臺灣基隆地方法院103年度訴字第726號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 104 年 01 月 29 日

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第726號公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被　　　告　曹　勍
選任辯護人　粘怡華律師（法律扶助律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2935、3083號），本院判決如下：
主 文
曹勍未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○），沒收之。
曹勍被訴毀損部分公訴不受理。
事 實
一、前案事實：
㈠曹勍前因竊盜案件，經本院以96年度易字第410 號判決判處有期徒刑7月、3月、3月，應執行有期徒刑1年確定。又因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第497 號判決判處有期徒刑8 月確定。又因竊盜案件，經本院以96年度易字第555號判決判處有期徒刑7月確定。又因竊盜案件，經本院以96年度易字第627號判決判處有期徒刑2月、4月、4月、4 月、8月、8月、8月，應執行有期徒刑2年8 月確定。又因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第847 號判決判處有期徒刑6 月確定。上開各罪嗣經本院以97年度聲字第1036號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑5年確定。
㈡嗣其於民國101年7月12日假釋出監，然其假釋嗣經撤銷，復於103年9月9日入監執行殘刑9月又14日，現仍在監執行中。二、犯罪事實：
曹勍明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，屬違禁物，非經許可不得持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍之改造手槍（及子彈之犯意，於103年5月12日前某日，受其友人曾秉瑞（已歿）所託，收受曾秉瑞所交付之具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及子彈1 顆（子彈部分經鑑驗後無法認定具有殺傷力），並將之藏放在曹勍位於基隆市○○區○○街00巷00號住處之床底下，而寄藏之。曹勍嗣於103年5月12日晚間10時59分前之某時許，因心情不佳，自其上開住處取出前開槍枝（含彈匣1 個）及子彈，並向不知情之魏仲駿商借5515-J8 號白色賓士轎車，於同日晚間10時59分許，駕駛上開車輛駛抵經基隆市七堵區東新街產業道路「苗圃高幹38」電線桿旁之道路，於停車後，持上開槍彈朝該電線桿上所設置之監視器射擊，適後方有人車前來，曹勍遂迅速至該賓士轎車之副駕駛座上靜待上開車輛離去，嗣再將賓士轎車駛離現場。其後，曹勍復將上開槍支及彈匣以塑膠袋包裹後藏置於基隆市○○區○○路000○
00號旁之竹林內。
三、查獲經過：
晶淨科技股份有限公司所屬工程人員郭慶麒嗣於發現該公司所有之前開監視器毀損，隨即向警方報案，警於據報後，即至現場勘查，並於調閱案發現場附近之監視器錄影畫面後，通知曹勍至警局說明，復經曹勍帶同至上開竹林起出上開槍支及彈匣扣案，因而查悉上情。
四、起訴經過：
案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序事項（有關證據能力之說明）：
一、供述證據部分：
㈠證人之供述部分：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。
⒉經查，證人魏仲駿於警詢及檢察官訊問、證人郭慶麒於警詢時所為之證述，就被告曹勍而言，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告及辯護人對於證人魏仲駿及郭慶麒之供述，業於本院準備程序表示同意作為本案證據使用（見本院卷第44頁反面），且本院於審理時提示證人魏仲駿、詹敦修於警詢、檢察官訊問時及證人郭慶麒於警詢等審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告及辯護人已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自有證據能力。
㈡鑑定部分：
⒈按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。
⒉經查，卷附內政部警政署刑事警察局103年9月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書，乃係由查獲機關依轄區檢察署檢察長之概括授權及由本院送請內政部刑事警察局實施鑑定，揆諸前揭說明，上開鑑定之書面報告，自具證據能力。
二、非供述證據部分：
卷附基隆市警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見103年度偵字第2935號卷第9頁至第10頁、第10頁反面）、遭槍擊之監視器檢視照片16張（見103年度他字第661號卷第23頁至第30頁）、扣案槍枝（含彈匣1個）及非制式彈頭1顆性質上均非供述證據，不受傳聞法則之限制，且無證據證明有公務員違法取證之情事，並與本案有關聯性，自均有證據能力。
貳、實體事項
一、事實認定：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢及檢察官訊問及本院準備程序時所坦認，並於本院審理時坦承持有扣案之槍枝及彈匣（見103年度他字第661號卷第31頁至第32頁反面、103 年度偵字第2935號卷第55頁正反面、本院卷第44頁、第59頁反面、第60頁），核與證人郭慶麒及魏仲駿於警詢、檢察官訊問時、證人詹敦修於檢察官訊問時之證述大致相符（見103 年度他字第661 號卷第16頁正反面、第47頁反面、第88頁反面至第89頁、第87頁反面至第88頁），並有基隆市警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見103 年度偵字第2935號卷第9 頁至第10頁、第10頁反面）、遭槍擊之監視器檢視照片16張（見103年度他字第661號卷第23頁至第30頁）及內政部警政署刑事警察局103年9月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書（103 年度偵字第2935號卷第73頁至第74頁反面）在卷可佐。復有扣案槍枝（含彈匣1個）及非制式彈頭1顆可憑，自堪認定。
㈡至被告雖於本院審理時辯稱：扣案之槍枝及彈匣係伊所拾獲云云，然查扣案之槍枝及彈匣外觀上均甚為新穎，且經鑑定後確認有殺傷力，價值不斐，應無任意棄置之可能。再者，被告自本案偵查以來，均一再供承該槍枝係受曾秉瑞所託而寄藏，參以被告亦未能翔實交代拾獲槍枝之時間及地點，故其前後不一致之陳述，自以其於本院審理程序前所為之供述較可採信，爰認定事實如上。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑：
㈠論罪部分：
⒈按扣案之具有殺傷力之仿（改）造手槍、散彈槍及制式、非制式子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款所稱之槍砲，依據同條例第5 條規定，均非經主管機關許可不得持有、寄藏。次按，寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照），是法律若規定應就寄藏行為加以處罰時，即不應另就持有部分予以論罪。
⒉經查，本件被告係受其友人曾秉瑞所託而將扣案槍枝及彈匣寄藏於位於基隆市○○區○○街00巷00號住處，嗣並持之槍擊位於基隆市○○區○○街00巷00號住處，爾後，復將之藏放在基隆市○○區○○路000 ○00號旁之竹林內。故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之寄藏改造手槍罪。
㈡刑之加重及減輕部分：
⒈本件並無累犯加重其刑規定之適用：
被告雖有如本判決事實欄一、前案事實欄所載之前案紀錄，然因其假釋嗣經撤銷，現正入監執行殘刑，而尚未執行完畢，是被告係於假釋期間內再犯本件之罪，尚不構成累犯，檢察官認被告應依刑法第47條第1項關於累犯之規定加重其刑
，容係誤會。
⒉本件並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項「自首減刑」
及同條例第18條第4項「自白減刑」規定之適用：
⑴按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，固為該條例第18條第1項及第4項所明定。惟所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為其要件。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定，係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨在於鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安以觀，該條第4 項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」去向，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1項後段係指已移轉他人持有之情形始
有「去向」可明（最高法院102年度台上字第643號刑事判決參照）。
⑵經查，本件雖係被告主動帶同警方起出扣案之槍枝及彈匣，然在此之前，警方因業因調閱案發現場附近之間視器錄影畫面，而得合理懷疑被告係持有槍枝射擊晶淨科技股份有限公司所有之監視器等事實，且彼等槍枝及彈匣於警方查獲前，既仍處於被告持有之狀態，核其所為與前開條文所稱自首及自白減刑之要件均屬有別，自無援引前開條文規定予以減刑之餘地。
㈢量刑部分：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知扣案之槍枝對他人生命、身體安全及整體社會治安之潛在危害甚大，仍受託寄藏，其甚而持以行使，惡性難謂輕微。另審酌被告已於犯後坦承犯行，且其縱持有槍枝據以行使，然並未造成他人生命、身體及財產之重大損害。兼衡被告於本件犯行以前，有竊盜及毒品等之前案紀錄，暨其犯罪之動機、目的、教育程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
㈣沒收部分：
⒈按違禁物不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。
⒉經查，扣案之仿半自動手槍之改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000），經鑑驗後確認有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局103年9月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見103年度偵字第2935號卷第73頁），自為
違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
⒊至扣案之子彈1顆，經鑑驗後無法確認有殺傷力，非為違禁
物，縱其為被告用以毀損他人器物所用之物，然其既非被告所有，復與被告所犯之寄藏槍枝罪無涉，爰不宣告沒收。
乙、公訴不受理部分：
壹、公訴意旨另以：103年5月12日晚間，被告因心情不好，即向其友人魏仲駿商借車牌號碼0000-00 號白色賓士自用小客車，並將上開改造手槍（含彈匣）及子彈取出後，將該車開至基隆市○○區○○街○○道路○○○○○00號電線桿下，並基於毀損該電線桿上所設置監視錄影器之不確定故意，朝該監視錄影器瞄準而發射子彈，該子彈即命中該監視器，致該監視器因之毀損，該已擊發之子彈彈頭則掉落於該監視器內部，因認被告係涉犯刑法第354條之毀損器物罪嫌云云。
貳、按犯刑法第354條之毀損器物罪，須告訴乃論，刑法第357條分別定有明文。又告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤銷或已逾告訴期間者，應諭知不受理判決，復為刑事訴訟法第303條第3款所明定。
叁、經查，本件被告被訴毀損器物罪案件，依法應告訴乃論，然被告被訴此部分之犯罪事實，於檢察官起訴後之104年1 月6日（本案於104年1月12日言詞辯論終結），經告訴人具狀撤回告訴在案，此有告訴人當庭提具之「刑事撤回告訴狀」1
件附卷足參（見本院卷第50頁），爰為公訴不受理之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日刑事第三庭審判長法 官 陳志祥
法 官 陳怡安
法 官 周裕暐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日書記官 楊憶欣
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具
有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併
科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有
期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，
處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者
，得減輕其刑。