103年度易字第492號｜刑事：竊盜等｜裁判日期：104 年 09 月 30 日

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第492號公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被　　　告　謝文凱上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第2707號），本院判決如下：主文謝文凱共同犯攜帶凶器竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。事實一、謝文凱與林嘉麒共同基於不法所有之意圖及竊盜之犯意聯絡，於民國103 年4 月12日凌晨0 時許，由林嘉麒先行前往行政院農業委員會漁業署管領之基隆市○○區○○路00○0 號「碧砂海洋悠遊館」（下簡稱悠遊館），謝文凱則攜帶客觀上足供兇器使用之剪刀1 把（未扣案）隨後到場，林嘉麒、謝文凱自該館1 樓側面未關之鐵門進入，其2 人旋在館內輪替以上開剪刀剪斷該館之電纜線併去除包覆之絕緣外皮，林嘉麒竊得計33公斤之電纜線，謝文凱則竊得33公斤之電纜線（起訴書原載林嘉麒竊得30至40公斤之電纜線，謝文凱竊得數量不詳之電纜線，經公訴檢察官於本院審理時當庭補充更正為各33公斤），嗣各自將其等竊得之電纜線取走後離去。謝文凱將其竊得之電纜線以不詳方式處分，林嘉麒將其竊得之電纜線交予林志明，林志明於同日早上分2 次前往基隆市○○區○○路00號「泰源號」資源回收場變賣，所得約新臺幣（下同）6,000 元，由林嘉麒、林志明朋分各3,000 元（林嘉麒所涉本案加重竊盜罪業據起訴，因未到案遭本院通緝中，將另行審結。林志明所涉贓物罪部分已由本院另行判決確定）。嗣經林嘉麒向警供承謝文凱亦係本案共犯而循線查獲。二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，因此，刑事訴訟法於92年2 月6 日經總統公佈、於同年9 月1 日施行之增訂第287 條之2 規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」甚明（最高法院94年度台上字第5941號判決意旨參照）。準此，同案被告即證人林嘉麒、林志明之陳述，就敘及被告謝文凱犯罪情節之相關內容，均屬被告以外之人於審判外之陳述，應依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 等規定判斷證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款亦有明文。查共同被告即證人林嘉麒於警詢時所為之陳述，雖屬傳聞證據，且經被告於準備程序時爭執證據能力，然證人林嘉麒於本院審理時經合法傳喚，無正當理由未到庭，並業於104年6月3日為本院發布通緝，迄未歸案，有本院送達證書、通緝書、臺灣高等法院被告通緝紀錄表在卷足憑（詳見本院卷㈠第221至222頁、本院卷㈡第61頁、第74頁），是證人林嘉麒於審判中有所在不明而無法傳喚之情形，本院觀察其警詢筆錄內容前後均屬自由對答，復於警詢筆錄受詢問人處親自簽名以確認筆錄內容，其證述應具任意性，復無證據得以證明認定其陳述當時非係基於自由意志而為，或有何出於不正方法、違法取供之情形，且斟酌其供陳內容均不利己，全無卸責避就之情，斯時亦未供出被告之真實姓名年籍為何，是以綜合其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認證人林嘉麒於警詢中所為陳述，應係本於所見所聞加以陳述，信用性已獲得保障，陳述內容符合前述「具有可信之特別情況」之「信用性」證據能力要件，復參酌相關卷證資料，證人林嘉麒雖於檢察官偵查中到庭具結而為證述，然其偵查中陳述內容與警詢陳述並非完全一致，而有彼此參酌之必要，是兩者並非具有完全之證據替代性，考量被告行竊時別無他人見聞，犯罪事實亦難僅以其他書證、物證加以證明，基於發現真實之目的，因認證人林嘉麒於警詢中就本件犯罪事實所為之陳述，已無從再取得相同之供述內容，而符合前述「必要性」要件，應為證明犯罪事實存否所必要。依刑事訴訟法第159條之3第3 款規定，證人林嘉麒於警詢之陳述應有證據能力。二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。於檢察官面前作成之證人偵訊筆錄，除具有顯不可信之情況者外，原則上具有證據能力，並非當事人空言反對其證據能力，當然即不得為證據；易言之，被告無法釋明有顯不可信情況之證人偵訊中所為陳述，縱然被告反對其證據適格，法院仍然不受其影響，依然可以認定具有證據能力（最高法院102 年度台上字第535 號判決意旨參照）。查被告就證人林嘉麒、林志明於偵查中之具結證述爭執證據能力，惟該等證詞均業經前開證人具結，且並未有顯不可信之情況，被告未為任何釋明，空言爭執證據能力，要非法之所許，仍應認該等證詞皆有證據能力。三、刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」惟參偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，而被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議㈠意旨參照）。查同案被告林嘉麒、林志明於103 年4 月15日於基隆地檢署臨時偵查庭所為之陳述，係以被告身分到案接受檢察官訊問，雖未經具結，且據被告爭執上開證述之證據能力，然就證人林嘉麒前開未經具結之供述，同有該證人於審判中已所在不明而無法傳喚之情形，而審酌該等偵訊筆錄前後內容，亦符合客觀上有「具有可信之特別情況」、證明犯罪事實存否所必要之要件，依刑事訴訟法第159 條之3 之法理，應有證據能力。另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。審酌證人林志明（其所涉竊盜部分，業經基隆地檢署檢察官為不起訴處分確定）於該次偵訊筆錄中明確證稱：103年4月12日凌晨0時在悠遊館，是伊和林嘉麒、阿海（即被告）去偷的，從未關的鐵門進入，3個人都有進去，帶剪刀的人是阿海等語（詳見偵1590卷第76頁背面），即明確證述被告攜帶兇器剪刀前往現場之事實，卻於本院審理時改稱：伊有近視、閃光，現場黑黑的看不清楚，人在外面只有看到裡面謝文凱和林嘉麒在一起的動作，不知道是誰帶工具，沒有看到謝文凱剪電線等語（詳見本院卷㈡第125頁），則其對於被告參與犯行之情節已有前後顯然不符之情形，本院審酌證人林志明該次偵訊陳述時距事發時間較相近，記憶較為清晰，參以證人林志明於審理中復陳明：以前的記憶比較正確，因為時間太久記憶有點模糊，最近有在吃精神科的藥等語（詳見本院卷㈡第125頁），再其於本院審理時又無抗辯偵訊時遭何等強暴、脅迫、利誘或其他不正方法相加，是以前開筆錄客觀上應具有較可信之特別情況，亦為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之同一法理，證人林志明該次偵訊之供述自有證據能力。四、其餘本件認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述證據部分，檢察官、被告於本院審判時均表示同意作為證據，而本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，應均有證據能力；而其餘非供述證據資料，檢察官、被告於本院審理時均稱沒有意見、同意有證據能力等語（詳見本院卷㈠第80頁），且查無係違背法定程序而取得，自應認均具有證據能力。貳、實體部分：一、事實認定之理由：㈠訊據被告固不否認於案發時前往悠遊館之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：因為林嘉麒打電話給伊說有好康的，伊基於好奇才前往悠遊館，並沒有攜帶工具去，伊進去悠遊館時看到林嘉麒正在弄電線，但伊沒有參與剪電線、削電線等事，因為不敢碰電的東西，伊看一看就離開了。況伊事後也沒有分到錢，之後林嘉麒所犯2 次相似之竊案伊也沒參與，可反證伊本次沒有參與竊盜云云。惟查： ①於103 年4 月12日凌晨，在被害人行政院農業委員會漁業署所管領之悠遊館內之電纜線為人竊取，其中部分電纜線為共同被告林嘉麒所竊取，並託同案被告即證人林志明加以變賣等事實，業據證人林嘉麒、林志明於警詢及偵查中，悠遊館案發時之代管機關基隆市政府產業發展處漁業行政科雇員羅琬齡、「泰源號」資源回收場經營者巫堂厚於警詢時證述無訛（詳見偵1590卷第7 頁至第20頁、第23至25頁、第74至77頁、第109 至112 頁、第136 至138 頁；本院聲羈卷第10至11頁），並有「泰源號」收受物品、舊貨、五金廢料或廢棄物登記表、營利事業登記證影本、遭剪電線及現場照片17張等在卷可參（詳見偵1590卷第21至22頁、第35至43頁、第101至102頁），此部分之事實，堪以認定。 ②被告雖以前詞置辯，惟據證人林嘉麒於警詢時證稱：103 年4 月12日和「阿海」（即被告）去悠遊館偷等語（詳見偵1590卷第9 頁）；偵訊時以被告身分供稱：103 年4 月12日凌晨0 時，和「阿海」、林志明去悠遊館偷，帶剪刀的人是「阿海」，「阿海」偷的電纜線自己拿走，沒有分給伊和林志明等語（詳見偵1590卷第74頁背面）；暨於偵訊時結證稱：103 年4 月12日伊和被告及林志明進去悠遊館，被告有帶剪刀，是因為被告要剪電纜線，是使用電話聯絡相約，這次伊和被告是第2次前往悠遊館剪電線，第1次是前一天（103年4月11日），伊和被告是輪替剪電線，這次林志明看到伊和被告在弄電線，就先走了，伊和被告竊得之電線是對半分等語（詳見偵1590卷第109至111頁），核與證人林志明於偵訊時以被告身分供稱：於103年4月12日凌晨0時，伊和「阿海」、林嘉麒進去悠遊館偷，帶剪刀的人是「阿海」等語（詳見偵1590卷第76頁背面）；偵訊時結證稱：當時伊和林嘉麒一起去悠遊館，伊見到被告來，就說胃痛先走，當時伊好像有看到林嘉麒、被告在悠遊館裡面削電線的皮等語（詳見偵 1590卷第137頁）大致相符。綜合上開證詞，足認被告於案發時確有攜帶剪刀前往案發現場，並有剪斷電纜線及去除電纜線絕緣外皮之動作。雖證人林志明嗣於本院審理時改稱：不清楚當天誰帶了工具，只有看到被告來悠遊館找林嘉麒，不清楚被告在現場做了什麼事，看到林嘉麒和被告在悠遊館裡面，但因為有近視、閃光，沒有看得很清楚，偵訊時說看到被告在削電線是順著林嘉麒說的話云云（詳見本院卷㈡第122頁背面至125頁），容有前後矛盾，然審酌證人林志明於偵訊時供稱被告攜帶剪刀前往現場一情時，係單獨接受檢察官訊問，其所言應係本於己身見聞，而證述目睹被告與林嘉麒一同去除電線外皮之時，雖與證人林嘉麒同庭接受檢察官訊問，然檢察官訊問前業已告知證人林志明具結義務及偽證之處罰，就客觀情勢觀察，證人林志明應係就己所知據實以告，無甚人云亦云之動機，其於本院審理時之上開證述應係曲意迴護被告之詞，洵無足採。輔以證人林志明自陳近來記憶較為模糊，亦不能排除其於本院審理時因記憶不清而翻異前詞。再衡諸案發時為深夜，被告受證人林嘉麒之邀前往案發地點之動機已有可疑，復無法合理說明何以攜帶剪刀前往案發處所、與證人林嘉麒滯留於悠遊館內之期間所為何事，佐以證人林嘉麒、林志明稱被告亦準備作案工具即剪刀馳赴現場，益見被告於案發時前往悠遊館之動機即係行竊，行竊之目標即係電纜線。再者，以本院審理相類似竊盜案件之經驗，竊取電纜線者僅需將所在處所電源總開關切斷，而電纜線剪下後並不通電，竊賊進而去除絕緣外皮取出其內紅銅毫無觸電之虞，則被告辯稱不敢碰電的東西等語即屬託辭。復查，證人林嘉麒、林志明雖未將其等變賣電纜線所得分予被告，然其等始終證述變賣標的僅有證人林嘉麒所竊得之部分，且證人林嘉麒亦證稱其與被告係平分所竊得之電線等語，是被告以未與證人林嘉麒共同取贓變賣，反推其並無參與竊盜之事實云云，洵無可取。末查，刑事同質性之案件如並非發生於密切相連之時間，可各自區隔獨立，即應分別判斷，互不相涉，是被告以未參與同案被告林嘉麒後續2次於悠遊館之類似竊盜案件以證其未著手實施本案犯行云云，亦不足採。 ③綜上，可認被告於案發時、地，確曾攜帶客觀上足供兇器使用之剪刀1 把，與證人林嘉麒共同竊取悠遊館內之電纜線得手，嗣平分竊得之電纜線後離開現場。本案事證已臻明確，被告所辯均難憑採，其犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：㈠刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。被告攜帶之剪刀1 把雖未據扣案，然依一般日常生活經驗可知，既可用以剪斷電纜線，當屬質地堅硬且鋒利之金屬器械，客觀上具有一定之危險性，應屬兇器。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。㈡被告與證人林嘉麒就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈢被告前因①施用毒品案件，經本院以102 年度基簡字第1207號判決處有期徒刑2 月確定；②施用毒品案件，經本院以102 年度基簡字第1434號判決處有期徒刑2 月確定；③妨害公務案件，經本院以102 年度基簡字第948 號判決處有期徒刑3 月確定。①案於103 年1 月7 日易科罰金執行完畢；②案於103 年3 月25日易科罰金執行完畢，③案嗣與①②案經本院以103 年度聲字第247 號裁定合併應執行有期徒刑6 月確定，於103 年5 月30日易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，參諸最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議之意旨，上開定應執行刑之裁定不影響①②案已執行完畢之事實，則被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為一智慮成熟之成年人，正值盛年，竟不思以正途獲取財物而遂行偷盜，足見其不知尊重他人財產權，法治觀念明顯薄弱，實無足取。又其於本案行為前已為多次偷盜行為，素行不良，有前開前案紀錄表在卷足稽，再衡以被告行竊之對象為公部門，政府將花費高額公帑修復，受害者實為廣大之納稅族群，犯罪所生之危害非輕，殊值非難。被告犯後仍一再砌詞卸責，態度不佳，暨其犯罪動機、目的、情節、竊得財物之價值、尚未賠償被害人、智識程度為高職畢業，行為時從事淋浴間拉門、玻璃隔間等工作，月入4 、5 萬元，家中有5 歲女兒需其扶養之經濟狀況（詳見本院卷㈡第136 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。㈤共同被告林嘉麒於查獲時經警扣得如附表所示之物，據共同被告林嘉麒於本院審理時陳稱：其中編號１、２、３、５、、、號之物為伊所有，其餘物品有些是被告借給伊的，但其中有些是現場其他來偷東西的人遺落之工具，警察扣案時就說是伊持有，其中編號１、２、３、５、號之物於本案使用，編號、號之物與本案無關等語（詳見本院卷㈠第160 頁），本院審酌共同被告林嘉麒上開所述，僅有編號１、２、３、５、之物堪以確認係共同被告林嘉麒所有且用於竊盜犯罪，然因本案查獲共同被告林嘉麒計有4 次竊盜犯行，被告又否認犯行，共同被告林嘉麒復通緝中，檢察官所舉之證據實無法確認上開編號１、２、３、５、之物實際用於此次被告參與之犯行，爰不予宣告沒收，而其餘扣案物品，亦無證據足以證明係被告或林嘉麒所有，用以犯本案所用之物，亦無從併予宣告沒收。至本案事實欄一所載被告使用之犯罪工具即兇器剪刀1 把，亦無法確認與附表編號７所示之剪刀具有同一性，應認尚未扣案，既未扣案，復無證據證明為被告所有之物，亦非義務宣告之物，為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第3 款、第28條、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官陳建宇、蕭擁溱到庭執行職務。中華民國 104 年 9 月 30 日刑事第一庭審判長法官蔡名曜法官謝昀芳法官鄭富容以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 104 年 10 月 1 日書記官陳崇容附錄本案論罪科刑依據之法條：中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。【附表】：（本院103年度保字第1059號贓證物品保管單） ┌──┬──────┬───┐ │編號│名稱 │數量 │ ├──┼──────┼───┤ │１ │袋子 │1個 │ ├──┼──────┼───┤ │２ │袋子 │1個 │ ├──┼──────┼───┤ │３ │袋子 │1個 │ ├──┼──────┼───┤ │４ │開螺絲工具 │1支 │ ├──┼──────┼───┤ │５ │手套 │1雙 │ ├──┼──────┼───┤ │６ │扳手 │1支 │ ├──┼──────┼───┤ │７ │電線剪刀 │1把 │ ├──┼──────┼───┤ │８ │扳手 │1支 │ ├──┼──────┼───┤ │９ │扳手 │1支 │ ├──┼──────┼───┤ │ │扳手 │1支 │ ├──┼──────┼───┤ │ │長嘴夾 │1支 │ ├──┼──────┼───┤ │ │記憶卡盒 │1盒 │ ├──┼──────┼───┤ │ │刀片 │1盒 │ ├──┼──────┼───┤ │ │刀勾 │2支 │ ├──┼──────┼───┤ │ │手電筒 │1支 │ ├──┼──────┼───┤ │ │六角扳手 │2支 │ ├──┼──────┼───┤ │ │繩索勾 │1條 │ ├──┼──────┼───┤ │ │毛刷 │1支 │ ├──┼──────┼───┤ │ │行動電池 │1顆 │ └──┴──────┴───┘

臺灣基隆地方法院103年度易字第492號

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