100年度基簡字第1933號｜刑事：賭博等｜裁判日期：100 年 12 月 30 日

台灣基隆地方法院刑事簡易判決　　　 100年度基簡字第1933號聲　請　人　台灣基隆地方法院檢察署檢察官被　　　告　吳金虎上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（100年度偵字第3791號），本院判決如下：主文一、吳金虎未經許可，持有刀械，處罰金新台幣貳萬元；如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之武士刀貳支均沒收。二、吳金虎意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑肆月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之賭具麻將壹盒、天九牌肆拾叁盒、四色牌捌組、骰子捌拾柒顆及籌碼壹盒均沒收。事實及理由壹、書類引用本件之犯罪事實、證據及應適用之法條，均引用附件檢察官聲請判決處刑書之記載，並補充說明如下：一、無比較新舊法問題經查：槍砲彈藥刀械管制條例歷經多次修正，惟關於其第14條第3項之規定，自86年11月24日修正以來，迄未再行修正。該條例之多次修正，對於該條而言，僅有確認之作用，不生新舊法之問題，自無新舊法之比較問題。二、罰金問題依95年7月1日修正施行之新刑法施行法第1條之1之規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」相關分則法律之罰金刑，自應依上開規定配合調整。據此，刑法第268條之規定，因非屬72年6月26日至94年1月7日所新增或修正之條文，應就其所定罰金數額提高為30倍，亦即為新台幣 90,000元以下罰金。三、繼續犯被告未經許可而持有刀械之行為，係行為之繼續，為繼續犯，屬於實質上一罪。四、想像競合犯被告第一次持有刀械之繼續行為，繼續至第二次持有刀械之行為而重疊之。因此，其第二次持有之繼續行為，乃同種想像競合犯，應從一罪處斷。五、辨正販賣聲請簡易判決處刑書「犯罪事實」欄一之（一）第三行末句「販入」一詞，應改為「買入」或「購入」。其理由如下：刑事司法實務見解一向認為：所謂販賣，不以「販入」後復行「賣出」為必要，只須意在營利，販入或賣出，有一於此，罪即成立（最高法院66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議之「藥物藥商管理法第七十三條第一項之明知為偽藥或禁藥而販賣罪，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，但須以營利為目的，將偽藥或禁藥購入或將偽藥賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」及84年4月18 日84年度第1次刑事庭會議決議均可參照）云云，而為其論據；惟此項見解將販賣誤為買賣，屬於明顯錯誤，並非法律問題仁智之見，按之法官審判獨立原則，自不應引為論罪之依據，茲申述之：㈠、在中文意義上，販賣並非買賣，販賣乃同義複詞，販者，賣也，買與賣係相對名詞，販賣即是出賣，販賣之相反詞為購買，其相似詞為銷售（詳見教育部國語辭典）。當販與賣二字併列時，販賣之字面上，只有賣出之意，並無買入之意。其要「低價買入」以便「高價賣出」而牟利之意思，不過隱含其中，並非字面上之意義。實務上以「販入」表示「買入」，出於以為「販賣」乃「買賣」之誤會所致。所謂「不以販入後復行賣出為必要」，只須買入或賣出之一，即成立販賣罪云云，自非正確。如同「聽聞」二字，「聽」字固為以耳收音之意，「聞」字亦有以鼻嗅之之意，惟「聽聞」二字一經併列，字面上即為聽見之意，絕無以鼻嗅之之意，若將聽聞解為「不以聽見之後復行嗅到為必要」，其荒謬自不待言！何況，同條例第4條第1項之規範行為計有製造、運輸及販賣，與槍砲彈藥刀械管制條例第7條之立法相同。其製造、運輸及販賣三者，皆為同義複詞，製造即是將其原料做成成品，運輸即是以交通工具而將之運行輸送，販賣即是將之販售出賣，在中文意義上，並無不同之解釋。㈡、在法律解釋上，就罪責程度觀之，販賣、販賣未遂、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有之行為，分別成立販賣罪、販賣未遂罪、意圖販賣而持有罪、轉讓罪、施用罪、持有罪。此在同條例或麻醉藥品管理條例皆然。其罪責程度，由高而低排列，刑罰規範甚為完整而井然有序。然則，前述誤見一出，造成販賣未遂罪無從適用，而意圖販賣而持有罪幾遭架空；為此，實務上遂有認為意圖販賣而持有罪，係指「意圖販賣而販入以外之原因而持有並另行起意販賣」者而言。實則，由於「意圖販賣而非法持有」與「非法持有」，其基本之持有行為相同，所不同者，前者具有販賣之主觀不法要素及責任意思而已。正因此故，立法加以犯罪類型化，為獨立犯，用以規範買入而尚未賣出之情形，是為原則；所謂「意圖販賣而販入以外之原因而持有並另行起意販賣」，充其量為該款適用之例外情形而已。申言之，同條例第4條第1項之罪，不但對於製造、運輸及販賣未遂行為，設有處罰之明文，而且，其刑罰防衛線更往前移，對於意圖販賣而陳列或意圖販賣而持有之行為，亦有處罰之明文。若同一被告製造毒品完成後之意圖販賣而持有行為，或在運輸之際之意圖販賣而持有行為，依牽連關係或吸收關係，只須依製造或運輸之罪論處即可。若不同被告意圖販賣而向前手買入並持有毒品，因其危險行為尚未展現，依意圖販賣而持有毒品之罪處罰即可；若其已著手販賣而未遂，當然只構成販賣未遂之罪；若其販賣而既遂，才會成立販賣既遂之罪。其理甚明，實無待深論。再者，若是意圖製造而持有原料，目前法所不罰，屬於法律漏洞，應由立法修正填補，不應由司法者創造「製入」或「造出」之觀念，而謂有一於此，罪即成立，進而強加處罰。同理，若是意圖運送而持有毒品，只能以單純持有罪加以處罰，亦不得由司法者創造「運入」或「輸出」之觀念而妄加處罰。此為罪刑法定原則之當然解釋。六、並非聚眾經查：本案經查獲之在場賭客僅有四人，均為被告之友人，此據證人四人一致陳明無訛；尤以彼等賭博之場所係被告之承租處，並據彼此供明，尚非不特定賭徒皆得隨時任意出入，未至刑法第268條所指「聚眾」之程度，自不構成意圖營利聚眾賭博罪。七、集合犯被告前後多次意圖營利提供賭博場所之犯行，時間密接，依社會通念，足可認為係基於一個意思決定所為具有反覆性及延續性之行為，乃學理上所稱之「集合犯」，應僅成立一罪。蓋刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。凡職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。從而於刑法評價上，本案自不生行為複數或罪數競合之問題。本案行為時間自一月間，至四月間為止，為集合犯，屬於單純一罪。八、沒收扣案如主文第一項之物，係違禁物；扣案之如主文第二項所示之物，均係被告所有而供犯罪所用，業據被告供明，應予分別宣告沒收。貳、據上論斷依刑事訴訟法第449 條第1 項、第454 條第2 項、第450 條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項、刑法第11條、第55條、第268條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款、刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如主文。叁、曉示上訴自簡易判決送達之日起10日內，得提起上訴。中華民國 100 年 12 月 30 日基隆簡易庭法官陳志祥以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於本院合議庭，並應按他造當事人之人數附具繕本。中華民國 100 年 12 月 30 日書記官李繼業附錄：槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項：未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣五十萬元以下罰金。刑法第268條：意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。附件：臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 100年度偵字第3791號被告吳金虎男 49歲（民國○○年○月○日生）住基隆市○○區○○路509巷13之8號國民身分證統一編號：Ｚ000000000號上列被告因賭博等案件，業經偵查終結，認宜聲請簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條敘述如下：犯罪事實一、（一）吳金虎未經主管機關許可，於民國94、95年間，在基隆市○○路某古董商店，向真實姓名年籍均不詳之成年人，以新臺幣（下同）1、2千元之價格，販入卷內編號1之武士刀1支；另於98年間，在基隆市安樂區安樂市場，向某攤販以2千元之價格，販入卷內編號2之武士刀1支，而非法持有之。（二）吳金虎意圖營利，自100年1月間之某日起至同年4月間之某日止，以麻將、天九牌為賭具，及其位於基隆市○○區○○路509巷13之8號住處為賭博場所，提供予友人周阿傳、張逢忠、闕清華、鄭建國等人賭博財物，約定抽頭方法為每位賭客繳納500或1000元之入場費。嗣於100年7月14日上午，經調查員持臺灣基隆地方法院核發之搜索票，在上址起出上開武士刀2支、骰子87顆、天九牌43盒、麻將1盒、籌碼1盒等物。二、案經法務部調查局基隆市調查站移送偵辦。證據並所犯法條一、證據清單及待證事實 ┌──┬──────────┬─────────────────────┐ │編號│證據方法│待證事實 │ ├──┼──────────┼─────────────────────┤ │一 │被告吳金虎偵訊之供述│上開犯罪事實。 │ ├──┼──────────┼─────────────────────┤ │二 │證人周阿傳、張逢忠、│上開犯罪事實一、（二）。 │ │ │闕清華、鄭建國於調查│ │ │ │站之證述 │ │ ├──┼──────────┼─────────────────────┤ │三 │基隆市警察局100年7月│卷內編號1、2之武士刀各1支均屬槍砲彈藥刀械 │ │ │27日基警保民字第1000│管制條例所列管之刀械。 │ │ │067817號函暨所附基隆│ │ │ │市警察局刀械鑑識小組│ │ │ │紀錄表、照片4張 │ │ ├──┼──────────┼─────────────────────┤ │四 │武士刀2支、骰子87顆 │上開犯罪事實。 │ │ │天九牌43盒、麻將1盒 │ │ │ │、籌碼1盒 │ │ └──┴──────────┴─────────────────────┘ 二、核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之未經許可，持有刀械，及犯刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所罪嫌。其所犯上開2罪，行為互殊，罪名有異，請分論併罰。請審酌被告自白犯行，犯後態度良好，請從輕量刑，以啟自新。扣案之物，並請依法宣告沒收。三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣基隆地方法院基隆簡易庭中華民國 100 年 11 月 30 日檢察官唐道發本件正本證明與原本無異中華民國 100 年 12 月 8 日書記官闕仲偉

臺灣基隆地方法院100年度基簡字第1933號

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