101年度金重訴字第1號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：102 年 06 月 14 日

台灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　101年度金重訴字第1號公　訴　人　台灣基隆地方法院檢察署檢察官被　　　告　趙振光選任辯護人　蔡宏修　律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4095號），本院判決如下：主文趙振光犯銀行法第一百二十五條第一項前段之罪，處有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年，並應於檢察官指定之期限內，向公庫支付新台幣叁拾萬元。扣案之存摺肆本（合在一起）、筆記本貳本、匯款資料壹本、存摺叁本（合在一起）、存摺存根貳本、外匯交易水單壹本、點鈔機壹台及存摺資料壹本均沒收。事實一、犯罪經過趙振光原經營鐘錶及銀樓等生意，於民國82年結束營業後，開始學習兩岸匯兌業務。詎其明知自己並非銀行業者，依銀行法之規定，除法律另有規定者外，不得經營收受存款或辦理國內外匯兌等業務；其亦非中央銀行指定辦理外匯業務之銀行，不得辦理買賣外匯業務，竟自90年間某日起，至101 年4 月26日止，利用其本人在華南商業銀行基隆港口分行（帳號000000000000號）、第一商業銀行基隆分行（帳號00000000000號）、彰化商業銀行仁愛分行（帳號00000000000000 號）、合作金庫商業銀行基隆分行（0000000000000號）、基隆市○○○○○○○○○路○○○○號0000000000000 號）、基隆市第二信用合作社新店分社（帳號00000000000號），以及不知情之其妻趙齊慧娟及其子趙崇豪所提供新光商業銀行基隆分行（帳號0000000000000 號）、合庫基隆分行（帳號0000000000000號）、基隆一信忠二路分社（帳號 0000000000000號）、國泰世華商業銀行基隆分行（帳號000000000000號）、基隆二信新店分社（帳號00000000000號）、華南銀行基隆港口分行（帳號000000000000號）、華南銀行基隆分行（帳號000000000000號）、上海商業儲蓄銀行基隆分行（帳號00000000000000號）、一銀基隆分行（帳號00000000000號）、基隆一信忠二路分行（帳號0000000000000號、0000000000000號）、基隆市二信新店分社（帳號00000000000號）等帳戶，擅自經營台灣地區與大陸地區之通匯業務，以每筆匯兌加收人民幣50元至100 元之手續費，接受台灣地區永彤電子有限公司（下稱永彤公司）及聯瑩工藝企業有限公司（下稱聯瑩公司）等不特定客戶，委託匯款至大陸地區客戶，即先由客戶將等值之新台幣匯入上開帳戶內，趙振光再將客戶資料傳真給身分不詳之成年人「吳先生」或「陳小姐」，依約定之匯率換算成等值之人民幣後，由「吳先生」或「陳小姐」支付給客戶指定對象或金融帳戶；或先由「吳先生」或「陳小姐」接受大陸地區客戶委託後，將所需匯兌之款項及帳戶等資料傳真予趙振光，再由趙振光依約定之匯率，換算成等值新台幣後，再由其本人或其不知情之妻趙齊慧娟及其不知情之子趙崇豪，分別自上開帳戶提款，並匯入大陸客戶所指定之國內金融帳戶，為客戶辦理台灣地區與大陸地區之通匯業務。其間，上開帳戶通匯金額達新台幣（下同）15億9329萬9758元，其利潤大約千分之二，所得總共大約318萬7060元，亦即年平均所得利潤大約接近29萬元。二、案發經過嗣於101年4月26日，經法務部調查局新北市調查處持搜索票至基隆市○○區○○路00號趙振光之住處搜索，並扣得存摺肆本（合在一起）、筆記本二本、匯款資料一本、存摺三本（合在一起）、存摺存根二本、外匯交易水單一本、點鈔機一台及存摺資料一本，始進而查悉上情。三、起訴經過案經法務部調查局新北市調查處移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由壹、程序事項一、犯罪時間起訴書係稱自82年起，至101年4月止；惟被告確於調查、偵查及審判中均稱其犯罪時間係自90年起。因此，實行公訴檢察官已於最後準備程序期日，表示同意改自90年起算（0000000準備程序筆錄第2頁）。本院自亦應改自90年而起算被告之犯罪時間。二、所得金額起訴書僅稱通匯之金額達26億6千7百餘萬元，並未說明被告犯罪之所得多少；惟於最後準備程序期間，為確認犯罪事實，本院依刑事訴訟法第1 項第1款及第8款之規定，傳訊法務部調查局新北市調查處簡均倫調查官，由檢察官詢問證人並確認被告之利潤大約千分之二，匯兌金額15億9329萬9758元，所得總共大約318 萬7060元，亦即年平均所得利潤大約接近29萬元。兩造對此不爭執，已經記明筆錄（0000000準備程序筆錄第3頁）。因此，本院自應依此而認定事實。貳、實體事項上揭犯罪事實，業據被告趙振光於調查、偵查、本院準備程序及審判期日均坦白承認，復有如主文第二項所示之物扣案可證，並有如附表所示證據清單上所示之其他證據足憑，準此，足見被告之自白與事實相符，可以採信。其犯行洵堪認定。叁、法律適用一、所犯罪名核被告所為，係違反銀行法第29條之規定，而觸犯同法第125條第1項前段之違法匯兌罪。二、集合犯刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵。立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於實行該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內持續複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念。因此，被告先後多次辦理台灣地區與大陸地區匯兌業務，其違反銀行法規定之行為，係於密集期間內，以相同之方式持續進行，未曾間斷。此項犯行本身即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，僅須論以一罪。三、間接正犯被告利用不知情之之其妻趙齊慧娟及其不知情之其子趙崇豪，以進行上開業務，為間接正犯。肆、違憲審查一、憲法原則㈠、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言以蔽之，前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴原則。㈡、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之，罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。㈢、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。㈣、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。二、本條之罪㈠、罪之審查本罪基本上係違反規定之行政違規行為而予以犯罪化，乃行政刑法之典型。其並未侵害任何人之生命、身體、自由、名譽或財產法益，處以行政罰已足以達成管制之目的。立法加以犯罪化，並無必要。無犯罪化之必要而為犯罪化之立法，其立法自不符合法益原則及比例原則，亦屬違背人性尊嚴原則，似屬違憲之立法。㈡、刑之審查本件屬於行政刑法，已如前述。其犯罪化之立法既無必要，則無論賦予何種刑度，皆不符合罪刑相當原則及比例原則。何況，本罪係3年以上10年以下有期徒刑之罪，其重刑度之賦予更難謂其符合罪刑相當原則及比例原則。伍、刑罰裁量一、罪刑相當原則㈠、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行十五年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。㈡、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權，已如前述。在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。申言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重，當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑相當原則。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！二、刑罰裁量㈠、主刑裁量１、裁量要素為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性等情；３、復特別考量被告被告自始坦承犯行，其犯罪後之態度良好；何況，本件犯罪並無法益侵害，乃行政法之刑罰化等情，４、最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之精神。一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑五年，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；惟此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍。因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。就竊盜而言，中度量刑為二年六月。就竊盜之加重其刑而言，在加重之後，處斷刑擴大為七年半以下之有期徒刑，中度量刑變為三年九月。然則，若非重大案件，法院在量刑時，仍應以原來五年以下有期徒刑作為基準，加重部分僅在量定其刑時選擇適當之加重刑度即可，並不必以其七年六月之處斷刑作為量刑之基準。申言之，就五年以下有期徒刑而言，四至五年為「高度刑」刑，三至四年為「中高度刑」，二年至三年為「中度刑」，一年至二年為「中低度刑」，一年以下為「低度刑」。就二年以下有期徒刑而言，一年六月至二年為「高度刑」，一年至一年六月為「高中度刑」，六月至一年為「中低度刑」，六月以下為「低度刑」。５、基於上述理由，因本件係三年以上十年以之法定刑，在依後述之刑法第59條而減輕其刑後，為一年半以上，十年以下有期徒刑之法定刑，亦有九級之量刑區間。２、裁量結果本院基於本件係行政刑法，且具有情輕法重情狀，認為量處最低度刑之1年6月已經夠重，爰宣告之，以示儆懲。㈡、酌減其刑１、法律規定按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。該條乃立法時所設定有限度之立法權授與或讓與，用以調和個案，以符合平均正義。適用之，並無違背權力分立原則，亦無侵害立法權之虞。該條之所謂「情狀」，包括法官量刑時所應考量之各種情狀。雖有謂該條所謂可憫恕者，必須客觀上值得同情，量處最低度刑仍嫌過重者，始足當之；然則，較輕責任之行為而將受重刑處罰，如非情輕法重，何謂情輕法重？如非可憫恕，何謂可憫恕？何況，若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，亦經司法院大法官會議以釋字第263 號而解釋在案。個案是否情輕法重，法官固有斟酌權，惟若斟酌結果確是情輕法重，適用該條減刑即是義務，並非裁量權。如同量刑一般，在法定刑範圍內，固是法官之裁量權，惟斟酌結果，輕所當重，輕所當輕，使被告得到符合罪責之刑罰，其刑度之量定即是法官之義務，並非裁量權，蓋依罪刑相當原則，被告並無接受額外或過量處罰之義務。何況，依人性尊嚴原則，尊重及保障人性尊嚴，乃行政、立法、司法之機關之義務，並非權利。量刑如應適用刑法第59條而不適用，乃法官違背憲法義務。其判決乃合法而違憲之判決。再者，最高法院亦認「適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌」（最高法院70年5 月16日70年度第6 次刑事庭長會議決議參照）。觀之刑法第57條已將「犯罪所生之危險或損害」一項列於第9 款，則其危險或實害之判別即屬重要。２、本案情形本罪基本上係違反規定之行政違規行為而予以犯罪化，其立法不符合法益原則及比例原則，亦屬違背人性尊嚴原則。何況，本罪係3年以上10年以下有期徒刑之罪，其重刑度之賦予更難謂其符合罪刑相當原則及比例原則，已如前述。因此，若量處最低度之有期徒刑3 年，仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處。本院自有義務依刑法第59條之規定而酌減其刑。㈢、緩刑宣告１、宣告原因經查：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，加上本件係行政罰而刑罰化，已如前述。因此，被告在經此次教訓之後，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑四年，以啟自新。２、附帶說明雖本件因上開原則而宣告緩刑，然其違法而年所得將近三十元，為使其將近行政罰鍰之性質，爰宣告附加負擔之緩刑，亦即被告應在檢察官指定之期限內，向公庫支付三十萬元。此項負擔之宣告，依刑法第74條第3項之規定，得為民事強制執行名義。被告倘未遵循上開負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，併予指明。㈣、宣告沒收扣案之存摺肆本（合在一起）、筆記本二本、匯款資料一本、存摺三本（合在一起）、存摺存根二本、外匯交易水單一本、點鈔機一台及存摺資料一本，係被告所有而供犯罪所用之物；其中，或有其妻或其子名義之存摺，乃被告以其妻或其子名義所開設，仍為被告所有，應予宣告沒收。陸、據上論斷應依刑事訴訟法第299條第1項前段、銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、刑法11條前段、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官高永棟到庭執行職務。中華民國 102 年 6 月 14 日刑事第三庭審判長法官陳志祥藍君宜陳怡安以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受判決後10日內，向本院提出上訴狀，其未敘述上訴理由者，並應於提起上訴後10日內，向本院補提理由狀，且須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院。中華民國 102 年 6 月 14 日書記官李繼業附錄：銀行法第29條第1項：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。銀行法第125條第1項違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。附表：證據清單 ┌──┬──────────┬────────────┐│編號│ 證據名稱 │ 待證事實 │├──┼──────────┼────────────┤│ 1 │被告趙振光之供述 │全部犯罪事實。 │├──┼──────────┼────────────┤│ 2 │證人趙齊慧娟及趙崇豪│其所申請之上述銀行帳戶，││ │之證述 │有借予被告使用，且曾替被││ │ │告領錢、存錢或匯款之事實││ │ │。 │├──┼──────────┼────────────┤│ 3 │證人即聯瑩公司張明珠│因公司需兌換人民幣交付予││ │之證述 │大陸工廠，依他人指示匯款││ │ │新臺幣（下同）906,615元 ││ │ │至被告華南銀行帳戶後，大││ │ │陸廠商即表示收到人民幣之││ │ │事實。 │├──┼──────────┼────────────┤│ 4 │證人即前永彤公司總經│公司曾委託大陸工廠幫忙加││ │理李晴瀅之證述 │工瑕疵貨物，因大陸工廠不││ │ │收新臺幣，而由他人介紹匯││ │ │款664,202元至證人趙崇豪 ││ │ │華南銀行帳戶後，接獲大陸││ │ │工廠表示，已收到人民幣之││ │ │事實。 │├──┼──────────┼────────────┤│ 5 │華南銀行基隆港口分行│全部犯罪事實。 ││ │存款往來明細表暨對帳│ ││ │單、一銀基隆分行往來│ ││ │明細、彰銀仁愛分行存│ ││ │摺存款帳號資料及交易│ ││ │明細查詢、合庫基隆分│ ││ │行歷史交易明細查詢結│ ││ │果、基隆一信忠二路分│ ││ │社存摺帳卡明細表、基│ ││ │隆二信新店分社客戶存│ ││ │提明細表、新光銀行基│ ││ │隆分行交易明細資料查│ ││ │詢、國泰世華銀行基隆│ ││ │分行歷史資料交易明細│ ││ │、上海銀行基隆分行交│ ││ │易明細等 │ │├──┼──────────┼────────────┤│ 6 │扣案之存摺7本、筆記 │全部犯罪事實。 ││ │本2本、匯款資料1本、│ ││ │存摺存根2本、外匯交 │ ││ │易水單1本、點鈔機1台│ ││ │及存摺資料1本等 │ │└──┴──────────┴────────────┘

臺灣基隆地方法院101年度金重訴字第1號

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