101年度易字第82號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：101 年 04 月 13 日

台灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第82號公　訴　人　台灣基隆地方法院檢察署檢察官被　　　告　潘琳達上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（100 年度偵字第4403號），本院認為不宜（101年度基簡字第68號），經依通常程序審理並判決如下：主文潘琳達無罪。理由壹、程序事項一、法律規定按檢察官審酌案件情節，認為宜以簡易判決處刑者，應即書面為聲請；其聲請與起訴有同一之效力；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第451 條第1 項、第3 項及第452 條分別定有明文。二、本案情形經查：本院認為本案具有應判決無罪之情形，依刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款之規定，應改適用通常程序審判之。貳、公訴意旨公訴意旨即檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告潘琳達係設址基隆市○○區○○路54號2 樓「水噹噹小吃店」負責人王麗月（另為不起訴處分）所僱請之坐檯陪酒之小姐，為圖賺取客人每次新台幣（下同）500 元（聲請簡易判決處刑書誤載為100 元）之小費，基於意圖營利供人觀覽而公然為猥褻行為之犯意，在上址之公眾得出入場所，以在包廂桌上脫除衣物裸體跳舞之方式，供男客觀覽或撫摸，而為公然猥褻之行為，並以之牟利。民國100年9月17日晚間11時25分許，為警據報喬裝酒客至上開「水噹噹小吃店」第8 號拉簾式包廂消費時，被告與不知情之莊阿琴、許文君及林沛妤等人，一起陪同喬裝酒客之員警廖尉賓及朱德望（聲請簡判決處刑書誤載為「朱德旺」）喝酒、唱歌。被告為能多賺取小費，竟在上揭包廂內，兀自上桌，脫衣跳舞，當眾脫去衣物全身裸露供男客觀覽時，為警臨檢時當場查獲，並扣得被告褪去之胸罩1件。公訴人因認被告涉犯刑法第234條第2 項之意圖營利公然猥褻罪嫌云云。叁、公訴論據公訴人認為被告涉犯刑法第234條第2項之意圖營利公然猥褻罪嫌，係以下列理由而為其論據：一、被告潘琳達業已坦承犯行。二、證人即另案被告王麗月與證人莊阿琴、許文君、林沛妤、廖尉賓及朱德望等人於警詢及偵查中之證言。三、扣押物品目錄表、臨檢紀錄表、員警職務報告、監視錄影光碟1片、擷取畫面4張、現場圖、排班表及營利事業登記證。肆、證據法則一、無罪推定原則與證據裁判原則按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條定有明文。前者係指無罪推定原則，後者則揭示證據裁判原則。其次，證明被告犯罪事實之存在，須待積極證據逐一包夾；而其包夾之各證據間，須有互相之關聯性產生，使得證據網住四面，其前後左右串聯，形成銅牆鐵壁，以排除被告辯解之可能性，致無脫罪之空間存在。至此，始得形成被告有罪之心證。若其證據之包夾無法網住四面，使得被告辯解之可能性依然存在，則證據雖有前後左右之串聯，亦無法形成銅牆鐵壁；此時，法網已開一面，必須形成被告無罪之心證。申言之，在證據法則上，當證據排列後，發現法網已開一面，形成被告之脫罪空間，即屬無法證明被告犯罪，即須判決被告無罪。此項無罪之證據法則，有稱之為「網開一面原則」，乃「無罪推定原則」之子原則。二、超越合理懷疑原則與罪疑利益歸被告原則復次，被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據；仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦規定甚詳。申言之，被告之自白縱使具有任意性，苟無補強證據，亦無從擔保自白之真實性，以是之故，立法推定其證據證明力不足，必待第二證據即補強證據出現，始得察其自白是否與事實相符。被告以外之人所為之供述證據，無論出於共犯、同案被告、被害人、告訴人或證人，其證據價值更為薄弱，縱使證人有具結偽證之處罰，亦無從擔保其證言之真實性，如係此等之人所為單一之指述，當然推定其證據證明力不足，無需探究其指述之真實性如何。此所以有數量法則（數量規則）之產生，蓋數量法則乃證據容許性規則之一，而補強法則乃數量法則之一。除前述被告之自白必須補強證據加以補強外，主要待證事實需有證人（廣義證人包括共犯、同案被告、被害人、告訴人等）二人以上，亦即單一證人之證言，仍須依其他第二證據加以補強（見陳樸生著刑事證據法第7章第3節第534頁）。進而言之，自白係被告之認罪行為，其證據證明力最強，立法猶規定不得作為有罪判決之唯一證據；則舉重以明輕，被告以外之人之指述或證述，尤亦不得作為有罪判決之唯一證據。復次，在證據法則上，補強證據必須補強待證事實，至任何人均無可置疑之地步，亦即必須符合「超越合理懷疑原則」，始得據以論罪；其尚有疑者，利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」，仍應為有利被告事實之認定。申言之，當證據資料尚有對被告有利之合理可疑存在時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑，則依罪疑利益歸被告原則，不得僅以此項證據資料作為有罪判決之依據；在欠缺補強證據足以補強之際，仍應為被告無罪之諭知。其次，認定被告有罪之事實應憑證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；亦即如無確切之積極證據，足以證明犯罪事實，即令被告不能為有利之反證，亦不能遽論以罪責，此亦為刑事司法實務向來之見解（最高法院30年上字第816號、40年台上86號、70年台上字第 2368號、76年台上字第4986號判決參照）。徵諸被告既有不自證己罪之特權，亦無自證無罪之義務，此乃當然之法理。伍、無罪理由一、誘捕偵查警察機關在偵查難以偵查之重大危害社會治安案件時，經常使用誘捕之方式辦案。此一誘捕偵查之辦案方式，在不違反憲法原則或憲法基本權保障之前提下，並非不得為之。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為「創造犯意型誘捕偵查」，一為「提供機會型誘捕偵查」。前者又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受便衣警察或受警察唆使之人之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為；警察再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應排除其證據能力，不得作為證據。反之，後者又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造；警察或受其唆使之人，僅係利用機會加以誘捕，謂之「釣魚」，此乃偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依此方式所蒐集之證據資料，原則上並非無證據能力（最高法院98台上字第6755號號判決參照）。申言之，若純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其存在必要性，故因之所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。惟以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院100年度台上字第2811號判決參照）。二、機會教唆㈠、實務見解已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1 項定有明文。所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成要件開始實行而言。以販賣毒品罪之陷害教唆為例，實務上認為被告本具有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；惟偽稱欲購買毒品之人，原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故在形式上，其與被告縱已互為交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，被告應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年3月12日85年度第4次刑事庭會議決議參照）。㈡、本院見解然則，如前所述，真正陷害教唆，行為之犯意既起於教唆，此種情形所取得之證據，並無證據能力。準此，進而言之，若行為人本有犯罪之意思，卻因教唆而「著手」從事犯罪構成要件之行為，則無論其著手之既遂或未遂，皆係出於教唆而來，何以實務認為不能論以既遂之罪，卻可論以未遂之罪？申言之，「著手」既係出於教唆，基於抑制違法偵查之原則，就其著手部分，應同等加以排除始為合理。易言之，在陷害教唆，若其犯意係因教唆而來，本院同意實務之見解，應排除其犯意，不能就其犯意而論罪，從而所取得之證據，並無證據能力，不得作為證據；反之，若被告本有犯意，惟其著手係因教唆而來，本院認應限縮實務上之見解，僅能就其犯意論罪，既不能就其既遂部分論罪，亦不能就其未遂部分論罪，從而所取得之證據，在犯意所及之範圍內，並非無證據能力，仍得作為證據。申言之，依實務之見解，僅在有處罰未遂犯之犯罪類型，警察才可以進行機會教唆之誘捕偵查行為，並進而就被告之未遂犯加以處罰。惟依本院之見解，僅在有處罰預備犯之犯罪類型，警察才可以進行機會教唆之誘捕偵查行為，並進而就被告之預備犯加以處罰。以販賣毒品為例，警察將被告誘捕之後，依實務之見解，僅能就其販賣毒品未遂之罪加以處罰；惟依本院之見解，僅能就其意圖販賣而持有毒品之罪加以處罰，不得就其販賣未遂之罪加以處罰。三、本案情形本案關鍵在於便衣警察之入內消費是否屬於誘捕偵查？如是，其誘捕偵查是否合法？申言之，其誘捕偵查屬於陷害教唆或機會教唆？如係機會教唆，被告是否成立犯罪？對此，本院認為本案屬於誘捕偵查；惟因被告原有犯意，屬於機會教唆；又因刑法第234條並未處罰未遂犯，更未處罰預備犯，故而被告並不成立犯罪。其理由如下：㈠、屬於誘捕偵查經查：證人即基隆市警察局第一警備隊廖尉賓隊長於審判中到庭具結後證稱：局長有意取締情色及賭博場所，分局長乃召開取締遊戲場所及妨害風化之會議，討論如何就特定商店進行取締。彼等總共行動五次，取締四件等語，並提出100 年9月2日、9日、14日及16日共四張會議簽到表附卷足佐（ 0000000審判筆錄第3頁及後附資料）。由此可見，本案係警察單位由上往下有計畫之行動。次查：證人又證稱：本次行動前，其已向分局長報告。其和延平街派出所朱德望所長及一名平民穿著便服進入該店消費。朱所長身上帶有秘錄攝影機。有警察在外面埋伏。待被告第二次脫衣服時，其才去聯絡外面之警察進來臨檢，由警察將之一併帶往警察局等語。由此可見，本案係便依警察與制服警察裡應外合之結果無訛。因此，本案屬於警察之誘捕偵查無訛。㈡、屬於機會教唆１、看似陷害教唆證人即該店負責人王麗月於警詢時證稱：該店之小姐並無底薪，只有坐檯（即幫忙客人斟酒及清潔包廂桌面）費，一檯三百元等語；證人莊阿琴、許文君、林沛妤及被告，均係受僱於王麗月而從事店內坐檯等工作，所支領之坐檯費並不包含從事脫衣陪酒等情，業據彼等於警詢時一致供明；何況，證人許文君及林沛妤於警詢中證稱：案發當天，其等均有拿到廖尉賓、朱德望等三人所給付之小費等語；證人廖尉賓於本院審理時亦證稱：當日負責坐檯之4位小姐中，有3位曾裸露跳舞等語；加上被告於審判中指稱：其是應客人要求而上桌跳脫衣舞；其覺得客人很大方，一次給五百元，別人才給一百元而已；與警察同去之人甚至脫去內褲等語（0000000 審判卷第9至11頁），足以證明被告等人之脫衣跳舞，與證人廖尉賓及朱德望等三人給予小費之舉，難脫干係。再者，檢察官於偵查中對於證人朱德望所持密錄機所錄得之光碟檔案進行勘驗結果，廖尉賓及朱德望等人係於被告上桌跳舞之前大聲助興，有勘驗筆錄在卷可稽（偵查卷第91頁），顯然是藉現場之氣氛而誘發被告公然為猥褻行為之犯意。若然，則警察之誘捕偵查係誘發缺欠犯意之被告而為犯罪行為，屬於陷害教唆無訛。２、實屬機會教唆然則，證人廖尉賓於偵查中具結後證稱：其因聽聞證人該店之坐檯小姐「很敢玩」又「蠻敢脫」，始向分局長報告，而後喬裝酒客至該店進行蒐證等語（偵查卷第90頁）；於審判中具結後亦證稱：該店花名在外，小姐「比較敢玩」等語（0000000審判筆錄第3頁）；證人即廖尉賓及朱德望警官二人復於偵查中具結後證稱：其並無要求被告跳脫衣舞云云（偵查卷第90頁）；證人廖尉賓並於審判中具結後證稱：其等並未先給錢，再請被告裸露跳舞，而是被告等三人主動裸露跳舞，彼等再給小費等語。何況，被告於警詢自始供稱：服務生是為賺取小費，才脫衣陪酒或從事性交易等語（偵查卷第15頁）。由此可見，警察固然提供金錢並助興，而有意誘發被告脫衣陪酒而犯罪；惟包括被告在內之該店服務生原本即具有脫衣陪酒而犯罪之意思，亦即具有意圖營利而公然猥褻之犯意無疑。因此，警察提供其犯罪之機會，即非陷害教唆，而是屬於機會教唆無訛。３、本罪不罰未遂犯或預備犯如前所述，在機會教唆之情形，依刑事司法實務之見解，被告應僅論以未遂犯；惟依本院之見解，僅應論以預備犯。因此，若該罪並無未遂犯或預備犯之規定，即不應進行機會教唆之誘捕偵查行為。準此，觀之刑法第234條之公然猥褻罪，係規定：「意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金（第一項）。意圖營利犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科一萬元以下罰金。」既無未遂罪之規定，更無預備罪之規定。申言之，本罪既不罰未遂犯，更不處罰預備犯。因此，無論依實務之見解或本院之見解，警察均不應進行機會教唆之誘捕偵查行為。㈢、排除證據能力警察違反上開規定所取得之證據，即應排除其證據能力，不得作為有罪判決之證據，僅得作為無罪判決之彈劾證據。申言之，本案警察所取得被告之自白、各該證人之證言、扣押物品、監視錄影光碟1片、擷取畫面4張、現場圖、排班表、營利事業登記證、職務報告及臨檢記錄等證據，均無證據能力，不得作為論罪之證據。準此以觀，關於被告涉犯刑法第234條第2項之意圖營利公然猥褻罪之犯罪證據，其包夾尚有不足，自不足為不利於被告事實之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告犯罪，不能證明被告犯罪，自應為其無罪之判決。陸、據上論斷刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官高永棟到庭執行職務。中華民國 101 年 4 月 13 日刑事第三庭法官陳志祥以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，其述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。中華民國 101 年 4 月 13 日書記官李繼業

臺灣基隆地方法院101年度易字第82號

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