智慧財產及商業法院99年度民專上字第42號｜法律人

智慧財產法院民事判決 99年度民專上字第42號上　訴　人即被上訴人　財榮壓鑄股份有限公司法定代理人　鐘長慶訴訟代理人　曾信嘉律師被上訴人即上　訴　人　鐘鼎實業股份有限公司法定代理人　吳寶堂被上訴人即上　訴　人　蔡水德上二人共同訴訟代理人　許儱淳律師上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國98年5 月26日本院97年度民專訴字第34號第一審判決提起上訴，本院於中華民國100年2月17 日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回本判決主文第二項，及訴訟費用部分均廢棄。鐘鼎實業股份有限公司及蔡水德應再連帶給付財榮壓鑄股份有限公司新臺幣柒拾貳萬參仟伍佰肆拾陸元及自民國98年5 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。財榮壓鑄股份有限公司其餘上訴駁回。鐘鼎實業股份有限公司及蔡水德之上訴駁回。第一、二審訴訟費用由鐘鼎實業股份有限公司及蔡水德連帶負擔五分之三，餘由財榮壓鑄股份有限公司負擔。鐘鼎實業股份有限公司及蔡水德上訴部分訴訟費用由鐘鼎實業股份有限公司及蔡水德連帶負擔。本判決第二項所命給付於上訴人即被上訴人以新臺幣貳拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人即上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣柒拾貳萬參仟伍佰肆拾陸元為上訴人即被上訴人預供擔保，得免假執行。其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、上訴人即被上訴人主張：㈠上訴人即被上訴人起訴主張： ⒈上訴人即被上訴人係我國新式樣第092307354 號「水壺架」專利（下稱系爭專利）之專利權人，專利權期間自民國94年1 月11日起至104 年12月4 日止。系爭專利係於92年12月5 日申請，其專利技術特徵為「後固定片上端各延伸出左右成圓弧狀內具近三角及蛇眼狀縷空之夾置片，而後固定片底端並向外彎折出一小段擋片之一體成型架體。」。系爭專利相較於系爭專利申請前之先前技術，其新穎特徵在於「具近三角及蛇眼狀縷空之夾置片」，且該特徵係透過視覺訴求之視覺性設計，而非功能性設計。被上訴人即上訴人鐘鼎實業股份有限公司（下稱鐘鼎公司）及其負責人即被上訴人即上訴人蔡水德，明知上訴人即被上訴人享有系爭專利，竟未經同意，於0000-0000 Taiwan Bicycle Source 刊載侵害系爭專利「水壺架」之物品（商品型號：CD-79 ，下稱系爭商品）銷售廣告，並加以製造、販賣。然系爭商品與系爭專利之用途與功能相同，乃相同物品。況兩者經整體設計以主要部位為判斷重點比對後，可知系爭專利容易引起普通消費者注意之部位為「具近三角及蛇眼狀縷空之夾置片」、「後固定片底端」及「後固定片底端並向外彎折出一小段擋片」，而系爭商品亦均具備此三部分，縱其於夾置片上緣設有三大小不一之小圓孔及於固定片底端上緣向兩側延伸出半圓型側翼，惟以普通消費者之水準判斷，該差異點仍維持系爭專利上述三個主要架構，系爭商品僅添加微小差異之元素，兩者應屬近似設計應用於相同物品，故為近似之新式樣。 ⒉上訴人即被上訴人於97年5 月16日發函告知被上訴人即上訴人系爭商品已落入系爭專利申請專利範圍，詎其置之不理，仍繼續生產系爭商品，主觀上顯有侵害系爭專利之故意。上訴人即被上訴人自得依民法第184 條第1 項前段、專利法第84條、第85條、第129 條規定，向被上訴人即上訴人鐘鼎公司請求損害賠償及排除侵害，並得依專利法第85條第3 項規定，請求法院依侵害情節酌定損害額以上之賠償。又上訴人即被上訴人銷售系爭專利之商品（型號CL-051）自97年1 月起至97年12月止，共計銷售153,107 個，總價為新台幣（下同）15,929,426元，被上訴人即上訴人鐘鼎公司就系爭產品之年度銷售金額可能高達1500萬元，扣除必要成本後至少為200 萬元，其為專利法第85條第1 項第2 款規定之因侵害行為所得之利益。又被上訴人即上訴人蔡水德為被上訴人即上訴人鐘鼎公司之負責人，依公司法第23條第2 項規定，其執行被上訴人鐘鼎公司業務如有違反法令致他人受有損害時，應與被上訴人即上訴人鐘鼎公司負連帶賠償責任。上訴人即被上訴人爰依法請求被上訴人即上訴人連帶給付200 萬元。爰聲明求為判決：⑴被上訴人即上訴人應連帶給付上訴人即被上訴人200 萬元，及自本追加聲明及爭點整理狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵被上訴人即上訴人不得製造、販賣或使用侵害上訴人即被上訴人所有之新式樣第092307354 號「水壺架」專利權之物品（商品型號：CD-79 ）。⑶上訴人即被上訴人就上開第1 項願供擔保，請准宣告假執行。㈡原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴，並主張：⒈原判決計算損害賠償時，僅以被上訴人即上訴人自97年3 月起至98年4 月止之銷售發票明細及統一發票為據，漏未計算被上訴人即上訴人自98年4 月起至99年4 月止販賣系爭產品之銷售數量，致不足以償上訴人即被上訴人之損失。上訴人即被上訴人於97年5 月16日函告被上訴人即上訴人之系爭商品落入系爭專利申請專利範圍。詎被上訴人即上訴人置之不理，仍繼續生產販賣系爭商品，更於99年4 月12日訴訟進行期間，在其最新型錄及官方網站竟仍有陳列系爭產品之販售行為，顯見被上訴人侵害上訴人專利權行為主觀故意之甚，致上訴人即被上訴人受有損害。詎原判決僅審定損害額1.5 倍之賠償，未酌定被上訴人賠償損害額3 倍之數額。 ⒉原判決依97年3 月至98年4 月期間之銷售發票明細及統一發票資料，認為被上訴人即上訴人銷售系爭產品平均數量為23,826個，平均售價為61.5元，系爭水壺架物品之銷售金額為0000000 元，而被上訴人之淨利率為25.6% ，故系爭產品於該期間之淨利為375,117 元。惟被上訴人即上訴人至99年12月7 日均有銷售系爭產品之行為，且被上訴人即上訴人未遵提出自98年5 月起至99年10月31日止之販售商品之銷項發票，是上訴人即被上訴人主張由於原審認定自97年3 月起至98年4 月，共計14個月，系爭產品售出23,826個，一個月平均銷售量為1,702 個（計算式：23,826÷14＝1,702 ）。又系爭商品自98年5 月起至99年10月止，共計18個月，銷售量為36,030個（計算式1,702 ×18＝36,030），平均售價為61.5 元，系爭水壺架物品之銷售金額為2,215,845 元整（計算式：36,030×61.5＝2,215,845)，則被上訴人即上訴人之淨利率為25.6% 。是系爭產品於該期間之淨利為567,256 元（計算式：0000000 ×25.6% ＝567,256 ）。是以，自97年3 月起至99年10月止，被上訴人即上訴人銷售系爭產品之淨利計為942,373 元。爰上訴聲明：⑴原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部份假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部份之裁判均廢棄。⑵上廢棄部份，被上訴人應再賠償上訴人1,437,324 元，並自98年5 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶第一審廢棄部份及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。⑷第二、三項聲明上訴人願供擔保請准宣告假執行。㈢上訴人即被上訴人就被上訴人即上訴人上訴之答辯則以： ⒈依「專利侵害鑑定要點」所揭示之新式樣專利比對鑑定原則，應解析待鑑定物之技藝內容，再判斷待鑑定物是否與新式樣專利相同或近似，比對視覺性設計整體是否相同或近似，並檢視待鑑定物是否包含新穎特徵而落入新式樣專利權。惟系爭待鑑定物對應系爭專利所應解析之部位為後固定片、其上端各延伸出左右成圓弧狀具近三角及蛇眼狀縷空之夾置片及後固定片底端並向外彎折出一小段擋片，故其餘非對應後固定片、夾置片、後固定片底端向外彎折之擋片之部位則不應納入系爭待鑑定物解析之技藝內容。 ⒉上訴人即被上訴人所提出之鑑定報告認為「系爭待鑑定物之後固定片輪廓由底端往頂端先呈現原弧突出狀再內縮為平行線段而後延伸出左右呈圓弧狀之夾置片具有近長方形、近等腰三角形及三個小圓孔之縷空造型，又夾置片之前端輪廓呈似尖角造型，且於頂端正中央部位係具有似山谷狀之造型；圓弧狀夾置片縷空之間隔恰於夾置片之中間，呈該近長方形與等腰三角形之周向尺寸概為相等，該後固定片底端並向外彎折出一小段擋片之一體成型架，其夾置片前端輪廓呈似圓角造型。」。惟依專利侵害鑑定要點所教示之比對原則，比對整體視覺性設計應以圖面所揭露之形狀、花紋、色彩所構成之整體視覺性設計加以比對，不得就六面視圖的每一視圖與待鑑定物品的每一面分別進行比對，亦不得拘泥於各個設計要素或細微的局部差異，且經整體設計及主要部位為判斷比對系爭待鑑定物及系爭專利，然系爭專利易引起消費者注意之部位為「具近三角及蛇眼狀縷空之夾置片」、「後固定片底端」及「後固定片底端並向外彎折出一小段擋片」，雖上訴人提出鑑定結果有如前述之差異，然該部份差異應認為僅係細部設計之細微差異，且所提及之差異部份亦並未於系爭待鑑定物有特別異於系爭專利之視覺效果，若依普通消費者之立場，恐亦無法直接以肉眼分辨上開細微之差異，仍易產生視覺上的混淆，是以上訴人以此逕認系爭待鑑定物與系爭專利之視覺性設計為不近似，似與專利侵害鑑定要點之原則相左，故系爭待鑑定物與系爭專利僅有細微之差異，仍應屬近似設計應用於相同物品，為近似之新式樣。 ⒊系爭專利之新穎特徵為「具近三角及蛇眼狀縷空之夾置片」而系爭商品之夾置片各具有兩個縷空之設計，故系爭商品顯已包含系爭專利之新穎特徵。惟上訴人即被上訴人未能提出先前技藝阻卻或禁反言之適用，足見系爭商品已落入系爭專利申請專利範圍。上訴人即被上訴人以專利侵害鑑定報告稱其並未侵害系爭新式樣專利，惟該專利侵害鑑定報告分析比對系爭商品與系爭專利之推論過程，似與專利侵害鑑定要點所教示之原則有所違背，致有誤差之結論，故上訴人即被上訴人所主張系爭商品並未落入系爭專利申請範圍，尚不足採。並答辯聲明：上訴駁回。二、被上訴人即上訴人則以下列理由為上訴及答辯：㈠原審固指派技術審查官協助系爭專利之鑑定，然原審於技術審查官為鑑定意見後，並未公開心證、鑑定要旨與鑑定依據，亦未命兩造就技術審查官之意見進行必要之攻擊防禦，亦即未經提供辯論機會，即以被上訴人即上訴人未提出禁反言或先前技藝阻卻之抗辯，認定被上訴人即上訴人侵害系爭專利權，顯然違反民事訴訟法第199 條第1 項及第297 條第1 項規定之辯論主義。㈡上訴人即被上訴人主張系爭專利之新穎特徵，係以具近三角及蛇眼狀縷空之夾置片範圍為限，則依當事人處分權主義，原審之審理範圍僅能以上開兩項新穎特徵範圍為限。惟本件技術審查官鑑定報告意旨將系爭新式樣專利之爭訟範圍擷取為「系爭水壺架物品固定片部分，除兩側分別延伸出之半圓形翼片外，後固定片之形狀為簡單幾何形體，細部之修飾不會造成影響整體之視覺效果。就系爭水壺架物品與系爭專利之夾置片從後固定片上端之延伸位置、延伸而出之上揚角度及以圓弧形延伸向下之形態設計而言，整體外圍輪廓、鏤空位置及形狀，夾置片與後固定片之造形比例，藉由鏤空勾勒出有如面罩之視覺印象，及夾置片之各鏤空之間的構成關係。」、「依專利侵害鑑定要點第47~49 頁，系爭水壺架物品與系爭新式樣專利範圍的視覺性設計近似，應再進行是否包含新穎特徵之比對判斷。系爭專利之新穎特徵在於『左、右各延伸出之長圓弧條狀夾置片內設兩個鏤空』已如前述，被控物左、右夾置片呈長圓弧條狀，且左、右各具兩個鏤空之設計，故被控物已包含系爭專利之新穎特徵。」，顯然超逾上開所限定之「具近三角及蛇眼狀縷空之夾置片」新穎特徵，已逾起訴所得審理範圍，顯有訴外裁判之違誤。㈢系爭專利之專利侵害鑑定依法以圖面為準，而被上訴人即上訴人於99年6 月11日將系爭商品委請臺灣省機械技師公會進行鑑定，由其專利侵害鑑定報告可知，被上訴人即上訴人鐘鼎公司之系爭商品，與系爭專利不構成近似，且未落入系爭專利申請專利範圍，是系爭商品並未侵害系爭專利。是原判決認定系爭商品侵害系爭專利，並認定上訴人應負連帶損害賠償責任等節，確有認事用法之違誤。又被上訴人即上訴人鐘鼎公司之系爭商品種類高達20種以上，然除系爭商品外，其餘水壺架商品與系爭專利權並不相關，詎原判決竟將與本件無關水壺架商品之銷售數量算入，而為計算損害賠償之基準，顯有認定事實未依證據之違誤。且原判決命上訴人即被上訴人鐘鼎公司公司交付發票原本、命稅務單位提供上訴人即被告相關發票記載內容，迄今均仍不足以明確勾稽系爭商品之銷售數量與金額，且上訴人即被上訴人尚未能證明渠所提出之「淨利率25.6% 」為真，原判決未依商業會計法第27條第1 項規定，捨去同業利潤標準之標準，逕以上訴人即被上訴人所主張之淨利率25.6% 計算所受利益，顯然於法無據，且屬未經適法舉證之事實論斷，其認事用法即有違誤。爰上訴聲明：⒈原判決關於命上訴人即被上訴人應連帶給付上訴人即被上訴人562,676 元及自98年5 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，並該部分假執行之宣告，及關於命上訴人不得製造、販賣或使用侵害被上訴人所有之新式樣第092307354 號「水壺架」專利權之物品（商品型號：CD-79 ）部分，暨命上訴人連帶負擔訴訟費用四分之一之裁判均廢棄。⒉前開廢棄部分，上訴人即被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒊第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。並為如下之答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。三、兩造不爭執之事實：㈠原告係我國新式樣第092307354 號「水壺架（六）」新式樣專利之專利權人，專利權期間自94年1 月11日至104 年12月4 日止。㈡被告公司有自97年3 月份起販賣系爭水壺架商品（商品型號：CD-79 ）。㈢起訴時被告蔡水德為被告公司之法定代理人。㈣被告不否認公司官方網站（www.cdco.com.tw/tranz_products.php?category=4&id =82）仍有刊載型號CD-79 產品，此部分事實並經法院當庭上網勘驗無誤，並經兩造確認。四、兩造之爭點：㈠被告販售之系爭水壺架商品是否侵害原告之系爭專利「具近三角及蛇眼狀鏤空之夾置片」新穎特徵？㈡被告如有侵害，主觀上是否具有故意？㈢原告請求部分是否適當？即如有侵權，損害賠償金額應如何計算？五、得心證之理由：㈠按凡對物品之形狀、花紋、色彩或其結合透過視覺訴求之創作而可供產業上利用者，得依系爭專利核准時專利法第106 條及第107 條第1 項之規定申請取得新式樣專利；又同法第109 條第1 項明定：「新式樣，指對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作。」，準此，可知專利法新式樣專利乃係以物品外觀具體之形狀、花紋或色彩為其保護之標的，而非抽象之設計概念。次按新式樣專利是否具有創作性，係以新式樣之視覺效果是否特異作為評價之標準，而視覺效果特異與否，得就申請專利之新式樣所包含之形狀、花紋之新穎特徵…主體輪廓型式…設計構成…造形比例…設計意象…主題型式…或表現形式…等設計內容與先前技藝進行比對。經查，本件上訴人即被上訴人係我國新式樣第092307354 號「水壺架」專利之專利權人，專利權期間自民國94年1 月11 日起至104 年12月4 日止，此部分事實業據其提出專利證書在卷可稽，堪信為真實。而系爭新式樣專利之創作特徵，主要乃係由後固定片上端各延伸出左右成圓弧狀內具近三角及蛇眼狀鏤空之夾置片，而後固定片底端並向外彎折出一小段擋片之一體成型架體（參附件一圖示1-1 、1-2 、1-3 、1-4 、1-5 、1-6 所示），其用途係供自行車置放水壺。其新穎特徵在於「具近三角及蛇眼狀縷空之夾置片」，且該特徵係透過視覺訴求之視覺性設計，而非功能性設計。㈡而被上訴人即上訴人並不否認其自97年3 月份起即有販賣系爭水壺架商品（商品型號：CD-79 ）之事實。經查，被上訴人即上訴人所販售之系爭水壺架之設計係由後固定片上端左、右各延伸出圓弧條狀夾置片，其內具兩長圓弧鏤空，夾置片上緣有三個大小不一之小圓孔，而後固定片底端上緣向兩側分別延伸出半圓形翼片，底端並向外彎折出一小段擋片之一體成型架體（參附件一圖示2-1 、2-2 、2-3 、2-4 ）。經比對系爭水壺架與系爭專利，相對於系爭專利之夾置片，系爭水壺架之夾置片係呈新月彎刀形，末梢呈鐮刀式銳角造型；夾置片內有二大鏤空部分，末梢端為近似鐮刀式銳角鏤空，近後固定片處為近似四邊形之塊狀弧形鏤空；夾置片上緣平整，不折曲；夾置片靠近後固定片處，依序鏤空三個直徑遞增之圓孔；夾置片末梢之間距較寬。惟此等差異皆屬細部設計之比對結果，而非整體觀察主要設計特徵及次要設計特徵後綜合判斷之比對結果。㈢被上訴人即上訴人主張系爭水壺架與系爭專利之差異主要在於：夾置片之外圍輪廓形狀與內部鏤空形狀，以及後固定片底端之兩個半圓形翼。惟系爭水壺架後固定片部分，除兩側分別延伸出之半圓形翼片外，後固定片之形狀為簡單幾何形體，細部之修飾並不會造成影響整體之視覺效果。就系爭水壺架與系爭專利之夾置片從後固定片上端之延伸位置、延伸而出之上揚角度及以圓弧形延伸向下之形態設計而言，整體外圍輪廓、鏤空位置及形狀，夾置片與後固定片之造形比例，藉由鏤空勾勒出有如面罩之視覺印象，及夾置片之之各鏤空之間之構成關係等均極為相近，尤其對照原證物五及六至八圖面，更顯出系爭水壺架與系爭專利之設計特徵均極為相近。雖系爭水壺架具有被上訴人即上訴人所述之差異，惟該等差異均屬細部之修飾，並未造成特異之視覺效果，此為被上訴人即上訴人專利侵害鑑定報告第7 頁對於比對整體設計得到不近似之主要理由，惟該專利侵害鑑定報告以細部之修飾作為比對整體之基礎，置整體視覺效果於不顧，顯於法未洽。經整體觀察、綜合判斷、同時同地直接比對及異時異地間接比對之結果，系爭水壺架所產生之視覺效果確有使普通消費者混淆而誤認系爭水壺架為系爭專利之可能，故系爭水壺架與系爭專利之「視覺性設計整體」應認屬近似。㈣依經濟部智慧財產局所制定之專利侵害鑑定要點第47～49頁記載意旨，被上訴人即上訴人系爭水壺架與上訴人即被上訴人系爭專利之新式樣範圍視覺性設計整體相同或近似者，即應再進行系爭水壺架「是否包含新穎特徵」之比對判斷。如前所述，上訴人即被上訴人系爭專利之新穎特徵在於「左、右各延伸出之長圓弧條狀夾置片內設兩個鏤空」，觀察被上訴人即上訴人所銷售之系爭水壺架，其左、右夾置片呈長圓弧條狀，且左、右各具兩個鏤空之設計，可知系爭水壺架確已包含系爭專利之新穎特徵（有關系爭專利與系爭產品之同角度比對結果，請參附件二圖示所示）。而被上訴人即上訴人並未主張禁反言或先前技藝阻卻，且自原審判決後，迄本院言詞辯論期日止，均未提出任何證據，故本件並無禁反言或先前技藝阻卻之適用。是以，經上揭分析比對結果，堪認被上訴人即上訴人系爭水壺架(0000-0000 Taiwan Bicycle Source型錄上所載商品型號CD-79 之水壺架) 業已落入系爭專利權範圍，侵害上訴人即被上訴人系爭專利。㈤本件上訴人即被上訴人於市場上購得被上訴人即上訴人所銷售之系爭產品後，曾於97年5 月16日發函警告被上訴人即上訴人表示系爭商品有落入系爭專利範圍情形，要求其停止侵權行為，惟被上訴人即上訴人仍置之不理，繼續銷售系爭商品，此部分事實業據上訴人即被上訴人提出原證13號存證信函影本為證（見原審卷一第117 頁），並為被上訴人即上訴人所不爭執，被上訴人即上訴人不僅於上訴人即被上訴人提起第一審訴訟後，仍繼續販賣系爭水壺架物品，此有上訴人即被上訴人提出之98 年度型錄等為證，而被告自行提出之銷售系爭水壺架物品資料表亦記載尚有於98年1 月20日、30日銷售系爭水壺架物品（見原審卷一第134 、240 頁），甚且於原審判決被上訴人即上訴人確有侵權行為事實，應賠償上訴人即被上訴人之損害後，被上訴人仍繼續販售系爭產品，此經本院準備程序中當庭上網察看被上訴人即上訴人公司網頁查證屬實，並經被上訴人即上訴人確認無誤（參本院卷第146 頁），堪認上訴人即被上訴人主張被上訴人即上訴人具有侵害其系爭專利權之故意，應可採信。㈥按「發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。」、「依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：…二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。…依前二項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之三倍。」前開規定於新式樣專利準用之。專利法第84條第1 項、第85條第1 項第2 款、第3 項及第129 條定有明文。本件上訴人即被上訴人依上揭專利法第85條第1 項第2 款規定，於原審訴請被上訴人即上訴人連帶給付200 萬元。上訴人即被上訴人主張被上訴人即上訴人販賣系爭水壺架物品之價格從45元至78元不等，而依原審向財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局函調之被上訴人即上訴人公司自97年3 月至98年4 月銷項發票明細資料（見原審卷一第155 至233 頁）及被上訴人即上訴人提出之統一發票（計有97年3 、4 月份有7 本，5 、6 月份有7 本，7 、8 月份有7 本，9 、10月份有7 本，11、12月份有9 本，98年1 、2 月份有7 本，3 、4 月份有7 本，外放），將45元至78元之銷項均認為系爭水壺架物品，而統計有31,854個，合計1,683,171 元（見原審卷二第22、23頁）。惟被上訴人即上訴人已陳明其銷售之水壺架共有20種，銷售價格在45元至78元之間者有數種水壺架，不只系爭水壺架，故上訴人即被上訴人統計之金額不能作為系爭水壺架物品之銷售金額。另被上訴人即上訴人二次自行提出之系爭水壺架物品銷售資料（見原審卷一第133 、134 頁及239 、240 頁），銷售數量僅有1,291 個，且大部分均無發票可資佐證，是否與實際銷售情況吻合，已有可疑，上訴人即被上訴人亦有爭執，故難以採認為系爭水壺架物品之銷售金額。㈦次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。上揭向財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局函調之銷項發票明細資料僅有發票號碼及銷售金額，被上訴人即上訴人提出之統一發票亦僅記載銷售物品為水壺架（未記載何型號）及銷售數量、金額，無法判別係否為系爭水壺架物品之銷售，以致無法針對系爭水壺架物品列計銷售數量、金額。而兩造各自主張之數量、金額均不可採，已如上述，故本院應依上揭民事訴訟法第222 條第2 項定其數額。按被上訴人即上訴人於原審稱其所銷售共20種水壺架中，消費者並無特別喜好或不喜好何種型號之水壺架，上訴人即上訴人亦同意按全部銷售數量除以全部20種水壺架之平均數23,826（銷售總數量476,521 ÷20，小數點以下四捨五入) ，做為系爭水壺架物品之銷售數量，而系爭水壺架物品之銷售價格被上訴人即上訴人自承在45元至78元之間，其平均銷售價格為61.5元，故系爭水壺架物品之銷售金額為1,465,299 元。㈧本件被上訴人即上訴人於原審法院闡明是否要舉證扣除系爭水壺架物品之必要費用或成本後，始稱應依財政部所頒97年度同業利潤標準表淨利率10% 計算淨利云云，惟並未舉任何證據證明系爭水壺架物品之必要費用或成本，而財政部所頒97年度同業利潤標準表僅係供企業報稅及稅捐機關稽徵稅負使用，尚不能實際反應個別公司之具體成本，故除非經兩造當事人同意，或確無他法外，尚不得逕引財政部所頒97年度同業利潤標準表作為計算實際獲利之依據。被上訴人即上訴人經原審法院一再譊諭仍拒不提出其抗辯應扣除成本之證據，經上訴人即被上訴人提出其相同型式水壺架產品之成本分析證據（見原審卷二第37至46頁），主張生產成本包括沖壓報價9 元、材料報價11元、表面處理6.2 元、印字2.8 元，計成本29元；出廠價格為45元，已據其提出相關廠商之報價單為證，故其利潤應為16元（上訴人即被上訴人誤為17元），其生產成本應為64.4% （以下四拾五入），又上訴人即被上訴人自承尚應加上營業稅、貨物稅負共10% ，計其成本為74.4% ，即其淨利率為25.6% 。被上訴人即上訴人自承上訴人即被上訴人係競爭之同業，其對上訴人即被上訴人提出之成本分析證據亦無爭執，故以之為被上訴人即上訴人系爭水壺架物品之成本，應為合理。又被上訴人即上訴人自97年3 月起至98年4 月，共計14個月，系爭產品售出23,826個，一個月平均銷售量為1,702 個（計算式：23,826÷14＝1,702 個，小數點以下四捨五入）。而上訴人即被上訴人主張被上訴人即上訴人迄至本院審理時仍再販售系爭產品，此部分事實並經本院當庭上網查證屬實，上訴人即被上訴人乃因此請求計算被上訴人即上訴人應再給付自98年5 月起至99年10 月止，共計18個月之侵權行為損害賠償，經核尚非無據。茲依據上揭標準，則被上訴人即上訴人自97年3 月起至99年10月止，共計32個月期間，銷售系爭產品之銷售量為54,464個（計算式1,702 ×32＝54,464），其平均售價為61.5元，是系爭水壺架物品自97年3 月起至99年10月止之銷售金額為3,349, 536元（計算式：54,464×61.5＝3,349,536 元) ，而被上訴人即上訴人之淨利率為25.6% ，是系爭產品於97年3 月起至99年10月止該期間之銷售淨利為857,481 元（計算式：3,349,536 ×25.6% ＝857,481 元，小數點以下四捨五入）。是以，自97年3 月起至99年10月止，被上訴人即上訴人銷售系爭產品之淨利合計應為857,481 元。又被上訴人即上訴人侵害行為係屬故意，本院審酌被上訴人即上訴人於上訴人即被上訴人起訴後仍繼續銷售等侵害情節，甚且於本院審理時猶為販賣之行為，足徵其故意侵權情節非輕，爰酌定損害額1.5 倍之賠償，即為1,286,222 元（857,481 ×1.5 ＝ 1,286,222 元，小數點以下四捨五入）。而被上訴人即上訴人蔡水德為被上訴人即上訴人公司之法定代理人，亦為被上訴人即上訴人所不爭執，依公司法第23條第2 項規定，自應與被上訴人即上訴人公司負連帶賠償責任。故上訴人即被上訴人請求被上訴人即上訴人連帶賠償在1,286,222 元之範圍內為有理由，應予准許；逾此範圍為無理由，應予駁回。㈨被上訴人即上訴人銷售系爭水壺架物品既侵害上訴人即被上訴人系爭專利權，故上訴人即被上訴人另依上揭專利法第84條第1 項後段，請求被上訴人即上訴人不得製造、販賣或使用侵害上訴人即被上訴人所有之新式樣第092307354 號「水壺架」專利權之物品（商品型號：CD-79 ），即有理由，亦應准許。六、綜上所述，上訴人即被上訴人依專利法第84條第1 項、第85條第1 項第2 款、第3 項及第129 條、公司法第23條第2 項等規定，請求被上訴人即上訴人連帶給付1,286,222 元，及自98年5 月26日（上訴人即被上訴人於原審未舉證被上訴人即上訴人於何時收受追加聲明狀繕本，惟被上訴人即上訴人於98年5 月25日之答辯續狀自承已收受追加聲明狀）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；及請求被上訴人即上訴人不得製造、販賣或使用侵害上訴人即被上訴人所有之新式樣第092307354 號「水壺架」專利權之物品（商品型號：CD-79 ），為有理由，應予准許；逾此範圍為無理由，應予駁回。就上開准許之金錢給付部分，兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行與免假執行，均核無不合，爰酌定相當之擔保金額，分別准許之。七、被上訴人即上訴人主張原審依據技術審查官之意見為判決，卻未就比對內容適時闡明，使其得即時為辯論云云，惟查，技術審查官所出具之意見，僅係供法院參考之資料，並無拘束法院之效力，是以，法院於審理過程中就技術部分所詢問之事項，或技術審查官於審理程序中所詢問之內容，均得作為認定事實之依據，亦為法院希冀兩造辯論之課題，縱使技術審查官未有問題提出，亦不能因此即謂法院所詢問之事項非內部研議之共同問題，進而指摘技術審查官之意見未經兩造辯論云云。況本件原審判決後，迄本院言詞辯論前，被上訴人即上訴人就原審已表示之技術問題亦有充分說明之機會，其再為此部分之指摘，自有未洽，附此敘明。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一詳予論述，附此敘明。九、原審本諸上開理由，為上訴人即被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命被上訴人即上訴人應連帶給付上訴人即被上訴人562,676 元及自98年5 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並命被上訴人即上訴人不得製造、販賣或使用侵害上訴人即被上訴人所有之新式樣第092307354 號「水壺架」專利權之物品（商品型號：CD-79 ），同時駁回上訴人即被上訴人其餘請求，及准許各自於提供擔保後得為假執行及免為假執行之聲請，固非無見。惟因本件被上訴人即上訴人自上訴人即被上訴人通知停止侵權行為後，歷經原審及本院審理程序，仍不停止其侵權行為，足見其故意侵權情節非輕，且原審計算被上訴人即上訴人侵權行為起迄時間為97年3 月起至98年4 月，共計14個月，就上訴人即被上訴人主張自98年5 月起至99年10月止，共計18個月部分未予算入，自有未洽，被上訴人即上訴人仍執陳詞以為指摘，並據以提起上訴，固屬無據，應予駁回。惟上訴人即被上訴人就原審漏未算入部分，提起本件上訴以為請求，在前揭所示於1,286,222 元之範圍內之主張即有理由，應予准許，本院自應就原審漏未審酌部分，除已經判決命被上訴人即上訴人應予給付之562,676 元外，另判命被上訴人即上訴人應再連帶給付上訴人即被上訴人723,546 元（計算式：1,286,222 －562,676 ＝723,546 元），並就此部分範圍廢棄原審判決。至上訴人即被上訴人所為請求逾上開範圍部分即無理由，應予駁回。十、據上論結，本件上訴人即被上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人即上訴人之上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條、民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第78條、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100 　年　　3 　　月　　10　　日智慧財產法院第一庭審判長法官李得灶法官　林欣蓉法官　汪漢卿以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　100 　年　　3 　　月　　10　　日書記官邱于婷附註：民事訴訟法第466 條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

智慧財產及商業法院99年度民專上字第42號

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