智慧財產及商業法院99年度民商訴字第52號

• 裁判案由: 侵害商標權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 100 年 07 月 21 日
• 當事人: 飄逸實業有限公司、沈古春蘭、西土瓦美樂地有限公司

智慧財產法院民事判決
99年度民商訴字第52號原 告　 飄逸實業有限公司
法定代理人　 沈古春蘭
訴訟代理人　 曾信嘉律師
複 代理 人 　林建宏
被 告　 西土瓦美樂地有限公司
兼法定代理人　甄妮
上二人共同
訴訟代理人　 余德正律師
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，經本院於民國100年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。查本件係屬商標法所保護智慧財產權益所生之第一審民事事件，依前揭條文之規定，本院有管轄權，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告原起訴請求㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）130 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，被告中如任一人為給付，其他人於其給付金額之範圍內免給付義務。㈡被告應連帶負擔費用將判決全文以仿宋五號字體，半版規格（即寬25公分、長35公分之規格）刊登於中國時報、聯合報及自由時報等全國版（A 、B 版）第一版下半版各一日。嗣於民國100 年6 月30日原告當庭撤回前開聲明㈠中100 萬元商譽之損害賠償請求（見本院卷第124 頁），核其變更乃應受判決事項聲明之減縮，依前開條文之規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）註冊號第01052547號「Travel Buddy」商標（下稱系爭商標），已申請註冊為原告所有，並指定使用於杯類商品，目前該等商標仍於商標專用期間內，非經原告之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣文字。被告於桃園縣龍潭鄉開設休閒農場西土瓦農莊，使用相同於系爭商標之「Travel Buddy」，並出售予買受人，原告發現被告有販售疑似仿冒品之情事，於99年6 月27日委請曾信嘉律師前至西土瓦農莊，並於農莊內以2 百元之對價購置隨身杯仿品，因被告所販賣仿品之外觀與正品極為相似，且其隨身杯之瓶頸處載有「Travel Buddy」，按「Travel Buddy」為原告所有之商標，被告未得原告之同意，將載有原告商標之仿品出售，已直接侵害原告之商標權，確屬違反商標法之規定。
（二）被告未經原告同意，於同一商品既使用同於原告註冊之系爭商標，則其行為當屬侵害原告商標權之行為無疑，依商標法第61條第1 項規定，原告向被告請求因商標權遭受侵害之損害賠償，於法當屬有據。再者，被告甄妮為被告西土瓦美樂地有限公司（下稱西土瓦公司）之負責人，依民法第28條及公司法第23條第2 項規定，被告西土瓦公司應與被告甄妮連帶負損害賠償責任。又被告之售價為200 元，依商標法第63條第1 項第3 款之規定，原告以查獲侵害商標權商品之零售單價1 千5 百倍，即300,000 元作為原告所受之損害。並依商標法第64條規定，請求被告負擔費用，將法院判決全文以仿宋五號字體，半版規格（即寬25公分、長35公分之規格）刊登於中國時報、聯合報及自由時報等全國版（A 、B 版）第一版下半版各一日。
（三）對被告答辯之陳述：
1、被告未經原告同意公開陳列並販賣載有系爭商標之仿品：⑴西土瓦農場入場券可供折讓入場後之其他消費，發票內容記載「燴飯$350、折讓$200、小計$150、單點$200、小計$350」，可見入場券能折抵之額度，業已使用於西土瓦農莊內之餐點上，入場券已無額度可供折抵，是原告因知悉被告公司販賣系爭仿品，始委請訴訟代理人前至被告西土瓦公司購買系爭仿品，且被告西土瓦公司不爭執公司內有系爭仿品之存在，亦無入場券之額度可供折抵，顯見發票「單點$200」之部分，即係訴訟代理人於被告西土瓦公司以200 元之對價購得系爭仿品之價格，被告等確有販賣系爭仿品之事實。
⑵被告等確有將系爭仿品公開陳列並販賣予一般消費者之事實，當為商標之使用無疑，我國商標法第6 條所指「行銷」之目的，依其文義解釋當泛指一切商業活動有助於個人或公司獲取利益之方法，不僅侷限於買賣行為。被告等以透過入場券折抵之方式，藉以促銷農莊內之其他產品，並酌收差額部份，使被告等獲取利益，其主觀就在於行銷之目的，雖行銷之客體並非仿品本身，但仍無礙係基於行銷目的之商業行為，亦屬商標使用之範疇。
2、被告具有侵害商標權之過失：
⑴按商標法第61條第1 項規定，其侵害不以故意為限，縱係過失，亦應負損害賠償之責，原告所有系爭商標之隨身杯，因榮獲國內外大獎有高知名度，屢遭仿冒，是原告於96年3 月25日即於官方網站表示：「飄逸杯及行動拍檔產品，每單一支產品在出廠時均有獨立的包裝外盒及內部有氣泡袋保護」，藉以簡易辨別真、仿品間之區別，然被告所販賣之產品並無包裝外盒，亦無氣泡袋保護，被告受贈之產品即為仿品，且原告公告辨別真、仿品之區別期日顯早於被告受贈之期日，被告未注意仍販賣系爭仿品，顯然具有過失。
⑵被告表示其仿品係訴外人黃先生所贈送，黃先生為被告之友人，應知其行業別是否以販賣茶杯、具為業，若否，卻贈與被告為數不少之仿品，被告等即應查詢黃先生贈送之產品是否為仿品，且今商標註冊公告制度，將註冊商標公告於商標公報，且使用智慧財產局之商標資料檢索亦極為便利，為一般公眾可知悉之事項，對其所販賣之商品應了解其商品商標有無註冊或侵害他人商標權之情事，然今被告對此欠缺注意，不能謂無過失責任。
⑶若一般消費者購買商品係基於自用之目的，確無要求出賣人出具切結書保證該商品並無侵害他人權利之必要，然被告係基於行銷目的而為商標使用，且其數量並非少數，實非一般基於自用之目的可相比擬，影響交易安全甚鉅，依一般社會之通念，坊間大型賣場向廠商大量進貨時，為免販賣侵權物品，造成法律上之糾紛，會請廠商提供保證書或切結書，保證其所出售之商品無侵害他人之權利；被告等販賣之仿品，實非一般自用所購買之少數，且若訴外人黃先生非以販賣茶杯、具為業，實可能購買價格低廉且大量之仿品贈與他人，被告等收受贈品若為自用，自無侵害商標之疑議，然今被告意圖獲利並將系爭仿品轉賣與一般消費者即應注意是否有侵害他人之商標，或請求提供保證書或切結書，以避免法律上之糾紛，然被告卻未曾注意或請求提供保證書或切結書，顯具有過失。
3、被告等有登報之必要：
被告等販賣之系爭仿品品質較真品差劣，且被告等經營之休閒農場，係開放予不特定之一般消費者，非僅供特定區域消費者入場，仿品已充斥全國市場，且按一般社會之通念，不具便利性或不常使用之商品，若予以保留則佔空間，若將之丟棄實為可惜，而社會消費型態現藉由網路進行買賣日趨平凡，縱使不出門，亦能在網路上購得所需要之物品，反之，若有不需要之物品，亦得藉由網路予以販售，是原告請求被告將判決刊登於報紙上，以防第三人自網路上購得仿品，致原告之商譽再次受到損害，實有必要。（四）爰聲明：
1、被告應連帶給付原告300,000 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被告中如任一人為給付，其他人於其給付金額之範圍內，免給付義務。
2、被告應連帶負擔費用將判決全文以仿宋五號字體，半版規格（即寬25公分、長35公分之規格）刊登於中國時報、聯合報及自由時報等全國版（A 、B 版）第一版下半版各一日。
3、第一項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告甄妮之香港友人黃先生先前曾將其向大陸深圳市大合晶花進出口有限公司所購買「旅行拍檔」之水壺（下稱系爭隨身杯）一批贈送予被告甄妮，被告乃將其放置於西土瓦農場內，供作入園者兌換贈品之一，並未將系爭隨身杯販售予他人，原告雖主張其於99年6 月27日委請曾信嘉律師前至西土瓦農莊，並於農莊內以200 元之對價購買系爭隨身杯，並提出原證2 統一發票影本1 紙，惟觀之該統一發票之內容僅記載「燴飯$350、折讓200 元、小計＄150
、單點＄200 、小計350 、現金＄350 」，並無原告所主張購買系爭隨身杯之商品名稱，故原告所提原證2 統一發票難據以證明被告有販售系爭隨身杯之事實。
（二）被告等並無侵害系爭商標權之故意或過失：
1、系爭商標之隨身杯商品與系爭隨身杯，一般消費者於異時異地隔離觀察情況下，實難以分辨其真偽，而被告等並非以販售水壺或隨身杯相關產品為業，其僅係因被告甄妮之香港友人黃先生贈送而取得系爭隨身杯，是其對於系爭商標隨身杯之真、仿品並未具有高於一般消費者之分辨能力。原告雖主張系爭商標之隨身杯商品榮獲「2008臺灣精品獎」，亦獲得德國紅點設計獎金獎與「2007年德國iF設計獎」之肯定，惟系爭商標並未為一般消費者所普遍知悉，是縱使報紙或電視臺曾報導系爭商標商品之事，亦難據此推論被告等主觀上有侵害系爭商標權之故意或過失。
2、次查，一般消費者於購買商品之際，並無要求出賣者出具切結書保證該商品並無侵害他人權利，抑或依商品包裝之標示查證有無侵害他人權利後始購買之通常交易習慣，況被告甄妮係因其友人贈送而取得系爭隨身杯，且僅作為西土瓦農場入園者兌換贈品使用，其非藉由販賣系爭隨身杯之對價而牟利，實難課予被告等較高於一般消費者之積極查證義務，縱其未向該友人查證，亦難認其有侵害系爭商標權之故意或過失。
（三）被告之行為並非商標使用，不構成對原告系爭商標權之侵害：被告西土瓦公司當時之贈品有陶燒花盆、環保筷、系爭隨身杯等物品，被告甄妮係因其友人致贈系爭隨身杯，而置於西土瓦農場供作入園者兌換之贈品，並未基於行銷目的將系爭商標使用於西土瓦公司或西土瓦農場之業務，亦未將系爭隨身杯供作銷售等具商業目的之使用，故被告並無以系爭商標表彰自己之商品或服務來源之意思，亦無以系爭商標行銷自己商品或服務之目的，核與商標使用之定義尚有未符，而非商標之使用，自不構成商標法第29條第2 項第1 款、第61條第2 項規定之商標權侵害。
（四）西土瓦公司當時銷售之商品主要為「有機農產品」，主要是當季蔬果，及被告甄妮之CD、VCD 暨其個人設計之相關產品，包括香扇、書夾、胸針、小和尚擺飾、養生書籍、鑰匙圈、毽子及雙層保溫壺等物品，且西土瓦公司本身即有生產雙層保溫瓶，實無另行販售仿冒之系爭隨身杯之必要。
（五）爰聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本院之判斷
一、兩造不爭執事項：（見本院卷第99頁）
（一）原告為註冊第01052547號「Travel Buddy」商標（即系爭商標）之商標權人，系爭商標指定使用於「杯、茶杯、壺、茶壺、紅茶濾泡器、咖啡蒸餾壺、沖茶過濾器、保溫杯、茶調製器、咖啡調製器、茶具、非貴金屬製泡茶具、非貴金屬製茶壺、非貴金屬製茶葉罐、非貴金屬製杯子、旅行用水壺、搖杯、非貴金屬製濾茶器」等商品，權利期間自92年8月1日至102年7月31日止（見原證1商標資料檢索
影本）。
（二）被告西土瓦公司之負責人為甄妮（見原證4公司基本資料
查詢影本）。
（三）原告從被告西土瓦公司經營之西土瓦農莊取得之隨身杯（即系爭隨身杯），其瓶頸處載有「旅行拍檔」、「TravelBuddy」（見原證3系爭隨身杯照片影本）。
二、得心證之理由：
（一）按凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依商標法申請註冊；商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第2 條、第6 條分別定有明文。是依上開規定可知，商標之使用應具備下列要件：⒈使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；⒉使用人需有行銷商品或服務之目的；⒊需有標示商標之積極行為；⒋所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。次按商標者，乃用以表彰商業主體商品或服務之標識，受保護之商標須具有顯著性，亦即應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別。基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，始為商標法上所謂之商標使用；若非因表彰商品或服務之目的，形式上縱有商標用於商品或服務之事實，審酌其目的與方法，僅係用以表示商品或服務之相關說明者，而不具有商標使用之意圖者（intent to use ），乃屬通常之使用，非商標法所稱之商標使用（最高行政法院98年度判字第1487號判決意旨參照）。而判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷，尚非一經標示於產品包裝或出現於產品廣告、說明書內之文字、圖樣，即當然構成商標之使用。
（二）經查，系爭商標係由左至右單純以墨色印刷字體之外文「Travel Buddy」所構成，有原告所提商標註冊證影本在卷可稽（見原證1），而原告於99年6月27日在西土瓦農莊取得之系爭隨身杯，於瓶頸處載有未經原告同意而使用之「Travel Buddy」字樣，亦為被告所不爭執，惟原告主張系爭隨身杯係自被告經營之西土瓦農莊以單價200元購得云
云，則為被告所否認，並辯稱系爭隨身杯僅係作為入園者兌換之贈品之一等語，是本件首應審酌者厥為系爭隨身杯究係被告販賣之商品，抑或作為贈品之用，爰分述如下：1、查，原告之上開主張，固據其提出載有「燴飯$350、折讓$200、小計$150、單點200、小計$350」之統一發票影本
為證（見本院卷第12頁），惟業經被告否認上開發票中所載「單點200」部分為系爭隨身杯之販售價格，而核諸前
開統一發票之內容，既未明確記載前開200元消費之商品
名稱，而被告經營之西土瓦農莊又非僅有販售單項產品，則僅憑前開統一發票之記載，尚難逕認被告有販賣系爭隨身杯之行為。
2、又原告聲請傳訊之證人即律師事務所人員蔡靜如雖到庭證稱：「99年6月27日早上我和曾律師開車去龍潭那邊，就
是西土瓦的園區，收了400元門票…入園後直接到大門左
手邊的餐廳去…到餐廳去之後，因為主要是看有沒有賣飄逸杯…所以就隨便點了東西消費，吃完飯後到餐廳左手邊的角落去看，一眼看到有張桌面，上面有甄妮的唱片。看到唱片是排橫的，45度角旁邊的櫃子就放系爭產品，大約20 個左右。我們就問他說，門票是否可以抵，他說不能
抵…曾律師請那個人就系爭產品開發票…購買時我在旁邊，曾律師說要買這個杯子，因為我們說公司要報帳，所以他才去開發票，我們又等了一下，大概是用200元買的。
詳細吃什麼不記得，只有點一份餐，餐點大約也是300元
左右，是為了要抵門票的錢才去點的。系爭產品上沒有標價，印象中沒有標價…曾律師說要買系爭產品時，小姐有說價格，大概是200元，我們有問能不能抵門票，小姐說
不行…發票也是那天開的，是在買完系爭產品後開的，因為我們特別要求他開的，所以他才開的…（請提示被告今日庭呈之民事答辯一狀被證二照片，請證人說明系爭產品擺放在何處？）在圖一靠窗邊的架子，從上面數來第二層。旁邊還有其他販賣的東西，但是不太記得是什麼東西，印象最深的是桌子上的CD，也有照片。（提示證人原證二發票，說明折讓200的意思是什麼，單點200的意思是什麼？）折讓200元是門票的部分，因為門票只能抵餐和飲料
，兩張就是折200元，單點200元的部分是系爭產品，因為在餐廳裡面有付現金給他…（問：點了一份餐，折讓200
元是餐點的部分，就點餐的部分是否已經結帳了？）沒有。因為我們拿門票給他，有剪洞就是代表已經折抵，詳細吃了什麼不記得，是要走的時候才去販賣區買東西，我記得買東西是有付錢，是在販賣區付的，因為我們等他開發票等了很久，所以我才會特別有印象。（問：是否已經用完餐，才去販賣區看是否有系爭飄逸杯產品？）是已經用完餐了，是要去蒐證沒有錯，因為還是有給門票的錢，所以還是有在用餐區吃一下東西，後來去販賣區看賣的東西有沒有我們要的，如果有，我們就買，買了再走。（問：買完系爭產品要求開系爭發票，說等了很久才給你的，是在買東西的地方開的嗎？是在哪邊開給你？）小姐離開販賣區之後再開給我發票，不知道是在哪邊開給我的」等語（參本院100年6月30日言詞辯論筆錄），惟被告辯稱系爭隨身杯係作為入園者兌換之贈品之一乙節，亦經證人即被告西土瓦公司前員工黃群恩到庭證述：「（系爭隨身杯）是贈品，純粹就是贈品，我知道的時候是贈品，放在展示櫃，客人用餐的時候的一個小地方的展示櫃…（民事答辯㈠狀）圖三前面位置是用餐的地方，它有個區隔，前面是用餐，後面只是擺放展示用品的地方，也就是圖一的地方…系爭產品當時放在圖一的地方但沒有擺放上去，是放在地上…贈品是只是純粹送給客人的，如果客人入園，讓客人選擇他喜歡的贈品…贈品除了系爭產品外，還有扇子及其他展示櫃上的東西。客人只要入園就可以選擇贈品…（問：所提示的展示的地方還有餐廳的部分是合在一起結帳，還是分開結帳？）是分開的。（問：餐廳裡面包含展示櫃有幾臺收銀機？）有2臺，1臺在展示櫃的地方，1臺在
吧台。（問：提示原證二的發票，可否說明是什麼樣的消費情形？）來用餐會有一個折讓，就是可以選擇飲料的折讓，如果說還有多人來，其他的人可能只有點飲料，單點就是用餐或飲料的金額，用餐會有送飲料的部分，就是折讓的部分。（問：如果入園的遊客在展示的部分消費，購買園區的商品，這個部分的發票會跟用餐合在一起開嗎？）不會，是分開的…（問：拿系爭產品是否要另外付費？）不用，如果客人不用餐，就可以直接用入園券抵用商品」等語（參同前筆錄），是前開2名證人就系爭隨身杯是
否以200元之價格販售及發票上「單點200」之消費是否為系爭隨身杯之賣價抑或為用餐或飲料之金額，已有不同之證述，然觀諸證人黃群恩證稱用餐處與擺放展示櫃之場所各有1臺收銀機一節，既與被告所提西土瓦農莊前開場所
之照片確各擺放1臺收銀機之情形相符（見本院卷第129頁圖一、圖三及第141頁照片），則其此部分之證詞應堪採
信，而證人蔡靜如既證稱系爭隨身杯並未標示販售價格，且其與原告之訴訟代理人係先至用餐區點餐並當場折讓入園卷所載飲料費100元、餐費100元後，用完餐始至餐廳後方之展示櫃蒐證，則渠等在商品展示櫃區既已特別要求針對系爭隨身杯之買賣價格開立統一發票，卻為何未在該處當場開立，反而由別處開立發票，且在無需連同用餐處之消費一併列入之必要下，卻仍併入同一張發票記載，已非無疑，核諸發票上「『單點』200 」之用語又與證人黃群恩所述為用餐或飲料之情形較為相符；再參諸被告辯稱其公司當時銷售之商品主要為當季之有機農產品，及被告甄妮之CD及其個人設計之相關產品（包括香扇、書夾、胸針、小和尚擺飾、養生書籍、鑰匙圈、毽子、雙層保溫壼等），且西土瓦公司本身即有生產雙層保溫瓶，無另行販賣仿冒系爭商標之隨身杯之必要一節，亦據其提出被證2 標示有販售標格之商品相片為證（見本院卷第131 頁至140
頁），是僅依證人蔡靜如之上開證詞，尚難逕為有利於原告之認定。
3、又原告主張即使證人黃群恩所述入園者如果不用餐即可抵用系爭隨身杯，即抵200元等語屬實，亦非單純贈與，而
係入園者花費300元買入園票所抵用，為有價之交換而為
買賣云云，惟依被告所提入園卷所載「借用園內鈞魚竿、球拍等遊戲道具需付押金，確認完整歸還後原金奉還」、「我們的消費方式希望您逗留至少4小時靜下心來，和我
們一起躺在草地上嗅聞大地的芳香、聆聽鴨叫鳥鳴、仰望變幻多端的雲彩或者讀一本好書、和家人談心、鈞魚、畫畫、練瑜伽、甚至只是發呆共同享受這片大自然的禮物」等內容以觀（見本院卷第102、103頁），入園者為入園所購買之入園券，係為在西土瓦休閒農莊園區內從事休閒活動所購買，並非以之作為在園區購買餐點或商品之折換券而買，此由入園卷上載明「若當日未在指定部門兌換，視為自行放棄權利」等語亦資佐證，是證人黃群恩雖證稱系爭隨身杯係以200元作為抵用之金額，惟此僅係在計算入
園者所可抵用之贈品額數及是否有餘額可抵用其他贈品之用，並非系爭隨身杯販售之價格，則原告主張系爭隨身杯為有價之交換而為買賣之標的云云，亦非可採。
（三）次查，前開隨身杯既非被告作為其公司販售之標的，而係作為入園者兌換之贈品之一，則依首揭說明，該贈品標示商標是否構成商標之使用，即須以使用人在主觀上是否有行銷該標示商標商品之目的，且在客觀上有無使相關消費者得藉此將使用人所欲行銷之商品與他人之商品相區別之結果綜合判斷之。查，被告經營之西土瓦農莊所行銷者除農場內之有機農產品及被告甄妮之個人商品暨其設計之商品外，亦包括農場內之休閒娛樂活動，且系爭隨身杯係入園者入園後可供兌換之贈品之一，非作為被告販售之商品等情，均如前述，則消費者並不會因系爭隨身杯所表彰之商品來源或品質，而影響其是否前往被告經營之西土瓦農莊休閒消費之意願，被告在主觀上既並無行銷標示有系爭商標之隨身杯仿品，抑未透過系爭商標作為行銷西土瓦農莊休閒娛樂及有機農產品或被告甄妮個人商品之目的，客觀上亦未使相關消費者藉由系爭商標識別西土瓦農莊所表彰之商品或服務來源，即非商標法所稱之商標使用。
（四）再查，系爭隨身杯係被告甄妮之友人所贈送一節，既為原告所不爭執（見本院卷第101頁），並陳稱系爭隨身杯外
觀與真品近似，足令消費者誤認為真品等語在卷可按（見起訴狀第5頁），被告既非以販賣隨身杯相關產品為業，
則其對於系爭商標隨身杯之真、仿品並未具有高於一般消費者之分辨能力，且系爭隨身杯僅作為贈品使用，被告並非藉由販賣系爭隨身杯之對價以牟利，自難課予被告有高於一般消費者之積極查證義務，是縱或原告曾於官方網站公告簡易辨別系爭商標隨身杯正、仿品之區別，亦難以此認被告有侵害系爭商標權之過失。
三、綜上所述，被告無使用系爭商標之行為，亦無侵害系爭商標權之過失，從而，原告依商標法第61條第1 項、第63條第1
項第3 款、第64條請求損害賠償及登載判決書於新聞紙，為無理由，應予駁回。
四、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第78條。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　7　　 月　　21　　日智慧財產法院第三庭
法　官　林育幟
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　7　　 月　　21　　日書記官　葉倩如