臺灣基隆地方法院102年度訴字第248號

• 裁判案由: 強盜等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 102 年 06 月 13 日

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第248號公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被　　　告　盧忠和
選任辯護人　蔡家豪律師
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第235號），本院判決如下：
主 文
盧忠和犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月，緩刑肆年，並向公庫支付新臺幣叁萬元。又犯強盜未遂罪，處有期徒刑壹年肆月，緩刑肆年，並向公庫支付新臺幣叁萬元。應執行有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年，並向公庫支付新臺幣叁萬元。
事 實
一、盧忠和於民國102年1月1日凌晨4時許，明知自身並無足夠現金，無力負擔用餐飲等費用，竟意圖為自己不法之所有，前往張慧如所經營位在基隆市○○區○○街00號「君來小吃店」，在該小吃店內，向張慧如佯稱表示：我點餐食物、酒類消費，花多少錢都沒有關係等語，以取信於張慧如，致張慧如信以為真而陷於錯誤，並接受其點餐消費、叫服務生2 位，其消費總價值新臺幣（下同）2,400 元之各類食物、酒類等餐飲費用，並當場給付上開食物、酒類等餐飲供盧忠和消費，因而詐騙得手，迄至同日凌晨6 時許，盧忠和消費完畢，張慧如欲向盧忠和收取上開餐飲費用，惟盧忠和告知其身上沒錢，張慧如始察覺已受騙。
二、之後，盧忠和於同日上午6 時許，因消費上開食物、酒類類等餐飲，無錢支付該筆消費款項，旋要求張慧如隨同其返回伊位在基隆市中山區安一路住處，取錢償還該筆消費款項，盧忠和偕同張慧如徒步離開上揭基隆市○○區○○街00號「君來小吃店」，往基隆市中山區安一路方向前進，由盧忠和徒步在前，張慧如徒步隨尾在其後，迨於同日上午6 時18分許，途經基隆市○○區○○路00號前，盧忠和見張慧如踽踽獨行而後，認有機可乘，進而萌生為自己不法所有之意圖暨強盜他人財物之犯意，於同日上午6 時19分許，在上址，迅速轉身向張慧如詢問：身上有沒有錢等語，並喝令張慧如交付身上所有之金錢，惟遭張慧如拒絕，旋倏以雙手扯張慧如由右肩斜向左腹部方向斜揹於胸前之錢包背帶，使張慧如無法高聲呼救兼以重心不穩且立即推阻盧忠和，二人扯拉致張慧如跌坐地上，盧忠和旋徒手毆打張慧如之左臉部，及以腳踢踹張慧如腹部，並徒手拉扯張慧如所著外套之衣領，以此方式當場施以強暴，致使張慧如不能抗拒，欲使張慧如交付財物，並因而致張慧如受有左臉紅腫等傷害（傷害部分未據告訴），此時，張慧如為逃離現場而乘勢脫下外套，由盧忠和徒手取得之際，張慧如立即逃離現場，而未得逞。嗣張慧如立即報警處理，經警於同日上午6 時30分許，在基隆市○○區○○路00號前騎樓樓梯間，尋獲盧忠和而查悉上情。
三、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查、起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明定。查，本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院102 年度訴字第248 號卷，下稱本院卷，102 年5 月30日審判筆錄第1 頁至18頁），另被告盧忠和、辯護人於本院102 年5 月17日準備程序時，雖就被害人張慧如於警詢及偵訊時證述、證人李素霞於警詢時證述之爭據能力均表示爭執，惟嗣於本院同年月30日審理時復表示：本件證據能力，不再爭執等語明確，有上開筆錄在卷可憑（見本院卷102年5月17日準備程序筆錄第5頁至第6頁、同年月30日審判筆錄第17頁），且經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均俱有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告盧忠和於上揭時、地之詐欺取財既遂、犯強盜罪未遂犯之事實，業經被告盧忠和於本院102年5月30日審理時供稱：我全部承認犯罪等語明確坦承不諱，亦有本院102年5月15日刑事勘驗及翻拍照片35張在卷可徵（見本院卷第19頁至第28頁、102年5月30日審判筆錄第13頁、第15頁、第16頁）。本院又查：
㈠證人張慧如於102年1月1日警詢時證述：被告盧忠和於102年1月1日上午約4 時許，到我所開的上揭「君來」小吃店獨自消費，期間點了茶400元、士高1 瓶1千元、啤酒2罐200元、炒菜2盤400元及叫服務生2位400元，一共消費2,400 元，到了上午6 時許，因為我的店要打烊了，所以我跟他說要下班休息，請他付錢，他剛開始就走出去說他已經付過錢，我就把他攔住，他便說要我陪他回家拿錢還給我，我便答應他跟他一起走，後來走到孝二路海軍醫院前時，他問我身上有沒有錢，我跟他說有，他就叫我把錢給他，我回他為什麼要把錢給他，他便忽然用手拉住我所斜背之背包，我試圖把他推開，過程中到了忠三、孝二路口的騎樓地，他拉住我的外套，因為我實在沒辦法抵抗，所以便試圖把外套鈕扣解開，讓他把外套給搶過去。拉扯過程中，他還用手打我的左臉，用腳踹我的肚子，讓我後腦撞到附近店家的鐵捲門，之後，他還將我的外套丟在該路口騎樓地的機車附近，還在四周徘徊觀看我有沒有在附近，我因為害怕所以躲著他，不讓他看見我。後來我一看見他坐在忠三路42號的某一間店騎樓地樓梯間休息，我就打電話報警請警察過來。我的左臉被他用手呼巴掌，有紅腫情形，另外我的腹部被他用腳踢，後腦被他踢之後撞到鐵捲門，都有疼痛的情況等語明確（見臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第235號卷，下稱偵卷，第11頁至第12頁）；其續於102年1月24日偵訊時證述：被告有在102
年1月1日凌晨2時許到6時許，在我經營的○○街00號君來小吃店消費，然後無力結帳，要我陪他回家拿錢，我陪他走到孝二路39號附近，他問我身上有沒有錢，我說我有車錢，我以為他是走累了不想走路，他就突然要我把錢給他，我不願意他就用手拉我的衣服，用手打我臉，用腳踢我的肚子，我就坐在地上，我爬起來要跑，他又從後面拉住我的衣服，我就嚇住了，我把我的衣服解開就跑到旁邊躲起來，他把我的衣服塞到摩托車底下，還在附近一直轉要找我的樣子，他蹲在摩托車旁看我有沒有在那裡，我趁他蹲下看不到我時趕快報警，後來警察來了就把我們帶回警局，他當時對我的暴力行為有讓我不能抵抗，我看到就怕起來，他身材比我孔武有力，我很害怕就把衣服脫掉給他等語綦詳（見偵卷第46頁至同頁反面）；其再於本院102年5月30日審理時證述：我是基隆市○○街00號君來小吃店的實際負責人，102 年1月1日凌晨4 點被告是有到我們店裡消費，被告剛到店裡的時候有點醉，當天店裡面只有我和李素霞，李素霞是在我們店裡面招呼客人及收碗盤的工作，當時是由我接待被告的，因為被告當天有點醉，當天在我們店裡開了一瓶「士高」（威士忌酒）、啤酒二瓶、菜1、2盤，還有服務費總共消費2,400 元，店裡那時候服務生都下班，只剩下我與李素霞陪被告喝酒，估價單是被告埋單的時候我開的估價單，被告剛到我們店裡時有說花多少錢都沒有關係，消費完後，被告一開始說他已經付錢，我將被告攔住並且告訴被告還沒有付錢，被告就說他沒有錢，被告確實是說沒有錢，一毛錢都沒有，被告就跟我說是否可以賒欠，我就跟被告說我又跟你不熟，怎麼賒欠，然後被告就說如果不能欠的話，就到被告的家裡基隆市安一路那裡拿，我就說好，我是看被告有點年紀而且看起來老老實實的，所以我才會跟被告他一起回家去拿，後來我就跟著被告去，然後我就跟著被告走到基隆孝一路、孝二路海軍醫院那裡，被告就突然問我說我身上有沒有錢，我當時以為被告是酒醉要坐計程車，我就說車錢我有，再來被告就說要我把錢拿給他，我就說你消費都還沒有付，我為什麼要拿錢給你，車費我自己付就可以，為什麼要拿錢給你，被告就拉我胸前的皮包帶子，被告當時有點醉，被告有跟我說要我將錢拿給他，我就推被告，被告就後退2、3步，接著被告就衝過來往我的左臉打了一巴掌，我就推被告，被告就以他的腳踢我的肚子，我就被被告踢倒往後撞到牆壁，之後我就要跑，被告就從後面拉住我的外套的領子，我那時害怕了，我就將我的外套脫下讓被告拉走，我就躲起來，躲在附近一部大車的後面，被告就抱著我的衣服在我躲的附近繞了好幾圈找我，因為被告找不到我，被告就將我的外套摺一摺後將我的外套丟棄於走廊機車的下面，再來我就用我的行動電話打電話給派出所要派出所警員趕快來，之後，警察就來了，警察就帶我去找被告，被告那時候就在忠三路或忠二路附近的麵攤旁邊走廊旁的樓梯睡著，警察就叫醒被告，之後被告就被警察帶至派出所，我就與警察一起到派出所等語明確（見本院卷102年5月30日審判筆錄第4頁至第9頁）。
㈡互核與證人李素霞於102年1月1 日警詢時證述：被告盧忠和於102年1月1日上午約4時許到「君來」小吃店獨自消費，期間點了茶400元、士高1瓶1千元、啤酒2罐200元、炒菜2盤400 元及叫服務生2位400元，一共消費2,400元。到了上午6時許，因為店要打烊了，所以張慧如跟他說我們要下班休息，請他付錢，他就說身上沒錢，後來我就看張慧如陪他回家拿錢等語明確之情節大致相符（見偵卷第14頁）。
㈢此外，並有被害人張慧如遭毆打及指認現場照片12張、101
年12月31日估價單1 紙、監視器畫面翻拍照片13張、臺灣基隆地方法院檢察署102年3月18日勘驗筆錄1 紙在卷可憑（見偵卷第17頁至第23頁、第36頁至42頁、第48頁），足見被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈣綜上，被告自白與事實相符，而本案事證明確，被告上開各犯行，均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按刑法第339條第2項之詐欺得利罪，係指以詐術取得同條第1 項之物以外之其他財產上之不法利益，無法以具體之物估量者而言，倘所詐取者，係可具體指明之物，即應論以同條第1 項之詐欺取財罪。某甲以詐術使得餐廳人員交付之酒菜，既係具體之物，依上開說明，自應論以詐欺取財罪（司法院（70）廳刑一字第1104號法律問題研討結果意旨參照），是核被告盧忠和上開詐術以取信於張慧如，致張慧如信以為真而陷於錯誤，並接受其點餐消費之上開茶400元、士高1瓶1 千元、啤酒2罐200元、炒菜2盤400元之各類食物、酒類等所為，自應成立刑法第339條第1項詐欺取財罪，與上開消費叫服務生2位400元之部分，自應成立刑法第339條第2項詐欺得利罪，且被告係一行為而觸犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、第339條第2項詐欺得利罪，此二罪名，應依刑法第55條規定從一重刑法第339條第1項詐欺取財罪處斷。
㈡復按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。亦即行為人行為是否足以壓抑被害人意思自由，應就當時具體事實客觀判斷，依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為據（最高法院87年台上字第3705號、91年台上字第290 號及94年台上字第2266號判決意旨參照）。查，本件被害人張慧如於清晨時分，在上揭地點，突遭比自己身材高大之被告近距離喝令交出財物，並拉扯其外套衣領與斜背於胸前之錢包，依一般社會通念判斷，在該等情況，應足認被害人張慧如業已達不能抗拒之程度，不因被害人張慧如當時極力捍衛財物，並以機靈之身手脫下外套順利逃脫，而有礙被告強盜未遂罪之成立，是核被告所為，係犯刑法第328 條第4項、第1項強盜未遂罪。又未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，亦有刑法第25條第2 項定有明文，是被告上開所為係強盜罪未遂犯，應按強盜既遂犯之刑減輕之。再犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，即不另論傷害罪（見最高法院91年度台上字第1441號判決意旨參照），本件被告之犯意既在強盜被害人張慧如之財物，雖其等行為已使被害人張慧如之身體受有傷害，亦無另成立刑法傷害罪之餘地。
㈢另被告所犯上開詐欺取財罪、強盜未遂罪犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至於起訴書所載上開事實欄二部分，係犯刑法第328條第1項之強盜既遂罪嫌，迭經公訴檢察官於本院102年5月30日審判時當庭補充更正該部分，應係違反刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪之犯罪事實及應
適用之法條等語明確，並有本院卷102年5月30日審判筆錄在卷可稽，併此敘明。
㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，惟此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查，被告因一時貪杯，酒後失慮而遂於上揭時、地，對被害人張慧如犯本件之強盜未遂犯行，惟量其無前科紀錄，且自述目前無業，且勉持之經濟狀況，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及被告102 年1月1日警詢筆錄在卷可參（見偵卷第5 頁），復酌被告於犯後勇於坦承犯行，並於本院102年5月30日審判時陳稱：我錯了，我知道錯了，希望法官給我一個自新的機會等語明確（見本院卷102年5月30日審判筆錄第17頁），顯見其就本案犯行已深具悔改之意，另被害人張慧如於102 年1月1日警詢時陳稱：我看被告是個老實人，而且他姐姐也有出面處理，所以我暫時先不提出告訴等語綦詳（見偵卷第12頁），其續於本院102
年5 月30日審判時陳稱：我也沒有什麼損失，我不想麻煩，我願意原諒被告，被告也不是很惡劣之人等語明確（見本院卷102年5月30日審判筆錄第10頁），亦見被害人張慧如亦不願追究，且願意原諒被告。職是，被告所犯本件強盜未遂罪部分，依上開特殊之原因與環境，並就本案全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，在客觀上足以引起一般同情，本院認縱對被告科以最低度刑，猶嫌過重，顯可憫恕，爰依刑法第59條酌量減輕其刑。
㈤玆審酌被告貪利圖便，竟至被害人張慧如小本經營之小吃店白吃白喝，致其無端遭受損害，又於清晨時分強盜被害人張慧如之財物未遂，嚴重影響社會治安，所為自屬可議，堪認其法紀觀念有待加強，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，並有悔改之意，且詐欺所得財物價值非鉅，亦已填補被害人張慧如因詐欺所受之損害，業據被害人張慧如於本院102
年5 月30日審判時陳稱：「（被告消費所欠的錢有無還妳們？）有，當天在派出所時，警察就問被告家裡的電話，被告就說出他姐姐的電話，警察叫替被告打電話請他姐姐到派出所，被告他姐姐就拿錢到派出所給我。」等語明確（見本院卷102 年5 月30日審判筆錄第9 頁），另被害人張慧如亦不願追究，願意原諒被告乙節，已詳如上述，暨衡被告其自述目前無業，且勉持之經濟狀況等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈥再被告行為後，刑法第50條已於民國102年1月23日修正公布，並於同年月25日生效施行，該條文原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」經修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」惟本件被告所受宣告之有期徒刑，均屬不得易科罰金之刑，新法規定對本件受刑人並無何有利不利之處，自毋須依該條項規定為新舊法之比較，本件應循一般法律適用之原則適用裁判時法，附此敘明。
㈦末查，被告前無前科紀錄，亦未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，然因一時失慮，未能自我節制飲酒習性，致罹刑章，再參被告事後坦承犯行，深具悔意，且已與填補被害人張慧如之損害，被害人張慧如亦不願追究被告之刑事責任等情，業如前述，又被害人張慧如於本院102 年5 月30日審判時陳稱：「我願意給被告一個機會，同意給被告緩刑的機會。」等語明確（見本院卷102 年5 月30日審判筆錄第18頁），是本院認被告經此警詢、偵訊、審理程序及上開刑之諭知，應知警惕而無再犯之虞，本院斟酌再三，認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4 年，以勵自新；惟為使其於本案中深切記取教訓，避免再度犯罪，並確實督促被告保持善良品行及強化其法治之觀念，自以命履行一定負擔為宜，故爰併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應向公庫支付3 萬元，以督促被告保持善良品行，併符緩刑立法意旨。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第328條第1項、第4項、第339條第1項、第2項、第55條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張志明到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日刑事第四庭審判長法 官 鄭景文
法 官 鄭虹真
法 官 施添寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日書記官 施鴻均
附錄本案論罪科刑法條：
第328條 （普通強盜罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。
第339條 （普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。