臺灣基隆地方法院102年度訴字第134號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 102 年 05 月 20 日

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第134號公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被　　　告　詹基甫
選任辯護人　陳以蓓律師
朱峻賢律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第264號），本院判決如下：
主 文
詹基甫販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，緩刑伍年；未據扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣毒品之所得新臺幣肆仟貳佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未據扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未據扣案之轉讓毒品之所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品大麻壹包（驗餘淨重壹點肆零公克）沒收銷燬。其中轉讓第二級毒品及持有第二級毒品部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未據扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部
或一部不能沒收時，追徵其價額；未據扣案之轉讓毒品之所得新臺幣伍仟柒佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、犯罪事實：
詹基甫知悉MDMA （俗稱搖頭丸)及愷他命係第二、三級毒品，仍基於販賣第二、三級毒品、轉讓第二、三級毒品及持有第二級毒品之犯意，為下列之犯行：
㈠於民國101年11月9日前某日，由賴又榮以行動電話WHATSAPP通訊軟體發送訊息之方式，與詹基甫所有0000000000號行動電話聯繫，向詹基甫購買搖頭丸及愷他命毒品。嗣於101 年11月9 日詹基甫乃復以上開行動電話，透過WHATSAPP通訊軟體，向賴又榮表示，賴又榮所需之毒品業經到貨。詹基甫遂於同年11月17日某時，在臺北市忠孝東路5段之W飯店內，以每顆搖頭丸新臺幣（下同）400元，每公克愷他命450元之價格，販賣搖頭丸5顆及愷他命5公克予賴又榮，詹基甫因此取得販賣毒品所得4250元。
㈡又於101年11月20日21時9分許，林天右以行動電話WHATSAPP通訊軟體發送訊息之方式，與詹基甫所有之上開行動電話聯繫，並向詹基甫表示，欲向詹基甫拿取搖頭丸（1 顆）及愷他命（4包）毒品。詹基甫應允後，林天右遂於翌（21）日
某時許，前往詹基甫位於基隆市○○區○○路00號5 樓住處，自行拿取上開數量之毒品，林天右並當場將1500元置放在詹基甫上開住處之抽屜內，詹基甫即以此方式轉讓搖頭丸1
顆及愷他命4包予林天右，並獲取轉讓毒品所得1500元。
二、查獲經過：
警方於102年1月3 日至詹基甫之上開住處執行搜索時，因而查獲，並扣得搖頭丸2顆（驗餘淨重0.54公克）、愷他命5包（驗餘淨重20.8665公克、純質淨重19.8465公克）、大麻1
包（驗餘淨重1.40公克）及不具MDMA、愷他命及大麻成分之藥丸13顆。
三、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、有關證據能力之說明：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除有顯不可信之情形外，得為證據，復為同法第159條之1第2 項所明定。證人賴又榮及林天右均為被告詹基甫之友人，與被告並未有任何之嫌隙，並無設詞誣陷被告之理由，抑且彼等於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，足以擔保彼等證言之真實性，此外，彼等之前開證言查無其他顯不可信之情況，自有證據能力。
㈡法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第000000000號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可供參照）。準此，卷附臺北市政府警察局102 年1月29日北市鑑毒字第011號鑑定書、法務部調查局濫用藥務實驗室102年3 月18日調科壹字第00000000000號鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中心102年4月23日航藥鑑字第1023892Q號毒品鑑定書，均有證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5 第1、2項亦定有明文。被告及辯護人對於證人賴又榮及林天右於警詢時證述及通訊監察譯文，於本院審理時均表示同意作為本案證據使用，且本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈣本判決所引下列非供述之證據，無傳聞法則之適用，且與本案具有重要關聯性，本院審酌其作成時並無違法不當採證之情形，自得作為本案證據。
二、事實認定：
㈠上揭犯罪事實，業據被告自白承認全部之犯行，與證人賴又榮及林天右於警詢、偵查及審判中之證言，互核大致相符（見102年度偵字第264卷第10頁至12頁、第103頁背面至第104頁、第104頁至第105頁、本院卷第87頁至89頁），並有賴又榮及林天右以WHATSAPP通訊軟體與被告聯繫之即時通訊息之翻拍畫面（同上偵查卷第106頁及第107頁背面）、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份（同上偵查卷第26頁至第29頁）、扣案大麻照片（見偵查卷第53頁）、法務部調查局濫用藥務實驗室102年3月18日調科壹字第00000000000號鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中
心102年4月23日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可佐（見本院卷第68頁），堪認被告之前揭自白與事實相符。
㈡至證人賴又榮於偵查中雖證稱：其係委託被告為其代購毒品云云，然所謂「代購」，係以他人為使者，使該他人依本人所指示之價格，為本人購買特定數量之毒品而言。而據證人賴又榮於本院審理時證稱：其並不知悉被告係以何價格向被告之毒品上游購買毒品，其因為知悉被告有管道可以拿到毒品，所以就把錢交給被告等語（見本院卷第93頁），參核被告所稱伊係以300元至350元之價格，向伊之毒品上游購買毒品，伊販賣毒品僅賺取50元至100元不等之差價等語（見本
院卷第94頁），足認被告非係受賴又榮之委託，為其代購毒品，而係販賣毒品以營利。從而，證人賴又榮於偵查中之上開證言，自不足為被告有利之認定。
㈢又證人林天右雖於本院審理時證稱：其向被告拿取毒品，有給付1500元予被告等語，惟林天右曾為被告之同性戀人，業為被告所自承，並有林天右於本院審理時之證述可稽（見本院卷第95頁）。被告基此關係，而將毒品轉讓林天右施用，並無悖於常情。又林天右證稱：被告係以每顆搖頭丸300 元及每公克愷他命300 元之代價，向被告之毒品上游購買毒品等語（見本院卷第99頁），核與被告於偵查中所稱：伊購買搖頭丸及愷他命之價格通常為300 元等語相符（見偵查卷第158頁背面），參以被告係於102年1月3日即遭羈押禁見（見本院102年度聲羈字第3號卷第11頁），迄至同年4 月12日始經本院解除其禁見（見本院卷第103 頁），證人於此期間內既未曾與被告有所接觸，其所為之前開證述，自應信為真。是林天右縱曾交付1500元予被告，惟被告既係以購買毒品之原價，提供毒品予林天右施用，自難認其有營利之意圖，而論以販賣毒品罪。至依林天右之證述，被告對於林天右將1500元置放於被告住處之抽屜內1事，固不知悉，然並未因此
阻卻被告轉讓第二、三級毒品之主觀故意，併此敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
被告於行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，於同年1 月25日施行。修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條增列但書及第二項之規定，其中但書第1 款規定：「……但下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。」依修正後但書第1 款之規定，易科罰金之罪不因與不得易科罰金之罪併合處罰之結果，而不得易科，對於被告而言，固屬有利。然依修正前條文之規定，併合處罰後，定應執行刑之結果通常亦較各罪宣告刑總合為少。換言之，未併合處罰之結果，將使被告喪失上述之利益，就此而言，修正後但書第1 款之規定，對於被告而言，亦非有利。然據修正後刑法第50條第2 項之規定：「前項但書之情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」使被告於案件確定後，得選擇以併合處罰之方式，實質上獲得合併定其應執行刑後之寬典。從而，就修正後刑法第50條但書第 1款及第2項之規定，綜合以觀，修正後刑法第50條但書第1款之規定，較諸修正前之條文，對被告而言自較為有利，參照刑法第2條第1項之規定，本件自應適用裁判時即修正後之刑法第50條但書第1款之規定。
㈡MDMA、大麻及愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2、3項所列之第二、三級毒品，惟均非屬行政院衛生署所公告之禁藥，自無藥事法第83條第1 項規定之適用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2、3項之販賣第二、三級毒品罪、同法第8 條第2、3項之轉讓第二、三級毒品罪及同法第11條第2 項之持有第二級毒品罪。公訴人於本院準備程序更正起訴法條後，認被告係涉犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪，容有誤會，惟僅法條之贅引，自無庸為法條之變更。被告販賣及轉讓毒品前之持有毒品行為，為販賣及轉讓毒品行為所吸收，不另論罪。又被告係分別以一行為，觸犯販賣第二、三級毒品罪及轉讓第二、三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，分別從一重之販賣第二級毒品罪及轉讓第二級毒品罪處斷。被告所犯販賣第二級毒品罪、轉讓第二級毒品罪及持有第二級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告於偵查及審判中雖均曾否認犯罪，惟毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，並不以被告於偵查及審判中始終自白為必要，是被告既曾於偵查及審判中自白其販賣及轉讓毒品之犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。又被告業於警詢時供出其毒品之來源為林漢龍，警方因據被告之指證而搜索查獲林漢龍，有臺灣新北地方法院檢察署102 年3月27日新北檢玉歲102偵4998號字第315312號函在卷可佐（見本院卷第69頁）。又偵查程序進行之速度，非被告所能掌握，依目前偵查機關取得之證據資料觀之，已足認定被告有供出毒品來源，使偵查機關查知上游即林漢龍之犯行。再被告雖於本院準備程序時稱：其所販賣之毒品係向舞廳「阿志」或林漢龍所購買，是本件被告所販賣及轉讓毒品之上源固有可能為舞廳「阿志」，惟亦不能排除其毒品上源係為林漢龍之可能性。從而，本於有疑利歸被告之原則，被告應已合於毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規
定。另再有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之；有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第71條第2 項及第66條分別定有明文。是本件就被告所犯之販賣第二級毒品罪及轉讓第二級毒品罪部分，自應先依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，再依同條例第17條第1項之規定遞減輕其刑。
㈣量刑部分：
⒈爰以行為人責任為基礎，審酌被告於本件犯行以前，並無任何因犯罪遭判處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。又被告雖知毒品足以戕害國民身心健康，仍以此途謀利，或轉讓他人施用，所為自非可取。惟衡酌被告業已坦承犯行，犯後態度尚可，且其販賣及轉讓毒品之數量非鉅，利得非豐，暨被告自承為國立屏東科技大學畢業，行為時擔任三多士股份有限公司之經銷品群襄理，每月有5至6萬元之薪水收入等一切情狀，爰就被告所犯之販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品罪，量處如主文所示之刑，其中就被告所犯之轉讓第二級毒品罪，併諭知易科罰金之折算標準。
⒉另以行為人責任為基礎，審酌被告於本件犯行以前，並無任何因犯罪遭判處罪刑之前案紀錄。及審酌被告持有大麻毒品之數量尚微，且未經交付他人施用，對他人並未產生危害。兼衡被告亦已坦承持有大麻毒品之犯行，暨其前述之教育程度及經濟狀況等一切情狀，就被告所犯持有第二級毒品罪，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
⒊本件被告所犯之販賣第二級毒品罪，經本院量處有期徒刑2
年，因不得易科罰金，故依新修正刑法第50條之規定，與所犯轉讓第二級毒品罪及持有第二級毒品罪，尚不得合併定其應執行之刑。惟就被告所犯轉讓第二級毒品罪及持有第二級毒品罪，因均得易科罰金，爰依刑法第51條第5 款之規定，合併定其應執行刑。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表在卷可稽，衡諸被告係因誤交損友，因而接觸毒品，致觸犯刑章，且被告因本案羈押迄今已有相當時日，經此科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認就其所犯販賣毒品罪部分所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰就該部分罪刑併宣告緩刑5年，以啟自新。
㈤沒收或沒收銷燬部分：
⒈查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案之大麻1包（驗餘淨重1.40公克）經鑑驗後為第二級毒品，應依前開規定，於被告所犯持有第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬。又包裹上開毒品之包裝袋1 只，縱於檢測時將上開毒品取出，勢必仍有微量毒品沾附其上無法析離，有法務部調查局93年3月19日調科壹字第00000000000號函可考，應併同上開毒品依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之。鑑驗所耗盡之毒品，既不存在，自無庸宣告沒收銷燬。至扣案之搖頭丸部分，雖係被告為前揭犯罪事實欄一、㈠、㈡所示犯行後，於警方執行搜索時所扣得，惟據被告於本院準備程序時稱：伊所有之搖頭丸及愷他命有部分係向舞廳「阿志」所購的，有部分係向林漢龍所購買，伊無法確定扣案之搖頭丸與販賣及轉讓予賴又榮及林天右之毒品，是否為同一批等語，則扣案之搖頭丸是否為被告所犯販賣及轉讓毒品犯行所剩餘，不無疑義。此外，並無證據證明扣案之搖頭丸為被告所為本件販賣及轉讓毒品之犯行所剩餘，爰不宣告沒收銷燬。
⒉第三級毒品係為違禁物，應依刑法第38條第1項之規定沒收
。扣案之愷他命5包（驗餘淨重20.8665公克），經鑑驗後雖為第三級毒品，且係被告為前揭犯罪事實欄一、㈠、㈡所示犯行後，於警方執行搜索時所扣得，惟據被告之前開陳述，則扣案之愷他命是否為被告所犯販賣及轉讓毒品犯行所剩餘，不無疑義。此外，並無證據證明扣案之愷他命為被告所為本件販賣及轉讓毒品之犯行所剩餘，爰不宣告沒收。
⒊至扣案之不具搖頭丸、愷他命及大麻成分之藥丸，與被告之本件犯行無涉，爰不宣告沒收或沒收銷燬。
⒋犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。故犯轉讓毒品罪者，亦有上開規定之適用。且毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義（相對義務沒收）。而上述對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。查未據扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡1張）為被告所有（見102 年度警聲搜字第1號卷第21頁），且係供被告犯本件販賣毒品
及轉讓毒品罪所用之物；未據扣案之販賣毒品所得4250元，及轉讓毒品所得1500元，均依毒品危害防制條例第19條第1
項之規定，分別在被告所犯販賣第二級毒品罪及轉讓第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。其中0000000000號行動電話（含SIM卡1張）部分，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；其中有關販賣及轉讓毒品所得部分，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第8條第2項、第3項、第11條第2項、第
17 條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第
11條前段、第55條前段、第51條第5款、第41條第1項、第74條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何治蕙到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 5 月 20 日刑事第三庭審判長法 官 陳志祥
法 官 李辛茹
法 官 周裕暐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 5 月 20 日書記官 楊憶欣
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30
萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10
萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。