102年度智簡上字第2號｜刑事：違反著作權法｜裁判日期：102 年 05 月 03 日

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　102年度智簡上字第2號上　訴　人即　被　告　蔡伯彩上列上訴人即被告因違反著作權法案件，不服本院基隆簡易庭101 年度基智簡字第8 號，中華民國102 年2 月27日第一審刑事簡易判決（原聲請案號：101 年度偵續字第33號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：主文上訴駁回。事實一、緣社團法人中華音樂著作權協會（以下簡稱「中華音樂著作權協會」）業因原著作權人邱芳德（別名「高洋」、「洋宏」）之專屬授權，而取得「紅燈碼頭」音樂著作（以下簡稱「系爭音樂著作」）之著作財產權；任何人未得中華音樂著作權協會之同意或授權，不得擅自以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾（不特定人）傳達系爭音樂著作之著作內容。而甲○○則為基隆市○○區○○路00○0 號2 樓「青葉小吃店」之實際負責人。乃甲○○明知公開演出系爭音樂著作須先獲得合法授權，猶不思徵得中華音樂著作權協會之同意或授權，旋基於侵害他人著作財產權之單一犯意，自民國99年10月20日起，至100 年7 月12日止，在上揭不特定公眾得以隨意進出之「青葉小吃店」內，擺設業經灌錄有系爭音樂著作之伴唱機1 臺（未據扣案；且關此伴唱機尚非甲○○個人所有，而僅係甲○○向他人租用之物），俾供不特定之顧客來店投幣點播伴唱（歌唱），藉此方式，利用不知情之來店顧客向現場之不特定公眾傳達其著作內容，而擅以公開演出之方法侵害中華音樂著作權協會之著作財產權。嗣中華音樂著作權協會於100 年7 月12日派員到場，方悉上情並即蒐證而後再於100 年11月21日訴請究辦。二、案經中華音樂著作權協會訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後，向原審聲請以簡易判決處刑。理由一、證據能力㈠供述證據 ⒈無證據能力之部分按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」而依刑事訴訟法第一百八十六條規定，證人除有不得令其具結之情形外，應命具結。因此，未依法具結之證言，在程式上欠缺法定條件，難認為合法之證據資料，是以有同法第一百五十八條之三之上開規定。此規定擔保證人據實陳述之作用，雖與同法第一百五十九條第一項，並無二致；然其係為避免司法權受虛偽證言所誤導，以維護司法作用正確性之立法本旨，則與證據傳聞法則主要在落實被告反對詰問權之行使，保障其訴訟上之防禦權，並符合直接審理與言詞審理原則之情形，相異其趣。因此，被告以外之人於審判外向檢察官或法官所為供述，苟未依法具結，縱已符合傳聞法則之例外規定，然既因未具結而仍有誤導司法權行使之疑慮，自不得作為認定犯罪之證據（最高法院96年度臺上字第2098號、96年度臺上字第910 號判決意旨參照）。查藍雅柔於100 年12月7 日、101 年5 月2 日經檢察官偵訊時，雖曾以「告訴代理人」之身份而為陳述，然其上開所供有關本案被告之涉案情節，概未經檢察官於供前或供後告以偽證罪之處罰並命之具結，此觀上揭檢察官訊問筆錄所載內容自明（100 年度他字第1274號偵查卷第36頁、101 年度調偵字第126 號偵查卷第30頁），兼以藍雅柔「未拒絕證言」而對「被告涉案情節」所為之指控（參見刑事訴訟法第一百八十條、第一百八十一條規定），亦查無「不得令其具結」之事由（參見刑事訴訟法第一百八十六條規定），則其於檢察官偵訊時所為之上揭陳述，當屬證人依法應具結而未具結之證言。換言之，就令公訴人、被告曾經明示或默示同意關此偵訊供述具有證據能力，然揆之首開說明，藍雅柔於檢察官訊問時對「被告涉案情節」之指控，當仍係證人依法應具結而未具結之證言，絕對無證據能力，恆不得作為本案審判之證據。 ⒉有證據能力之部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦有明定。鑒於我刑事訴訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是倘當事人「不願」對原供述人為反對詰問，原則上自應肯認是項傳聞證據之證據能力，始符其立法原意。更何況，刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法理由，除係明確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定」之立法意旨（參見立法理由三）；而日本刑事審判實務之運作，則向認「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認定關此證據資料是否具備證據能力」！準此，我國刑事訴訟法第一百五十九條之五在適用上更應作同上解釋；換言之，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當亦毋庸再依刑事訴訟法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四等規定為個別性之斟酌，並應逕自援引刑事訴訟法第一百五十九條之五，資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權及人民訴訟權之本旨！查：除前揭⒈以外之其餘「供述證據」，概未經被告於本院言詞辯論終結前就其證據能力而為聲明異議；兼以本院自形式察其作成、取得當時之外部情況，亦俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，而均與刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定相符。據此，按諸首開說明，本院自應援引刑事訴訟法第一百五十九條之五，資為傳聞證據排除例外之法律依據，即認「除前揭⒈以外之其餘『供述證據』」，之於本案而言，均有證據能力，而毋庸再依刑事訴訟法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四等規定為個別性之斟酌。㈡非供述證據除供述證據以外，其餘經本院援為後開事實認定之證據資料，概「非供述證據」，且與本案事實具有自然關聯，兼以查無足認其取得過程違背法定程式乃至曾經偽造、變造之具體事證，尤以復均曾經本院於審判期日，依刑事訴訟法第一百六十四條規定，踐行證據調查之法定程序，則其證據能力之具備，當亦毋待贅言。二、事實認定訊之被告固坦承其經營「青葉小吃店」並於其內擺設業經灌錄有系爭音樂著作之伴唱機1 臺等客觀事實，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：伊不懂法律，亦不知所營小吃店內擺放而供不特定消費者點播伴唱之伴唱機內，錄有未獲授權之系爭音樂著作，尤以來店消費之顧客，印象中，亦無人點播系爭音樂伴唱，是自不能謂伊有何侵害他人著作財產權之行為云云（參見被告提出於本院之刑事聲明上訴狀及被告於偵訊、審判期間之歷次供述）。經查：㈠告訴人即中華音樂著作權協會業因原著作權人邱芳德（別名「高洋」、「洋宏」）之專屬授權，而取得系爭音樂著作之著作財產權；任何人未得中華音樂著作權協會之同意或授權，不得擅自以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾（不特定人）傳達系爭音樂著作之著作內容。此首經告訴人即中華音樂著作權協會以書面陳述綦翔（100 年度他字第1274號偵查卷第1 頁至第4 頁），並有著作權集體管理團體許可證明書（智著字第00000000000 號；同上偵查卷第24頁）、中華音樂著作權協會之法人登記證書（同上偵查卷第25頁）、MUST社團法人中華音樂著作權協會「個人會員」名冊（同上偵查卷第29頁至第32頁）、音樂著作著作財產權管理契約（同上偵查卷第33頁）在卷可考，且為被告之所不否認。㈡其次，被告係基隆市○○區○○路00○0 號2 樓「青葉小吃店」之實際負責人乙節，亦經被告自陳在卷（101 年度偵緝字第126 號偵查卷第17頁、本院審判筆錄第4 頁），並有被告承租上址之房屋租賃契約書影本（100 年度他字第1274號偵查卷第41頁至第47頁）、財團法人金融聯合徵信中心查詢紀錄列印紙本（同上偵查卷第50頁至第52頁）存卷為憑。而被告「未先取得中華音樂著作權協會之同意或授權」，旋於上揭不特定公眾得以隨意進出之「青葉小吃店」內，擺設業經灌錄有系爭音樂著作之伴唱機1 臺（未據扣案；且關此伴唱機尚非被告個人所有，而僅係被告向簡武郎租用之物），俾供不特定之顧客來店投幣點播伴唱（歌唱）等事實，更經告訴人即中華音樂著作權協會以書面敘稱歷歷（100 年度他字第1274號偵查卷第1 頁至第4 頁），並據證人張凱傑（偵查期間之告訴代理人）、簡武郎（伴唱機出租業者）於檢察官偵訊時結證明確（張凱傑部分，見101 年度偵續字第33號偵查卷第17頁；簡武郎部分，見101 年度偵緝字第126 號偵查卷第34頁），且有中華音樂著作權協會提供之100 年7 月12日蒐證照片3 張（100 年度他字第1274號偵查卷第9 頁至第10頁）、蒐證光碟2 只（分別存放於100 年度他字第1274號、101 年度偵續字第33號偵查卷末之錄音帶存放袋內）、美華100 年度MIDI伴唱歌曲租賃使用授權證明（101 年度偵緝字第126 號偵查卷第36頁）在卷可稽，復據檢察官於偵訊期間播放其中一只蒐證光碟而後當庭勘驗無訛（見101 年度偵續字第33號偵查卷第17頁）。㈢再者，中華音樂著作權協會為免被告誤觸法網，曾於現場蒐證（100 年7 月12日）以前之99年10月19日，寄發存證信函並載明「公開演出協會管理之音樂著作，均需付費取得授權，冀被告主動逕洽協會辦理」之旨；上開存證信函嗣復經被告本人於99年10月20日親自簽收。此徵諸中華音樂著作權協會提出之99年10月19日存證信函暨其收件回執（100 年度他字第1274號偵查卷第5 頁至第6 頁、第8 頁）所載內容即明。由是以觀，被告至遲於「接獲上揭存證信函之99年10月19日起」，即應就「公開演出相關音樂著作均需付費取得授權」乙事有所認知；詎竟不思本此認知，主動洽中華音樂著作權協會，以確認其擺放於上址之伴唱機內，「有無未獲授權之音樂著作」，尤任憑不特定之顧客來店續為投幣點播伴唱（歌唱），則自99年10月20日起，迨中華音樂著作權協會派員於100 年7 月12日到場蒐證時止，被告非特客觀上已有「擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權」之行為，即其主觀上，亦有「侵害他人著作財產權之犯意」，事甚顯然。至被告雖又強辯而稱：機檯出租人簡武郎「未告知上揭音樂著作未獲授權」乙事云云（本院審判筆錄第3 頁）；然中華音樂著作權協會為免被告誤觸法網，前曾寄發存證信函促請被告辦理授權，此業經本院認定如前，是無論簡武郎曾否告知，被告主觀上均應具備上揭合理認識，遑論衡諸一般社會之交易經驗，被告藉由擺設伴唱機之方式經營小吃店以牟己利，則其自應就「音樂著作之點播伴唱（歌唱）」，支付相當合理之使用對價，乃竟捨此而不為，則其侵害他人著作財產權之主觀犯意，當係不言可喻！更何況，簡武郎雖不知本案所涉之伴唱機內，錄有未獲授權之「紅燈碼頭」音樂著作，以致未曾主動知會被告應另洽協會辦理授權（見101 年度偵緝字第126 號偵查卷第34頁之簡武郎證述），然觀其同時結稱：「…公開演出的部分是店家要另外經過授權，著作權人要另外通知店家，再由店家通知我們辦理」等語（101 年度偵緝字第126 號偵查卷第34頁），佐以卷附之「美華100 年度MIDI伴唱歌曲租賃使用授權證明」文件，亦係明載：「……使用人注意事項：……⒍若使用人因使用本租賃物而有『公開演出』等利用行為時，使用人『應另行向相關權利人或著作權集體管理團體取得必要之授權』，…」等情詞（101 年度偵緝字第126 號偵查卷第36頁），核已足見，利用系爭音樂著作以牟己利之被告，於接獲上揭存證信函以後，本有逕洽中華音樂著作權協會，或逕洽簡武郎代其向中華音樂著作權協會取得使用授權之義務！乃被告竟視己應盡之義務如無物，隨意使用他人音樂著作而後再將責任推予他人，則其非特本末倒置，尤係強詞奪理而無足取。末以，被告固又設詞而謂：來店消費之顧客，印象中，亦無人點播上揭音樂伴唱云云，惟經檢察官於偵訊期間，播放其中一只蒐證光碟而後當庭勘驗之結果，不特定之顧客確曾於中華音樂著作權協會派員到場蒐證（100 年7 月12日）之同日晚間8 時8 分40秒，點播系爭音樂著作而為伴唱（歌唱），此亦有檢察官之勘驗結果附卷可稽（見101 年度偵續字第33號偵查卷第17頁之檢察官偵訊筆錄）。從而，所稱「無人點播」云云之昧於事實，更屬昭然而不待言。㈣綜上，因認被告所辯，概無足採；本案事證明確，被告自99年10月20日起，至100 年7 月12日止，侵害著作財產權如本判決事實欄之所載，均堪認定，並應依法論科。三、法律適用㈠按「本法用詞，定義如下：…公開演出：指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。……」「擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」著作權法第三條第一項第九款前段、第九十二條規定甚明。是核被告甲○○如本判決事實欄之所為，係犯著作權法第九十二條之擅自以公開演出之方法侵害他人著作財產權罪。㈡被告擺設業經灌錄有系爭音樂著作之伴唱機1 臺（未據扣案；且關此伴唱機尚非甲○○個人所有，而僅係甲○○向他人租用之物），俾供不特定之顧客來店投幣點播伴唱（歌唱），藉此方式，利用不知情之來店顧客向現場之不特定公眾傳達其著作內容，而擅以公開演出之方法侵害中華音樂著作權協會之著作財產權，為間接正犯。㈢再按刑法上所稱之「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為經反覆實行之犯罪而言。是刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使該複次之作為成為犯罪之構成要件，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。而是否為集合犯，於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；在主觀上則視該反覆實行之行為，是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則、比例原則，予以判斷（最高法院100 年度臺上字第125 號判決意旨參照）。查被告在其經營之「青葉小吃店」內擺設載有系爭音樂著作之電腦伴唱主機供顧客點選演唱，核屬營利性行為，係在密切接近之一定時間及空間內以相同之方式持續、反覆從事，未曾間斷，是其此等以公開演出之方式侵害著作財產權之行為，客觀上具有反覆、延續實行之特徵，從而，在行為概念上，縱有多次侵害著作財產權之舉止，仍應以集合犯之包括一罪評價之。四、本院駁回上訴之原因原審判決認上訴人即被告甲○○擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權，罪證明確，所為觸犯著作權法第九十二條之罪，而應以集合犯之包括一罪評價之，同時審酌被告欠缺尊重他人智慧財產權之觀念，復飾詞圖卸、否認犯行、拒絕與告訴人和解而足認其犯後態度不佳，兼考量被告核無不良前科之品行素行，暨其智識程度（國小二年級）、生活狀況（經濟小康）、犯罪之動機、目的、手段、本次遭侵害之音樂著作僅止1 首，犯罪所生之危害尚非至鉅等一切情狀，適用刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第四百五十四條第二項、著作權法第九十二條、刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判處被告「拘役二十日，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日」，除其犯罪時間之認定未臻精確而應予補充、更正（按：原審判決認定被告違反著作權法之期間，係自99年某日起，至100 年7 月12日止。然經本院勾稽卷證結果，被告違反著作權法之期間，應係自99年10月20日起，至100 年7 月12日止【詳如前述】）以外，核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，自應予以維持。至上訴人猶執陳詞，辯稱「不懂法律、不知情」云云而提起上訴，則無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。中華民國 102 年 5 月 3 日刑事第五庭審判長法官齊潔法官周霙蘭法官王慧惠以上正本證明與原本無異。本件判決不得上訴。中華民國 102 年 5 月 3 日書記官張懿昀

臺灣基隆地方法院102年度智簡上字第2號

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