購之情形。
㈦被告因信賴智慧局註冊審定之核准處分，認註冊於不同類別，沒有類似沒有混淆之虞才使用在商品上，不構成侵權。原告亦未於第16類色帶類為雙F 商標註冊，被告於撤銷前使用商標，信賴值得保護不應構成侵權。
⒈按司法院釋字第525 號解釋理由書指出：「人民對公權力行使結果所生之合理信賴，法律自應予以適當保障，此乃信賴保護之法理基礎，亦為行政程序法第119 條、第120
條及第126 條等相關規定之所由設。行政法規（包括法規命令、解釋性或裁量性行政規則）之廢止或變更，於人民權利之影響，並不亞於前述行政程序法所規範行政處分之撤銷或廢止，故行政法規除預先定有施行期間或經有權機關認定係因情事變遷而停止適用，不生信賴保護問題外，制定或發布法規之機關固得依法定程序予以修改或廢止，惟應兼顧規範對象值得保護之信賴利益，而給予適當保障，方符憲法保障人民權利之意旨」所揭櫫之信賴保護原則及誠信原則。
⒉原告選擇不登記色帶類別卻於被告信賴經濟部登記之後，才對被告主張侵權，行使權利，顯有違保護原則及誠信原則。
㈧原告未舉證被告何時何行為侵害系爭商標權，被告於所謂搜索時亦未有販售之行為，不應適用商標法第63條第1項第3款，即就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1500倍金額之規定，無適用之餘地，蓋原告未舉證被告何時有販售雙F
商標商品之行為。
㈨就本件被告產品F70、F80、F84之零售單價，及原告主張損
害賠償金額之計算方法之答辯：
⒈被告現未有零售之販售，不應適用商標法第63條第1 項第3 款，即就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1,500倍之金額之規定。
⒉原告主張依商標法第63條第1 項第3 款規定，以查獲侵害商標權商品零售單價之1,500 倍為請求賠償之標準，惟查獲之商品既有F70 、F80 、F84 三種不同之產品，且其零售單價不同，則以此金額乘以1,500 倍計算其賠償額，共計177 萬元（計算式：〔300 ＋280 ＋600 〕X1,500＝1,770,000 ）。其賠償倍數加總為4,500 倍，已超過商標法第63條第1 項第3 款但書規定所查獲商品超過1,500 件時，以其總價定賠償金額之範圍。
⒊又被告銷售予經銷商之單價為F70 ：160 元、F80 ：110
元、F84 ：250 元，是以原告所主張單價亦非可採，再衡諸商標法第63條第1 項第2 款規定依侵害商標權行為所得利益計算損害賠償者，尚得扣除成本或必要費用，本件被告所販售商品，應扣除必要成本，始為相當。
⒋商譽損失部分：
⑴本件自被告為警方搜索後，被告並未再使用圖樣。
⑵原告主張被告明知其為商標權人獲利甚鉅，乃移植而申請並使原告商譽嚴重受損云云。然被告產品銷售，外箱標有立光字樣，在市場為經銷商所知，且經銷商在市場上亦皆知本公司產品與原告公司產品，不會產生混淆，但被告產品或服務品質亦非低劣，本件原告僅泛言其商業信譽受損，並未舉證以實其說，尚難認被害人之營業信譽或商譽受有何貶損可言，其主張被告應賠償1 千萬元，並非可採。且其所提原證12僅係為訴訟所用而編寫，尚不足證明其有何商譽受損可言，於茲否認其為真正，除此之外，原告並無任何舉證以實其說，其主張為無理由。
三、得心證之理由：
㈠經查，原告主張其為註冊商標第90965號（即系爭商標）之
商標權人，系爭商標係指定使用於電腦修理，專用期間自86年6 月16日起，延展至106 年5 月15日止之事實，為被告所不爭執，並有原告所提商標資料檢索影本1 紙附卷可稽（見本院卷第12頁），堪信為真實。故第三人非經原告同意或授權，於系爭商標專用期間內，不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標，否則即屬侵害原告之商標權，而應負損害賠償責任。
㈡次查，被告前於92年1 月28日固曾以「立光科技國際股份有限公司標章」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之「色帶、改錯帶、電腦用之色帶、電腦用之碳帶、打字機用之碳帶、打字機用之色帶夾、更正色帶夾、文字處理機用之色帶夾、色帶上墨機、列表機用之色帶、列表機用之碳帶、油墨帶、墨水、支票繕寫機、噴墨列表機用之紙、影印紙、傳真紙、報表紙」等商品，向智慧局申請註冊，經該局核准列為審定第1066583 號商標（即被控侵權商標），並於92年11月15日公告期滿無人異議，嗣於92年11月28日現行商標法修正施行後，依現行商標法第89條第1 項規定逕予註冊，且於92年12月1 日註冊公告及核發商標註冊證在案。惟查：
⒈被控侵權商標與系爭商標構成高度近似：
⑴按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：①以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；②商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；③商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
⑵又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。
⑶查被控侵權商標與系爭商標圖樣相較，被控侵權商標圖樣，係由兩個類似英文大寫字母F，以彼此相對但上下左右
互呈巔倒卻密接嵌合之方式，所組成整體上略呈菱矩形構圖之圖案，而系爭商標之商標圖樣，亦均同樣由相對但上下左右呈巔倒但密接嵌合之英文字母F ，組成整體上略呈菱矩形之圖案者相較，兩造商標圖樣在外觀上極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。
⒉被控侵權商標有致相關消費者混淆誤認之虞：
⑴按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第23條第1 項第13款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參考下列相關因素：①商標識別性之強弱；②商標是否近似暨其近似之程度；③商品／服務是否類似暨其類似之程度；④先權利人多角化經營之情形；⑤實際混淆誤認之情事；⑥相關消費者對各商標熟悉之程度；⑦系爭商標之申請人是否善意；⑧其他混淆誤認等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⑵查被控侵權商標係指定使用於色帶、電腦用之色帶、電腦用之碳帶、列表機用之色帶等商品，與系爭商標所指定使用之電腦修理之服務相較，兩者均屬電腦類相關商品或服務，彼此間具有高度之相輔功能，在商品或服務之用途、功能、銷售或服務對象、行銷通路、販賣場所等均具有共同及極緊密之關聯，依一般社會通念及市場交易情形觀之，易使消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源，應屬類似之商品或服務。
⑶衡酌兩造之商標圖樣高度近似，並使用於類似之商品或服務等因素判斷，客觀上應有使相關消費者誤認標示兩者商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞。
⒊再者，被控侵權商標嗣後經原告以該商標與系爭商標構成近似，且均指定使用於類似之商品或服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，違反商標法第23條第1 項第13款之規定為由，對之申請評定後，原經智慧局審認兩造商標指定使用之商品或服務非屬類似，而以95年4 月14日中台評字第940362號商標評定書為「申請不成立」之處分，原告不服，訴經經濟部認兩造商標指定使用之商品或服務應屬類似，而以95年9 月5 日經訴字第09506177510 號訴願決定書撤銷前揭處分，並命智慧局另為適法之處分後，經智慧局重新審查，已以96年6 月23日中台評字第950379號商標評定書為被控侵權商標之註冊應予撤銷之處分，嗣又經臺北高等行政法院97年度訴字第340 號駁回被告之訴，及最高行政法院於97年9 月30日以97年度裁字第4663號裁定駁回被告之上訴確定在案等情，亦為兩造所不爭執，並有原告所提最高行政法院前開裁定（見原證6 ）附卷可佐，足徵前開判決亦同認被控侵權商標係近似於系爭商標而有致相關消費者混淆誤認之虞。
⒋是以，被告於前開最高行政法院裁定後再以被控侵權商標與系爭商標之商品或服務不類似，無致消費者混淆誤認之虞，被告因信賴智慧局註冊審定之核准處分而使用在商品上，不構成侵權云云，自不足採。
⒌被告雖又辯稱板橋地檢署所查扣被告倉庫內回收色帶所使用之雙F 圖及FUTEK 商標，係被告於94年9 月7 日申請註冊經審定註冊編號第01218902號商標，商品類別為第16類，非如原告所稱係使用其系爭商標或類似商品，且上開雙F 圖及FUTEK 商標雖因原告申請評定而經智慧局於98年4
月10日撤銷，嗣並經最高行政法院於99年6 月10日以99年度第1302號裁定駁回，惟確定時間係在板橋地檢署查扣之後，且上開商標被撤銷僅係被告之商標權不存在，非謂被告當然即有使用原告系爭商標之侵權行為云云。但查，上開商標僅係將被控侵權商標圖樣與FUTEK 文字上下併列而為聯合式商標，且其主要部分之雙F 圖樣與被控侵權商標之圖樣、顏色均完全相同，則於97年9 月30日最高行政法院97年度裁字第4667號裁定確定後，被告應已知被控侵權商標有侵害系爭商標之情事，其仍繼續使用被控侵權商標之圖樣，自有侵害系爭商標之故意，並不因其將被控侵權商標另與FUTEK 文字聯合使用而得謂被告無侵害系爭商標之故意，是被告此部分所辯不足採信。
㈢又按「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償。未經商標權人同意，而有第29條第2 項各款規定情形之一者，為侵害商標權」、「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216 條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1500倍之金額。但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額」，商標法第61條第1 項前段、第2 項、第63條第1 項亦分別定有明文。
⒈查被告故意侵害原告之系爭商標權，已如前述，則原告依商標法第61條第1 、2 項規定，請求被告負損害賠償責任，即為有據。又原告係依商標法第63條第1 項第3款 定其損害賠償之計算方式，而依前開條文規定「就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1500倍之金額」之用語以觀，前開零售單價應以被告零售侵害商標權商品之價格為準，原告主張應依原告之售價或兩造之平均售價計算云云，自不足採。
⒉次查，原告主張本件於前開刑事程序中共查獲被告侵害系爭商標之商品，即色帶F70 共267 件、F80 共3820件、F84 共625 件一節，已為被告所不爭執（見被告99年7 月15日答辯狀，即本院卷第53頁）。而依被告所提出貨單所載單價，被告前開商品於97、98年間之零售單價分別為F70
：160 元至180 元（見本院卷第56頁、第80頁），F80 ：110 元至120 元（見本院卷第57頁、第80頁）、F84 ：250 元至270 元（見本院卷第58頁、第81頁），經本院審酌前述被告侵害情節及查獲侵害系爭商標之商品件數等情狀，認分別以被告前開商品之平均零售單價計算為適當（即F70 ：170 元，計算式：（160+180 ）÷2= 170。F80 ：
115 元，計算式：（110+ 120）÷2=115 。F84 ：260 元
，計算式：（250+270 ）÷2=260 ），並就F70 商品部分
以查獲件數之500 倍，及F84 商品部分以查獲件數之800
倍計算；至於F80 商品部分，因查獲之件數已超過1500件，原告依商標法第63條第1 項第3 款規定，請求依總價定賠償金額，亦為可採。是依上開方式計算賠償額，被告計應賠償732,300元（170 ×500 ＋115 ×3820＋260 ×800
＝732300）。原告請求被告給付於此範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，不應准許。
㈣復按「商標權人對於侵害其商標權者…並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之」，商標法第61條後段亦有明文。查被告於最高行政法院97年度裁字第4663號裁定駁回被告之上訴後，明知被控侵權商標有侵害系爭商標之情形，仍繼續使用，而於99年3 月12日遭查扣前開商品一節，既如前述，則原告請求禁止被告於色帶類產品上使用與附圖相同或近似之圖樣部分，應予准許，逾此範圍之排除侵害請求，不應准許。
㈣再按「商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙」，商標法第64條定有明文。查被告侵害原告系爭商標權，已如前述，本院認原告請求被告負擔費用，將本件民事確定判決書之案號、當事人、案由欄及主文全文，以不大於24.8×7.8 公分之
篇幅，登載於經濟日報之全國版1 日即為已足，原告逾此範圍之請求不應准許。
㈤至於原告主張被告製造、販賣之侵權色帶商品嚴重損及原告商業信譽，打擊原告一貫強調之商品形象，請求被告賠償原告商譽減損之損害賠償1,000 萬元云云，固據其提出原告94年至98年色帶銷售數量／金額對照表及兩造就F80 色帶產品之差異對照表、照片為證，惟已為被告所否認，核諸上開資料係原告自行製作，並未提出積極證據或發票等以資佐證，參以原告於上開年度期間之銷售數量並非逐年減少，亦有較前1 年度增加之情形，自難逕認原告銷售數量之變動與被告使用被控侵權商標之商品有直接必然之關係，原告復未就此另舉證以實其說，則其此部分之請求，尚難憑採。
四、綜上所述，原告依前揭法條規定請求被告給付於732,300 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即99年5 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被告不得於色帶類產品上使用與附圖相同或近似之圖樣；以及被告應負擔費用將本件民事確定判決書之案號、當事人、案由欄及主文全文，以不大於24.8公分×7.8 公分之篇幅，登載於經濟日報之全國版
1 日，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又原告訴之聲明第5 項宣告假執行之請求，就上開命金錢給付部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行、免假執行，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至其餘不應准許金錢給付部分之假執行聲請，已失所附麗，應併駁回之；至於經核登載判決書部分，雖原告之訴為一部有理由，惟此判決書之登載係以原告本案獲確定判決為前提，其性質不得假執行，應不予准許。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1條，民事訴
訟法第79 條。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　11　　月　　 8　　日智慧財產法院第二庭
法　官　曾啟謀

以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　99　　年　 11　　月　　8　　 日書記官　王月伶