臺灣基隆地方法院104年度訴字第197號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 104 年 10 月 30 日

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第197號公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被　　　告　高曉如
選任辯護人　郭百祿律師（法律扶助律師）
被　　　告　李淑芬
李小梅
上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第2063號、104年度偵字第168號），本院判決如下：
主 文
高曉如犯公然猥褻罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之紅色胸罩壹件沒收之。
李淑芬、李小梅均無罪。
事 實
一、高曉如平時在基隆市○○區○○街00號水公主小吃店從事陪酒、唱歌等工作，嗣基隆市警察局第一分局忠二路派出所（以下簡稱忠二所）、基隆市警察局第二分局八斗子分駐所（以下簡稱八斗子分駐所）及基隆市警察局第三分局七堵派出所（以下簡稱七堵派出所）共同聯合擴大執行取締色情勤務，於民國103年5月19日晚上8 時許，由上開七堵派出所警員羅晉鴻、翁坪山、上開八斗子分駐所警員張基文及民眾李宗明等4 人喬裝男客，前往上開小吃店以消費名義，實為調查取締色情勤務，詎上開小吃店坐檯小姐高曉如處於該小吃店內不特定人得以隨即開門入內或透過門上玻璃窗窺探內部而共見共聞之第3 號包廂內，竟基於意圖供人觀覽，公然為猥褻行為之犯意，主動向在場喬裝男客之警員羅晉鴻提議玩「擲骰子脫衣遊戲」，旋高曉如與羅晉鴻以擲骰子決定勝負之方式，約定若羅晉鴻擲輸，應賞給小費新臺幣（下同）100
元，若坐檯小姐擲輸，則應自行脫去身上衣褲1 件，雙方並以瓜子數量做為計算之方式，惟坐檯小姐高曉如先後各擲贏3次擲輸3次，遂先後將連身洋裝褪至腰際，露出只著紅色內衣即紅色胸罩之上半身胸部，繼而將其穿著紅色內衣即紅色胸罩脫下到腰際，露出胸部2點，並於最後1次時，將內褲從洋裝裡面脫到膝蓋處，露出下體，接著轉身跨坐在羅晉鴻大腿上，用胸部磨蹭羅晉鴻的臉，並問要不要繼續玩，足以刺激或滿足在場客人之性慾，並引起普通一般人之羞恥惡感之猥褻行為，亦得到羅晉鴻肯定的答案，之後，乃要求羅晉鴻先就其擲輸部分付清小費，共計300 元，之後，坐檯小姐高曉如旋即脫下紅色內衣即紅色胸罩放置一旁，此時，羅晉鴻見狀，立刻拿起該件女用紅色內衣即紅色胸罩1 件拋向對面另一警員翁坪山持有扣案，警員翁坪山隨即起身大喊「警察，不要動」等語，並聯絡在外待命之上開忠二所所長李惠煌、上開二分局第一組巡佐周文均及其他員警入內拍照蒐證，因而當場查獲上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查、起訴。
理 由
壹、被告高曉如之有罪部分
一、證據能力部分：
㈠按所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實存在之用所具備之形式資格，而證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。無證據能力之證據資料，應先予以排除，不得作為判斷之依據，故證據必先具備證據能力，始能進一步評斷其能否證明某種待證事實有無之實質證據價值（最高法院95年度臺上字第3764號判決意旨參照）。又依法律規定為有證據能力之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力者，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自應於判決理由內，依其調查所得為必要之說明。茲就本案所涉之證據能力部分說明如下：
⒈被告高曉如之辯護人爭執關於被告高曉如之犯罪事實係警員翁坪山、羅晉鴻2 人設計「陷害教唆」所致，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力云云部分：
⑴按司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以俗稱「釣魚」之偵查方式蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力（最高法院95年度台上字第4538號、102年度台上字第3041號判決要旨參照）。
⑵經查，證人即當日喬裝男客之員警羅晉鴻於本院104年7月23日審判程序時證稱：103 年5月19日晚上8點，我支援一分局忠二路派出所去查緝色情，我當時是任職於基隆市警察局第三分局七堵派出所，那是我們分局業務組指派，這個情資是忠二路派出所那邊的情資，內容大概就是說有人檢舉那邊有女侍脫衣陪酒，當天晚上跟翁坪山一起去查緝的，我們是穿便服喬裝客人要消費，就有卡啦OK的服務人員帶我們進去包廂，應該是左邊第1 間，服務生就問我們要幾個小姐，我們就說請服務生安排，陸陸續續就有小姐進來坐檯，期間就是有服務生送小菜，開始放音樂，坐在我旁邊的小姐閒聊之後後面問我要不要玩擲骰子的遊戲，我問她說怎麼玩，她說如果她贏了我就要付100 元給她，如果她輸了她就要脫一件衣服下來，跟我玩這個擲骰子的遊戲，她邀約我之後，我就說好，跟妳玩玩看，我記得我跟她玩了3或4次，我有贏了3 次，她就開始把她身上的外衣脫掉，再脫內褲脫到大腿這邊，她衣服是連身的衣服，最後一件就是脫裡面的內衣，露出胸部裸露上半身，她有達到妨害風化猥褻的程度，我們就趕快由另外一個人聯絡請在外面附近支援的制服警察進來臨檢盤查等語明確（見本院104 年度訴字第197 號卷，以下簡稱本院卷，共二卷，卷一第60至76頁），核與證人即當日喬裝男客之警員翁坪山於本院104年7月23日審判程序時證稱：有人檢舉說那邊有脫衣陪酒的情事，我們所長指派我跟三分局的羅晉鴻一起進去，我進去以後，大家在那邊喝酒，喝一喝就有女子提議玩骰子，她輸１次她脫１件，我們輸的話不知道是100元還是200元要給她，一個服務生帶我們進到那個包廂，帶我們進去的那個告訴我們消費方式，那天好像就一個女子邀羅晉鴻玩骰子，玩到最後那名女子輸了把內衣脫掉以後，我就通知人在外面的同事進來，那天跟羅警員玩骰子的那個女孩子好像是穿綠色衣服這個（高曉如），高曉如主動提議要玩骰子，那天現場扣到高曉如的內衣，她自己脫下來的，因為她輸了，所以她脫下來以後我們才通知同事進來，我只看到她把衣服拉下來等語等語之證述情節大致符合（見本院卷二第76頁反面至第90頁），亦與證人即當日喬裝男客之警員張基文於本院104年9月24日審判程序時證稱：當時是由李惠煌所長召集我們，其中有我、羅晉鴻、翁坪山、另一個人我真的不曉得是何人（我們4 個之前都互不認識），所長李惠煌事前也沒跟我們說要去取締哪一家，當時李惠煌所長是在忠二路派出所會客室先講好要去取締色情場所，但是地點還不知道，後來是我們出發之後，我跟翁坪山警員去到現場才知道是要取締水公主，其中就有小姐提議說要玩骰子，當時我也有玩，有幾個碗公我不記得，因為太久了，只記得當時我們有警員大喊不要動的時候，我們就趕快撤開了，當時我們約定的遊戲方法是如果我們輸的話，就給壹佰元，如果小姐輸的話，就要脫一件衣服，後來有贏有輸，有一個小姐就脫自己的上衣及內衣，我們沒有幫她脫衣服，是小姐自己脫的，在玩遊戲過程中，我們其中有位同事忽然喊不要動，我們就趕快打行動電話叫外面的人進來支援，在玩的時候沒有表示是警員身份，講不要動的時候，我們才說我們是警察等語之證述情節亦大致符合（見本院卷一第155至172頁），再互核與證人即當日喬裝男客之民眾李宗明於104 年10月22日審判程序時證稱：我跟周文鈞巡佐是高中同學，之前他邀我一起去「曉之戀（音譯）」喝酒，去訪查有無脫衣陪酒的行為，當天我們先去忠二路派出所，李所長有表明用意，我們就一起去那邊，我記得我唱了2、3首，我在唱歌有感覺到有胸罩在拋的動作，後來有聽到說不要動，我就停止唱歌，停止一切動作坐在那裡，有聽到骰子在碗裡敲擊的聲音，誰在玩我沒仔細看等語之證述情節亦大致相符（見本院卷二第4 至27頁）。從而，足見本件喬裝男客員警羅晉鴻至本案水公主小吃店消費之過程中，係被告高曉如主動提議玩「擲骰子脫衣遊戲」，並非警方人主動提議，應堪認定。準此，警方偵辦本案過程所運用之偵查技巧，應屬前揭所稱之「釣魚」，而非「陷害教唆」，是現場扣得之女用紅色內衣1 件（即女用紅色胸罩），自應有證據能力，是辯護人主張本案係陷害教唆，與事實不符，應尚無可採。⒉被告高曉如之辯護人爭執警方並未徵得上述小吃店負責人同意即進入上址搜索，上開搜索自於法不合，所取得之扣押物自無證據能力云云部分：
⑴按警察機關執行勤務時所謂之「臨檢」，依警察勤務條例第11條第3 款規定，係指警察機關於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，為警察依同條例第14條規定，為達成法定任務得為之勤務方式之一，與刑事訴訟法規定，司法警察及司法警察官於法定不及報請核發搜索票之情況，得就住宅或其他處所逕行搜索、緊急搜索，惟事後尚須呈報檢察官、法院審核之情形，迥不相侔。然因警察勤務條例有關臨檢之規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意，故除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度（司法院大法官會議釋字第535 號著有解釋可資參照）。又按，民國90年12月14日公布之釋字第535 號解釋固釋明：警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編組及分工，並對執行勤務得採取之方式加以列舉，已非單純之組織法，實兼有行為法之性質。依該條例第11條第3 款，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。臨檢實施之手段，例如檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤之原則。實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨，但上述解釋並未直接認定該條例違憲而無效，此觀該釋憲文所揭示：前述條例第11條第3 款之規定，於符合上開解釋意旨範圍內，予以適用，始無悖於維護人權之憲法意旨。現行警察執行職務法規有欠完備，有關機關應於本解釋公布之日起2 年內依解釋意旨，且參酌社會實際狀況，賦予警察人員執行勤務時應付突發事故之權限，俾對人民自由與警察自身安全之維護兼籌並顧，通盤檢討訂定，併此指明之意旨自明。又依據上開釋憲意旨，而於92年6月25日制定公布、同年12月1日開始施行之警察職權行使法，亦於第6、7條明定在符合一定要件情況下，警察在公共場所或合法進入之場所，得對於一定人員查證其身分及採取必要措施（如攔停人、車，檢查身體及所攜帶之物）。由此可知，警察在92年12月1 日警察職權行使法開始施行前依法所為之盤查勤務，視其具體情況本即包括攔停、查證及檢視或檢查等動作。再警察得以實施盤查之基本要求，在於必須具有「導致合理可疑之跡象」之要件。而一旦認定符合該盤查之要件，即必須賦予值勤人員一些必要之權限，以確保值勤人員之安全，檢視、搜查相對人所能立即控制之範圍，即其適例。是以，警察在合法檢視、搜查後，如發現違法事證而具有犯罪嫌疑（如持有管制槍枝、毒品）時，依刑事訴訟法第88條、第130 條，本得加以逮捕及搜索；而刑事訴訟法第133 條亦明定可為證據或得沒收之物，得扣押之。是警方所查扣之證物，若符合法定程序所取得之證物，自具有證據能力；而警察機關得於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，警察勤務條例第11條第3 款定有明文，而依上揭條例所實施之臨檢勤務，並無應備有搜索票始得執勤之規定。蓋「臨檢」係基於警察勤務條例所賦與之警察職權，其目的係取締行政違法及預防刑事犯罪行為之發生，其作用則為嚇阻犯罪及發覺現行犯。次按犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，不問何人得逕行逮捕之；又因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論，刑事訴訟法第88條定有明文。又按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第88條第1、2項、第130條亦分別定有明文。
⑵查，本案係因司法警察依執業經驗，而合理懷疑「水公主小吃店」有經營色情之嫌疑，乃喬裝顧客進入「水公主小吃店」消費調查後，發現該店從事妨害風化之犯罪行為，隨即表明警察身分，並當場以現行犯逮捕被告等情，業據證人羅晉鴻、翁坪山、張基文、李宗明證述明確（理由均詳如後所述），再互核與證人李惠煌於本院104年9月24日審判程序時證稱：這個案子當時是我在忠二路派出所任內所查獲，是我們忠二路派出所負責辦理，這個案件是我在忠二路派出所任內所查獲，因為我們轄內類似這樣色情行業的場所很多，我們經常前往臨檢，我帶隊前往龍安街「水公主」臨檢時，進去包廂經常發現包廂裡面的小姐跟客人都很慌張，有時候甚至於會拉拉衣裙或是從客人的身上離開，都很慌張，就我執業上的判斷，我認為這樣的場所應該有經營色情的嫌疑，後來我就規劃勤務，因為一分局的員警長期在轄內臨檢，都會讓業者認出來，我們在執行查緝行動時，我就請二、三分局及我們派出所員警，外觀上看起來比較不像警察的人，由他們喬裝進入消費飲酒，探訪看是否有妨害風化的嫌疑，當下我就指定身後的三位員警去執行，因為我怕洩密，員警由我召集，我召集大家到場之後，由我做勤前教育，所謂勤前教育就是我告知他們地點（他們在來的時候都不知道地點），然後告知店內狀況，可能店內從事什麼行為，我們進去探訪大家要注意什麼重點，看經營模式是否有出場或脫衣陪酒，如果他們有脫衣服，我們要注意蒐證，看拍照或把他們所脫的衣服我們做個控制，然後由他們進去消費，如果有這樣的情況，我另外帶一隊人，有制服、有便服，我們是埋伏在店外，等他們通知，如果有的話，我們衝進去裏應外合，查獲這個案件，他們進去之後，我記得他們進去之後很快，應該半個小時左右，我就接到員警的通知，說有脫衣抓到了，我就帶隊往裡衝，在包廂裡面就是我們同事及他們從業人員，我有點忘記當時是扣一件內衣還是內褲，就是他們有脫就對了，我們進去把現場控制好、做蒐證，相關紀錄做好之後，把他們帶回製作筆錄，我們員警製作書面報告，把該案件移送，我們的擴大臨檢，一個月有好幾次，我們去就是擇定地點，以本案這家來講，應該有超過三次臨檢。因為我們的目標擇定都蠻散的，事實上這間不是我忠二所的轄區，是南榮所的轄區，當初我是忠二所的所長，因為我們臨檢任務編組是混合編組，有時候我們會去臨檢南榮所的轄區，有時候我們會去臨檢延平所的轄區，因為我們怕地區性的問題，所以我們會任務編組，臨檢部分不怕被認出來，因為我們都穿著制服，但是查緝的時候，我們怕被認出來，就是便服混合編組，沒有越區問題，我們沒有事先協調，因為我們這個都已經簽請分局長核准，而且我們在執行查緝越區的時候，分局長已經同意，三個所長都已經協調過，就是誰有線索誰抓，水公主這件經由我帶隊發現的，沒有其他的線報或檢舉，是因為我至少有三次去臨檢，有發現剛才講的情形，所以才打算發動查緝，103年5月19日去取締之前，沒有向法院申請搜索票，因為我們司法警察喬裝酒客，進去當場發現犯罪嫌疑，就以現行犯逮捕，執行搜索扣押，我們進去喬裝酒客探訪，那是公共場所，公眾得出入場所，我們進去也不見得會查到犯罪嫌疑，但是當下我們喬裝酒客的人都具有司法警察身份，他們發現犯罪嫌疑時，他們當場發動逮捕，然後執行搜索扣押，我們是進去探訪，發現有犯罪嫌疑，我們程序是一步一步來的，我們沒有設定說我們進去一定會發生什麼事情，說不定我帶隊臨檢，我發現的是一個部分，他們進去探訪，什麼都沒有也有可能，我們不能預設立場說我們這次進去，一定要怎麼做，我負責召集同仁，因為我們同仁都是司法警察，現場情況是否要發動臨檢、搜索、扣押、逮捕，這是現場他們去發動的，我是在外面做外應，他們是有發現犯罪嫌疑，需要支援，我們衝進去支援，我這個地方的角色是這樣，那個時候她有涉嫌脫衣陪酒，妨害風化，已經構成刑事違法，我們當場以現行犯逮捕，像這樣的案件，不管賭博、電玩或色情，我們查獲，我們的行政科是主管八大行業，我們只要查獲類似的案件，會請行政科的長官到現場來會同指導我們這個案件的偵辦，是基隆市警察局總局的行政科等語之證述情節明確（見本院卷一第155至
172頁），核與證人周文鈞於104年10月22日審判程序時證稱：我是第二分局，當時時任忠二所所長李惠煌，我們三個單位還是四個單位配合查緝，協商後我們的部分我出我同學李宗明作為掩飾、掩護我們的客人，我們同事喬裝客人，地點由忠二所選定，我去探訪，同仁部分就是負責錄音錄影，李宗明負責作一個正常的客人掩飾我們的身分，他不做任何相關查緝工作，只是掩護我們，協商好之後由忠二所李所長選定目標，該目標我們也不是很清楚，畢竟是他想的，我們去的時候就在外面等候進去探訪的這幾各同仁，假如有探訪到確切的妨害風化要件的情況時，我們負責後面的支援，剛開始我沒有進去，我是在外面待命當機動組，後來裡面的同仁跟我們說有錄到相關的證據，我們就進去做臨檢的動作等語之證述情節亦大致符合（見本院卷二第6 頁反面），足見，被告高曉如仍在上開犯罪現場之情形下，警察本亦得依現行犯逮捕被告並以無令狀之附帶搜索方式合法將可得為本案重要證據之女用紅色內衣1 件扣押之，所為實施之強制處分核與前開規定並無不合，且未逾越必要之程度，要難謂係違法。從而，本件員警因逮捕被告並實施「附帶搜索」，而扣得之女用紅色內衣1 件證物，並未違反法定程序取得，自有證據能力；至於本件員警因執行扣押所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，亦屬公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，且一有扣押之情形，本件員警即毫無例外必須製作此種文書詳實記載扣押之物品、數量、所有人或持有人等資訊，某種程度亦可認為具有例行性，並無顯有不可信之情況，爰依刑事訴訟法第159 條之4第1款規定，自亦有證據能力。是辯護人主張本案搜索於法不合，所取得之扣押物自無證據能力云云，亦無可採。
⒊被告高曉如及其辯護人爭執警員翁坪山、羅晉鴻所製作之職務報告非屬刑事訴訟法第159 條之4第1款之「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」，且公訴人亦未舉證證明上開文書係「於可信之特別情況下」所製作之文書，亦不符該條第3 款文書得為證據之要件，故上開職務報告應屬無證據能力云云部分：
按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決意旨參照）。查，本件卷附之職務報告（見偵卷第7 頁、第75頁）雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然查上開報告書係證人羅晉鴻、翁坪山就當日偵查經過整理成書面之報告資料，與本案待證事項具有自然之關連性，且均經證人即本案承辦員警羅晉鴻、翁坪山於本院審判程序時已具結之證述明確（均詳如後述），復迭經被告高曉如及其辯護人、檢察官之對質詰問，且已依法踐行將上開職務報告書向被告、辯護人、檢察官提示並告以要旨之保障訴訟當事人權益之程序周詳，本院審酌證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之重大瑕疵，縱證人羅晉鴻、翁坪山因時日久遠，該記載內容與本院審判程序時之證述內容有所出入，亦非即將上開職務報告內容捨棄而全部不採，否則即有違經驗法則、論理法則，兼衡上開職務報告係案發當日，其等於記憶猶新之鮮明清晰的情況下直接作成，與事實發生日之距離較接近，此觀諸證人羅晉鴻於本院104年7月23日審判程序時證稱：職務報告是103年5月19日製作的，我跟翁坪山，翁坪山打，我有看，看完之後一起蓋章，所長叫我們再寫一張是認為那個部分是小姐跟我在玩的，要確認真正的情形，他要求我講出來，跟翁坪山確認我的部分，他們打完之後讓我看過，我們兩個再來蓋章，我是把當時的情形跟翁坪山講，翁坪山把大概的情形記錄下來，沒有完整都打上去，那是檢察官在問我的時候，我回想的時候就是把我印象中當時的情形陳述給檢察官聽，露出下體部分只有我看見而已，所以我沒有記載在職務報告裡面，因為我那時候認為說這個部分沒有妨害風化供其他人都看得到，因為她坐我旁邊，只有我看到而已，所以這個部分我就沒有陳述在職務報告裡面等語明確（見本院卷一第64頁反面、第84頁反面至第85頁），互核與證人翁坪山亦於同日審判程序時證稱：（提示偵卷第75頁職務報告）職務報告是我做的，第7
頁是我先寫的，2 張職務報告，第二份是因為要加上去羅晉鴻的部分，所以再寫第二份的職務報告等語之證述情節亦大致符合（見本院卷一第79頁反面、第85頁），是本院認上開報告書供為證據資料之一，應屬適當，均俱有證據能力。
㈡又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本判決其餘所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告高曉如、選任辯護人、檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷一第29頁反面至第31頁；卷二第19至22頁），經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5
規定，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均俱有證據能力。
二、實體部分：
㈠訊據被告高曉如，固不否認有上揭時地，坐檯陪酒等事實，惟矢口否認有何公然猥褻之行為，辯稱：那天他們進來喝酒，他們告訴我說是他們朋友生日，當天我有告訴他們因為我喝醉了，我不想喝了，結果他們就硬拉我硬拉我的手臂，就很大聲說妳們幹麻要脫我的衣服，這時候警察就剛好進來，我當時並沒有脫衣服，衣服上在我的身上，可能因此警察認為我們有在玩脫衣服，當時裡面還有兩個小姐，因為他們拉我的內衣，將我的內衣強拉脫落，我當時有大叫，現場還有其他2 位小姐在場，他們可以作證我當時確實沒有脫衣服，我是被酒客硬拉的，這時候警員就進入包廂內，酒客脫我紅色的內衣的時候，硬將我的內衣丟給另一個酒客，這時候警察就進入包廂，但是警察到包廂的時候，我的衣服還在我的身上云云。
選任辯護人亦辯稱：案發地點係在基隆市○○區○○街00號水公主小吃店3 號包廂內，該包廂為一密閉之空間，雖有木門可供出入，惟該包廂內所發生事情之全部經過情形，並非不特定人或多數人得以共見共聞，顯然與刑法分則中公然二字之意義不符，且證人翁坪山、羅晉鴻2 人既為本案取締警員，與被告係立於敵對之關係，具有利害關係，其等之證述顯難立於客觀公正之立場，其證述自難以採信，祈請諭知被告高曉如無罪之判決云云。
㈡本院查：
⒈辯護人雖主張案發地點之包廂為一密閉空間云云，且共同被告李淑芬並於104 年10月22日提出該包廂木門內外照片共計2 張供參（見本院卷二第36至37頁），惟查：
⑴本件「水公主小吃店」係一公開營業場所，有基隆市政府101年9月28日基府產商字第0000000000號函1 份在卷可稽（見臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第2063
號卷，以下簡稱偵卷，第42至43頁）。又查，本件案發地點之店內3 號包廂之門係木製，門上裝設有玻璃，玻璃中間為透明鏤空，自包廂外可透過該處隨意窺視包廂內部情形，此有現場照片3 張在卷可佐（見偵卷第48頁上圖、第50頁下圖、第51頁上圖），是依上開偵卷照片及被告李淑芬提供之照片，二者照片相互對照觀之，該包廂木門上之玻璃雖係呈現霧狀，然透過該玻璃中間之鏤空處，確可清晰窺視包廂內之活動情況無訛。
⑵又該包廂門雖有喇叭鎖，然該店內3 號包廂之門並未上鎖，任何人均可輕易推門而入之事實，業據證人羅晉鴻於103年6月19日偵查時證述：該包廂為木門，木門沒有上鎖，木門上有玻璃窗，從外面可以看到裡面，我們在裡面期間，會有人來來往往送酒菜，也有其他客人從走廊進進出出，都可以從窗戶看到我們這間情形等語之證述綦詳（見偵卷第80頁反面）；及證人羅晉鴻於本院104年7月23日審判程序時證稱：包廂的門就是一個木門，我記得上面有個開口可以看到裡面的情形等語（見本院卷一第63頁反面）；證人羅晉鴻續於104 年10月22日審判程序時證稱：門是確定沒有鎖，因為他們小姐有進進出出，因為我們注意在玩樂，玩得高興的時候就沒有注意到門有沒有關，門是開開關關的等語之證述明確（見本院卷二第11頁反面），與證人翁坪山於本院104年10
月22日審判程序時證稱：包廂的門有關起來，進進出出，沒有上鎖，還是有打開，門上面有一個玻璃，那個玻璃可以看得到裡面等語之證述情節大致符合（見本院卷二第13頁反面），再互核與證人張基文於本院104年10
月22日審判程序時證稱：門是確定沒有鎖，因為他們小姐有進進出出等語之證述情節亦大致吻合（見本院卷二第14頁），與證人李宗明於本院104 年10月22日審判程序時證稱：小姐有進進出出，詳細數量我沒有記，我印象中一開始是有兩個先進來，後來她們進進出出，我沒有記，我看到的是小姐都自己進來，沒有人帶進來等語之證述情節亦大致相符（見本院卷二第8 頁正反面），並有現場查獲照片影本14張（見偵卷第45至51頁）、基隆市○○街00號「水公主小吃店」現場圖1 紙（見偵卷第44頁）、基隆市政府101年9月28日基府產商字第0000000000號函1 份（見偵卷第42至43頁）、基隆市警察局臨檢紀錄表1 份在卷可佐（同上卷第36至37頁）。復酌，被告高曉如於103年5月20日偵查時供述：沒有鎖門，每個人都可以進來等語明確（見偵卷第67頁），與證人黃雪娥於本院104年7月23日審判程序時證稱：「（問：木門上面的玻璃可以看得到裡面的情形？）是」等語之證述情節綦詳（見本院卷一第60至76頁），是本件案發地點之上開小吃店內3 號包廂係一公眾得出入之場所，應堪認定。
⑶職是，辯護人以上詞置辯，核與事實不符，洵難憑信。⒉又查，被告高曉如於103年5月20日警詢時即坦承：我只有露胸部要讓客人吸胸部，並沒有脫衣服等語明確綦詳（見偵卷第16頁），並有基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單各1 件在卷可稽（見偵卷第31至33頁、第34頁、第35頁、第77頁），亦有扣案之被告高曉如所有之紅色內衣即紅色胸罩1
件在案可查，且依社會一般正常觀念，被告高曉如露出胸部供客人吸吮，已足以刺激或滿足在場客人之性慾，並引起普通一般人之羞恥惡感，且觀諸證人羅晉鴻於103年6月17日偵查時證述：當時我們2 人進入店內，接待的人先引我們入包廂，再問我們說要點幾位小姐，我問一個小姐多少錢，她說一個坐檯1小時300元，酒菜錢另算，並介紹4
個小姐給我們，沒多久小姐就進來了，她們對我們敬酒，坐我左邊的小姐對我做挑逗的動作，並提議要玩骰子，比大小輸的人喝酒，我輸了3次喝3杯酒以後，我右邊的高曉如就對我提議不要喝酒了，提議要玩骰子，輸的人要給她100元，她輸的話就脫1件衣服，我就同意，翁坪山坐我對面，後來我一次贏，高曉如就把連身洋裝從肩膀卸下來，脫至腰際，露出上半身，剩下一件胸罩，第2 次我輸我就給她100元，第3次我贏，高曉如就把胸罩卸到腰際，露出胸部二點，後來我又贏了1 次，她就把內褲從洋裝裡面脫到膝蓋處，我看到她露出下體，她的洋裝跟胸罩當時在腰際，內褲在膝蓋處，那時她就轉身跨坐在我大腿上，用胸部磨蹭我的臉，並問我要不要繼續玩，我告訴她你又沒脫下來怎麼繼續玩，她叫我把輸她的300 元拿出來，我拿出300 元以後，她就把胸罩脫下來，放在她身旁椅子上，我看到之後，就把胸罩拿起來丟給對面的翁坪山，翁坪山見已經達到公然猥褻的程度，就表明身分，大喊「警察，不要動」，高曉如聽到我們是警察，就趕快把衣服、內褲都拉上來，我告訴她我們是警察不可以亂動，就發生一些拉扯，小姐們就一起要往門外衝，我們就擋在門口，翁坪山就打電話請外面的4、5個制服警察進來，當時一陣混亂，是她主動邀我玩比大小脫衣，親她的胸是她主動用胸部磨蹭我的臉，胸罩是她主動脫的，也沒強拉她的胸罩，手臂是因為我們已經表明身分，她們想往外跑時我們做阻擋的動作，可能有拉扯動作，並不是拉扯她的手臂，強脫她的胸罩等語之證述明確綦詳（見偵卷第80至81頁）；及證人羅晉鴻於本院104年7月23日審判程序時證述：當天晚上跟翁坪山一起去查緝的，我們是穿便服喬裝客人要消費，就有卡啦OK的服務人員帶我們進去包廂，應該是左邊第1 間，服務生就問我們要幾個小姐，我們就說請服務生安排，陸陸續續就有小姐進來坐檯，期間就是有服務生送小菜，開始放音樂，坐在我旁邊的小姐閒聊之後後面問我要不要玩擲骰子的遊戲，我問她說怎麼玩，她說如果她贏了我就要付100 元給她，如果她輸了她就要脫一件衣服下來，跟我玩這個擲骰子的遊戲，她邀約我之後，我就說好，跟妳玩玩看，我記得我跟她玩了3或4次，我有贏了3 次，她就開始把她身上的外衣脫掉，再脫內褲脫到大腿這邊，她衣服是連身的衣服，最後一件就是脫裡面的內衣，露出胸部裸露上半身，她有達到妨害風化猥褻的程度，我們就趕快由另外一個人聯絡請在外面附近支援的制服警察進來臨檢盤查，一進去就是一個ㄇ字型的座位，中間有一個桌子，前面就是電視螢幕，包廂的門就是一個木門，我記得上面有一個開口可以看到裡面，門我確定沒有鎖，現場就是有扣到胸罩一件，邀我玩骰子那個小姐的，她脫下來的時候放在旁邊，我就把它拿過來拿給我們同事，等制服員警來以後，臨檢盤查的時候就拿給制服員警，她自己脫起來的，我沒有用手去摸她身上的衣服，桌上有瓜子，是先用瓜子做輸的記號，我剛才看到第50頁的照片上面有放3 顆瓜子，以瓜子做為輸的次數，全部玩一玩才有把錢拿去，所以她贏了就以1顆瓜子作記號她贏100元，是還沒有付錢，是先用瓜子代替輸幾次、贏幾次，我贏3次，這3顆瓜子就是代表我輸她的時候她記3 次，瓜子是高曉如放的，我原先坐在左邊，她是坐我右側那個地方，這個時候我已經有挪位置了，不是在這個位置，包廂ㄇ字型，我坐靠近門這邊，左邊一個、右邊一個，翁坪山是坐我對面那邊，我剛剛講的內褲脫到大腿那邊，她有跟我在那邊磨蹭或怎麼樣的時候，當時的情節就是這樣子等語明確綦詳（見本院卷一第60至116 頁），職是，本案上開查獲過程並依證人翁坪山於同日偵查時證述：胸罩是高曉如自己脫的，高曉如都沒有喝酒，因為她是比脫衣服，不是比喝酒等語明確（見偵卷第81頁）；證人翁坪山於本院104年7月23日審判程序時亦證稱：我進去以後，大家在那邊喝酒，喝一喝就有女子提議玩骰子，她輸1次她脫1件，我們輸的話不知道是100元還是200元要給她，那天現場扣到高曉如的內衣，是她自己脫下來的，因為她輸了，所以她脫下來以後我們才通知同事進來等語綦詳（見本院卷第76頁反面至第90頁）甚明，並有本院法庭模擬照片10張（本院卷第118至125頁）、基隆市警察局第一分局忠二所職務報告書2 紙（見偵卷第7頁、第75至76頁）、104年10月22日李淑芬提出之第3號包廂木門內外照片共計2張在卷可佐，亦有被告高曉如所有之紅色內衣即紅色胸罩1 件在案可查。綜上，是被告高曉如確有除露出胸部外，尚有露出下體，並跨坐在喬裝男客員警之大腿上磨蹭等行為，應堪認定。
⒊續查，另2 名喬裝男客之員警張基文、民眾李宗明文就當日過程亦證述綦詳明確，此參諸證人張基文於本院104年9月24日審判程序時證稱：我們到現場後，櫃檯小姐就帶我們去包廂，到了包廂之後，我們就分開坐，當時我們酒過三巡之後，其中就有小姐提議說要玩骰子，當時我也有玩，有幾個碗公我不記得，因為太久了，只記得當時我們有警員大喊不要動的時候，我們就趕快撤開了，當時我們約定的遊戲方法是如果我們輸的話，就給壹佰元，如果小姐輸的話，就要脫一件衣服，後來有贏有輸，有一個小姐就脫自己的上衣及內衣，我們沒有幫她脫衣服，是小姐自己脫的，在玩遊戲過程中，我們其中有位同事忽然喊不要動，我們就趕快打行動電話叫外面的人進來支援，在玩的時候沒有表示是警員身份，講不要動的時候，我們才說我們是警察，我們四個人進去都有跟小姐玩骰子遊戲，我旁邊的小姐有玩，別人我不曉得，我有跟小姐玩骰子，就看幾點，我輸的話出一百元，小姐輸的話就脫一件，結果是有輸有贏，輸贏次數我不記得，因為坐在我旁邊的小姐沒有脫，我們旁邊有放小費，叫她自己拿，因為有人當大頭，我們就換成百元鈔放旁邊，那個錢是誰出的我不知道，進去都暗暗的，看不出對方誰有在玩，我旁邊的小姐是有約定我們要玩骰子，我只聽到有人喊不要動，我們說我們是警察，因為我們出去，有人表達是警察時，大家就要表達自己是警察，在喊警察不要動的時候，我在現場，包廂內的燈光暗暗的，只有幾盞紅色的燈光，不會很亮，就暗暗的，對面看不到，只看得到旁邊三個人的距離，再遠就看不到了，因為我們坐著的時候，裡面有人喊不要動，不知道是誰喊的，既然有人表態，我們就趕快說我們是警察，我沒有聽到我們的同事叫小姐脫衣服，當時我跟小姐在玩，現在我忘記是跟誰玩，我們在玩的時候，只有喊說不要動的時候，我們才表達我們是警察，燈光是可以調亮跟暗，他們調昏暗昏暗這樣，不是很清楚，我們當場查獲時，現場的證據就是這樣，現場有胸罩，至於胸罩如何來的我不知道，我們同事喊不要動，表示扣押證據已經查到了，可以去現場看光還是暗，是昏暗的，那有個按鈕可以調整光線亮度，可以看到光線，但不是很亮，暗暗的，坐在一起，擲骰子時看得到，但那個比較暗，看比較遠的地方看不到，但不可能暗到都看不清楚，燈光不是像我們一開整個都亮的，是用轉的，可以調整到適當亮度，剛好近一點看得清楚，可是遠一點看不清楚，我們坐在那裡時，知道人坐哪裡，可是人的輪廓沒辦法看得很清楚，旁邊還是看得清楚，玩骰子點數看得清楚，我沒有聽見玩骰子比大小，女的輸得要脫一件衣服，男客輸得要付一百元，因為有一段距離，我沒聽見，我旁邊有一個小姐，再過去還一個小姐，是兩個小姐，再來才是羅晉鴻，我們在玩時不可能講很大聲，大部分都講很小聲，當時情形是我玩我自己的，我沒有注意到別人怎麼玩，我們所長交代說你要出渾身解數，就是要讓對方也是渾身解數出來，我們自己玩我們自己的，我們剛開始要瘋的時候，就有人喊不要動，就結束了，我們去勤教的時候，所長是說這邊有色情的狀況，我們進去看，所長是交代說讓我們渾身解數，是說去玩的時候，我們不要強求，看對方怎麼玩，因為有風聲或情報進來說這間店有在玩脫衣陪酒，我們去玩的時候，要看看到底是否有這個情形等語明確（見本院卷一第155至172頁），與證人李宗明於104 年10月22日審判程序時證稱：我跟周文鈞巡佐是高中同學，之前他邀我一起去「曉之戀（音譯）」喝酒，去訪查有無脫衣陪酒的行為，是在櫃台那個小姐帶我們進去包廂，我記得包廂有門，像一般包廂格局這樣，之後，就像一般飲酒作樂，電視機打開，麥克風拿起來點歌，我在唱歌，有跟一起去的朋友喝了2、3杯酒，我自己坐在中間唱歌，我記得我唱了2、3首，我在唱歌有感覺到有胸罩在拋的動作，後來有聽到說不要動，我就停止唱歌，停止一切動作坐在那裡，印象中一開始是有兩個先進來，後來她們進進出出，我沒有記，我看到的是小姐都自己進來，沒有人帶進來，之前有一個小姐坐我旁邊，當時燈光比較暗，我在唱歌沒有注意旁邊的小姐，只有電視機螢幕的燈光而已，上面雖然還有燈光，但很微弱，唱歌電視機螢幕的字我看得到，我只記得很暗，我有老花，誰坐我旁邊我真的記不起來，我只是在唱歌而已，我很專心在唱歌，旁邊聽到嬉鬧的聲音而已，我不記得他們在做什麼，我記得我坐正中央，呈一個ㄇ字型的座位，張基文坐在我的左邊，張基文旁邊有坐一位小姐，我們唱歌飲酒時，他們旁邊也有坐小姐，我在唱歌，他們在玩，我沒特別注意每個人在做什麼，我只記得我左邊有坐兩個男生，兩個男生中間還有穿插跟女生坐在一起，離我最近的是張基文，再過去是誰我記不起來，真的太久了，當時我在唱歌，耳朵都是喧嘩聲，我沒有注意他們的動作行為，有聽到骰子在碗裡敲擊的聲音，誰在玩我沒仔細看，小姐進出差不多有4、5個吧，印象中是一件紅色的女生的胸罩內衣被拋起，（提示偵卷第49頁照片）是照片中這件，我記得是在我的右側拋過來而已，從我前面的上空這樣飛過去，我們是坐ㄇ字型，是從右邊拋到左邊，印象是從右邊拋到左邊，右邊這個小姐已經沒有穿了，他們是都坐在左側，小姐是剛好坐在轉彎處，一個ㄇ字型，小姐跟二位男生都坐左側，我是坐中間那排，因為我在唱歌，他們玩他們的等語之證述情節大致符合（見本院卷二第4 至27頁），並有基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、基隆市警察局臨檢紀錄表1份、基隆市政府101年9月28日基府產商字第0000000000號函1份、基隆市○○街00號「水公主小吃店」現場圖1紙、現場查獲照片影本14 張、基隆市警察局第一分局忠二所職務報告書2紙在卷可稽（見偵卷第31至33頁、第34
頁、第35頁、第36至37頁、第77頁、第42至43頁、第44頁、第45至51頁、第75至76頁），亦有扣案之被告高曉如所有之紅色內衣即紅色胸罩1 件可佐，益徵被告高曉如確有上開脫衣露出胸部、露出下體之陪酒事實，應堪認定。
⒋另證人黃雪娥於本院104年7月23日審判程序時證稱：103
年5月19日晚上8點，我在3號包廂，3號包廂裡頭當時小姐有3個，我、高曉如、現在在外面那個（沈氏草湘），4個客人，因為他們進來，外面叫小姐，我們就進去這樣而已，櫃臺叫我們進去這樣，通常都是李淑芬跟客人介紹消費的方式，因為客人進來會問怎麼消費，消費完之後費用是付給櫃臺李淑芬，那天晚上消費可以獲得300 元，因為我坐檯1檯，2個半小時是300 元而已，店家賺酒錢，坐檯的時候，都跟客人唱歌、喝酒、玩骰子，有的人會喊，我不會喊拳，那天我有主動跟客人提議要玩骰子等語（見本院卷一第90至108頁）；證人黃雪娥續於本院104 年9月24日審判程序時證稱：當時個人的座位最外面靠近門口是張基文，旁邊依序是我、羅晉鴻、高曉如，我們4 個一排，再來是48頁下方照片認不出來的男生（他旁邊有無小姐我不知道，小姐好像轉檯了，我進去就只有我們3 個小姐而已），旁邊過去那邊好像沒人，對面是翁坪山、翁坪山旁邊是阮氏草香，當時包廂裡是3 個小姐而已，我當時是跟張基文玩骰子喝酒，我自動找他玩的，我自動找他喝酒，就擲骰子比大小，輸的喝酒，贏的不用喝，結果有贏有輸，我記得我輸5次，喝5杯，是啤酒杯那種，我不記得他輸幾次，看得到，不是很暗，不是紅色，是有點黃色那種燈光，整個室內都看得清楚，我只有找張基文玩，沒有找羅晉鴻玩，我右邊就是羅晉鴻，羅晉鴻再過去就是高曉如等語明確（見本院卷一第頁）；證人黃雪娥續於本院104年10
月22日審判程序時證稱：骰子及碗公是在包廂裡面就有了，我拿出來後跟張基文玩，是兩個碗公，碗公及骰子是我拿出來的沒錯，我拿出來要跟張基文玩比大小，輸的就喝酒等語綦詳（見本院卷二第4 至27頁），核與證人沈氏草湘於本院104年7月23日審判程序時證稱：小姐1個人300元，店家沒收，沒有賺什麼，就是賺酒而已，外面櫃臺叫我到第3號包廂去坐檯，我有轉了2 次，第2次就發生這件事，我進去的時候他們拉住我說他們是警察了，不給我走，坐到15分鐘我才轉出來，大概20分鐘我就轉回來，轉回來事情就發生了，客人進到3 號包廂好幾個人，一開始是我一個人進到包廂，沒有其他小姐，後來高曉如進來了，我就離開，黃雪娥什麼時候進去，我不知道，第2 次再進去的時候警察就說是警察，那個時候我還沒坐下來，才剛走進去，包廂裡面有黃雪娥跟高曉如，我第一次進來是4 個客人，後來有2個等語之證述情節大致符合（見本院卷一
第110至111頁）；證人沈氏草湘續於本院104年9月24日審判程序時證稱：房間暗暗的，但還是看得到，我坐翁坪山旁邊，跟翁坪山聊天而已，我沒有跟他玩什麼，就兩個人互相喝酒，沒有玩骰子等語明確綦詳（見本院卷一第167
頁），與上開證人即喬裝男客之員警羅晉鴻、翁坪山、張基文及證人即民眾李宗明之上開證述情節亦大致相符，並有本院法庭模擬照片10張（本院卷第118至125頁）、104
年10月22日李淑芬提出之第3號包廂木門內外照片共計2張在卷可佐，亦有被告高曉如所有之紅色內衣即紅色胸罩1
件在案可查。是被告高曉如有脫下內褲、胸罩，露出下體及胸部，並跨坐在喬裝男客員警之大腿上磨蹭等，足以刺激或滿足在場客人之性慾，並引起普通一般人之羞恥惡感之猥褻行為，至臻甚明。因此，被告上開所辯與事實不符，應無可信。
⒌再被告高曉如雖辯稱伊並未脫衣，而係遭員警動手拉扯所致云云。惟查，證人羅晉鴻就伊與被告高曉如如何玩「擲骰子脫衣遊戲」之過程，及被告高曉如如何主動脫衣之情形，亦據證人羅晉鴻於上開偵查、上開本院審理時均已證述明確綦詳，理由詳如上述，且依本件案發當日之喬裝男客前往緝查之員警羅晉鴻、翁坪山、張基文及證人即民眾李宗明上開證述內容可知，本件案發當日該店內光線十分昏暗，雖看得到旁邊人之動作，然很模糊等語明確（見本院卷二第14頁反面），但證人黃雪娥雖證述被告高曉如並無脫衣陪酒情事云云，惟證人黃雪娥於上開審判程序時之證述內容之前後不一，亦有前後矛盾、避重就輕之嫌，此觀諸證人黃雪娥於本院104年7月23日審判時之證述：「（問：內衣怎樣從高曉如的身上脫下來？）解開用拉的出來」、「（問：誰拉的？）因為那時候我看不清楚，我只是看到羅晉鴻解開高曉如內衣的扣子而已」、「（問：那天妳既然說妳有坐在白色衣服的羅晉鴻旁邊，羅晉鴻那天跟高曉如贏幾次、輸幾次妳知道嗎？）輸3 次，因為我們玩輸贏3 次而已」、「（問：贏幾次？）他贏幾次我不知道，因為我只是跟旁邊的玩，羅晉鴻跟高曉如玩幾次，我看到高曉如坐在羅晉鴻身上被解扣」、「（問：照理說妳連高曉如衣服被解開這個事情妳都看到了，為什麼輸贏幾次妳不知道？）因為我也要跟旁邊玩，我是轉過來那時候看到被解開了」、「（問：妳講說高曉如跨坐在羅晉鴻身上的時候，是羅晉鴻去把高曉如的內衣解開？）因為高曉如是坐在羅晉鴻的對面這樣，羅晉鴻就是往前面手把它解開，剛好我轉過來看到而已」、「（問：你說你在包廂看到羅警員去解高曉如的內衣，羅晉鴻手怎麼進到衣服裡面去解？）往下面，﹙後改稱﹚不是，上面那個衣服拉下來」、「（問：洋裝誰拉下來？）我不知道，因為我轉過來就看到解內衣而已」、「（問：妳轉過來的時候高曉如的洋裝已經被拉下來，拉到哪裡？）沒有，只有看到解內衣那時候而已」、「（問：內衣在洋裝裡面對不對，你要解的時候洋裝在哪裡？）還在身上」、「（問：還在肩膀上嗎？）沒有，到這邊﹙手比胸部下﹚」、「（問：洋裝拉到胸下，所以只剩下內衣露出來，是嗎？）嗯」、「（問：洋裝已經被拉下去，拉到胸部下面，所以內衣露出來，所以你看到羅晉鴻去解開，解完之後直接拿起來？）對」、「（問：當時他們兩個人的手都在高曉如內衣的鈕扣這裡？）對，我以為他們兩個在玩」、「（問：妳以為他們兩個在玩，那妳怎麼知道是誰解開的？）我知道，因為我看到他解開」、「（問：妳不是說妳沒有看到？）沒有，我看到他解開那時候，拿起來我不知道是誰拿的」、「（問：妳有辦法看到高曉如的背面嗎？如果妳是跟高曉如平行坐的話，妳怎麼可能看到高曉如的背面，妳怎麼知道是哪一隻手解開的？）有，因為他們兩個是抱緊的，因為我坐旁邊而已」、「（問：妳坐旁邊怎麼有辦法看到後面？）因為高曉如坐在羅晉鴻身上，他們兩個是面對面，剛好我轉過來就看得到了」、「（問：就算不是很斜，高曉如的背面妳怎麼看得到？）我看得到兩隻手在前面抱」、「（問：妳不是說羅警員跟高曉如的手都在後面？）因為羅晉鴻在解的那時候，高曉如說不要，我聽到高曉如這樣講，我就不理他們，因為他們在玩，我不知道，我以為他們在開玩笑，所以我不再注意了，只知道羅晉鴻在解開那時候高曉如說不要而已」、「（問：肩帶後來是怎麼把它拿下來的妳沒看到？）我不知道，我沒看到」等語可臻明確（見本院卷一第60至116 頁），惟本案關於其中就本件扣案之女用紅色內衣如何被脫下放置於桌上乙節，更屢屢答稱「以為他們在玩」、「沒看到」，且證人黃雪娥對被告高曉如內衣如何被解開乙節，卻十分肯定剛好轉過頭有看到，況且，證人黃雪娥及被告高曉如等二人均係受僱於「水公主小吃店」之坐檯小姐之同事情誼，是認證人黃雪娥上開證詞係多有迴護被告高曉如之嫌。再者，被告高曉如供稱伊因該日已飲酒過多，不勝酒力，故拒絕喝酒等語明確，互核與證人黃雪娥亦證稱伊有聽到被告高曉如當日講「聽到玩骰子喝酒輸贏3 次就好了」等語明確（見本院卷一第100 頁反面），然證人黃雪娥對本案受命法官得審判長同意之補充詰問：「輸贏3 次要幹嘛？」，證人黃雪娥又答稱「輸的喝酒」、「贏的也一樣啊，（後改稱）贏的沒有，輸的喝酒而已」，亦明顯與一般社會常情、經驗法則不符，職是，證人黃雪娥上開證述內容，尚難據採為對被告高曉如有利之認定，應堪認定。
㈢綜上，被告及其辯護人上開所辯，與事實、一般社會常情、經驗法則嚴重不符，應無可信，而本案事證明確，被告高曉如確有於上述時、地之隨時可能有遞送餐點、茶水之服務人員及不特定人可以進入其內，亦可透過門上鏤空玻璃窺採包廂內活動，而屬公眾得出入場所之包廂內，且被告上開擲輸3 次，遂先後將連身洋裝褪至腰際，露出只著紅色內衣即紅色胸罩之上半身胸部，繼而將其穿著紅色內衣即紅色胸罩脫下到腰際，露出胸部2點，並於最後1次時，將內褲從洋裝裡面脫到膝蓋處，露出下體，接著轉身跨坐在喬裝男客之員警羅晉鴻大腿上，用胸部磨蹭羅晉鴻的臉，並問要不要繼續玩，足以刺激或滿足在場客人之性慾，並引起普通一般人之羞恥惡感之猥褻行為，堪以認定，應依法予以論科。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第234 條第1 項所稱之「公然」，係指不特定人或多數人得以共見共聞之狀態，且不以實際上果已共見共聞為必要；又同項所稱之「猥褻」，則係指客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感之行為而言。查，本件「水公主小吃店」之第3 包廂係木門，無法上鎖，縱使關上門，亦可透過門上之透明玻璃窗戶窺知包廂內活動，屬服務生及不特定酒客均得以共見共聞之場所，且被告高曉如為賺取小費，且被告上開擲輸3 次，遂先後將連身洋裝褪至腰際，露出只著紅色內衣即紅色胸罩之上半身胸部，繼而將其穿著紅色內衣即紅色胸罩脫下到腰際，露出胸部2 點，並於最後1 次時，將內褲從洋裝裡面脫到膝蓋處，露出下體，接著轉身跨坐在喬裝男客之員警羅晉鴻大腿上，用胸部磨蹭羅晉鴻的臉，並問要不要繼續玩，客觀上已足以滿足或刺激男客之性慾，並引起普通一般人之羞恥惡感，是核被告高曉如所為，係犯刑法第234條第1項之意圖營利供人觀覽而公然為猥褻之行為罪。茲審酌被告不思以合法工作賺取錢財，竟於男客面前裸露身體脫衣陪酒，均敗壞社會風氣，惟念其經濟能力較差，係為賺取錢財謀生方才犯罪，惡性非大，且實際上對社會之治安危害非鉅，且其未曾有任何犯罪前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，兼衡其坐檯小姐從事服務業，生活狀況貧寒，且僅越南國小肄業，外籍成年女子在我國謀職工作不易，暨考量其否認犯罪，態度非佳等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，用示懲儆。
㈡又扣案之紅色胸罩1 件，係被告高曉如所有，並供其犯本案公然猥褻犯罪所用之物，理由詳如上述，爰依刑法第38條第1項第2款沒收之。
貳、關於被告李小梅、李淑芬之無罪部分
一、公訴意旨略以：被告李小梅係址設基隆市○○區○○街00號水公主小吃店之負責人，竟與現場櫃臺李淑芬共同基於意圖使女子與不特定男客為公然猥褻行為以營利而加以媒介、容留之犯意聯絡，僱用高曉如以脫衣陪酒之公然猥褻方式賺取金錢。嗣於103 年5月19日下午8時許，基隆市警察局第一分局忠二派出所警員翁坪山、羅晉鴻2 人因執行取締色情勤務而喬裝酒客前往該店，由李淑芬安排高曉如進入喬裝男客之員警翁坪山、羅晉鴻消費之包箱內，嗣高曉如與喬裝客人之員警玩骰子比大小，若坐檯女子輸，便脫1 件衣物，若男客輸，則付小費100 元，以此方式為公然猥褻之行為，嗣當日高曉如因比輸後自行褪去上身衣物、公然裸露胸部及下體供人觀覽、足以挑起在場男客性慾之際，警員隨即表明身分而當場查獲，因而認被告李小梅、李淑芬均係涉犯刑法第231
條第1 項意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利罪嫌。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。惟於無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，職是，本案被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號判例可資參照。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨可資參照）。又按刑法第231條於88年4月21日修正為「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金」（第1 項）、「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」（第2 項），係由於妨害風化犯罪態樣多元化，為遏止色情業者媒介嫖客與出賣色相者於非特定場合為性交或為猥褻之行為，避免造成色情氾濫，社會風氣敗壞而修正。該法條所定「使男女與他人為性交或猥褻之行為」者，應係指意圖犯，主觀上須具備違法之主觀構成要件要素而言；只要行為人出於該特定之犯罪目的而努力謀求構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，而著手實行「引誘、容留或媒介」之客觀構成要件事實者，即足當之，並不以引誘、容留或媒介性交或猥褻之對象與他人發生性交或猥褻之結果為要件，亦不以實際得利為限；即本罪所處罰之對象為「引誘、容留或媒介」者。至刑法第234條於88年4月21日亦修正為「意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金」（第1項）、「意圖營利犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科1萬元以下罰金」（第2項），主要係對於公共場所或公眾得出入之場所公然為猥褻行為者，例如脫衣舞之表演者，加重處罰，以正風尚；其處罰之對象則係「公然為猥褻行為」之人。上開刑法第231條及第234條所規定之2 罪構成要件釐然有別，故行為人意圖使男女與他人為猥褻之行為，而為引誘、容留或媒介以營利者，即應成立刑法第231條第1項之罪，至該引誘、容留或媒介之對象所為猥褻之行為，是否構成刑法第234 條之罪，即非所問，彼此並不成立共同正犯之關係（最高法院96年度臺上字第1770號判決意旨參照）。故刑法第231 條之處罰主體在前者係針對「引誘、容留或媒介以營利」之人，而刑法第234 條之處罰主體係針對「公然為猥褻行為」之人，此即學說上所謂之「己手犯」，而「己手犯」之特徵即在於：正犯以外之人，雖可對之加功，而成立該罪之幫助犯或教唆犯，但不得為該罪之間接正犯或共同正犯，亦即該罪之正犯行為，惟有藉由正犯一己親手實施之，上開二條文所定釐然有別，不容混淆；又所謂「引誘、容留或媒介」之行為，本質上即包含有對為猥褻行為「物質上」之有形幫助，如提供場所以便利其為猥褻行為，或「精神上」之無形幫助，如加強其為猥褻行為之意志，從而，刑法第231條第1項前段之罪，其罪質即已包含同法第234 條之罪之「教唆犯」或「幫助犯」在內，故犯前者之罪者，即不得再論以後者之罪之「教唆犯」或「幫助犯」，此乃法理之自然。
四、本件公訴人認被告李淑芬、李小梅共同涉犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介以營利之犯行，無非係被告李淑芬、李小梅及同案被告高曉如之供述、證人翁坪山、羅晉鴻之證述，及警員翁坪山之職務報告、當日臨檢紀錄表、現場照片等為其主要論據。
五、訊據被告李小梅、李淑芬固不否認係小吃店之負責人及會計，惟矢口否認有何意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯行，且①被告李淑芬辯稱：案發時我是會計，我沒有在上開3 號包廂內，我人是在櫃檯，所以案發經過我沒有在場，也沒有看到，我是警察叫我的時候，我才從櫃檯走到上開3 號包廂裡面，我們小姐是照排的，不是用介紹的，客人要幾個，我們就排幾個，他們說他們是警察，他們叫我進去看並對我說小姐有脫衣服，但是我到包廂裡面去看得時候，我看到的是小姐每個人都有穿衣服，都沒有如警察所說的脫衣服情形，我只是會計，我不知道這件事情為何會變成這樣，問我要如何處理，我不知道要如何回應，實際於上開3 號包廂內發生的經過，我也不知道，因為案發時我也沒有在上開3 號包廂現場，我那時候人在櫃檯工作，自己賺得小費是屬於小姐她們自己的，不用分給店家，店家完全沒有抽小姐的小費錢，店家只有收取菜錢，酒錢而已，客人付1個小姐300元的檯費，都是完全由小姐收取，店家完全沒抽，我們檯費是2個半小時300元，是公檯可以轉檯，我們也沒有算包廂費，唱歌部分只有算包廂唱歌500 元，小姐的檯費是小姐收取，小費也是給小姐，店家都不收取這部分錢，店家只有單純的收取酒錢、菜錢及唱歌的錢而已。小姐自己賺的小費，都是屬於小姐自己的，不用分給店家等語。
②被告李小梅則辯稱：案發時我人在臺北家裡，不在案發基隆現場，是店裡面的人員打電話給我，我才去基隆市第一分局忠二路派出所製作筆錄，這派出所時，我才聽到李淑芬她們講這件事情，當初小姐要到我店裡面任職時，都有寫切結書等語。
六、本院查：
㈠本件查獲當天，同案被告高曉如雖有上開脫衣陪酒等情事（理由詳如上述），且上開偵卷第46頁下圖記載有：「水公主小吃店櫃檯內設置警示燈開關，警示告知酒客及小姐逃避警方查緝妨害風化行為」等詞明確，然依上開證人即喬裝男客前往水公主小吃店消費之員警羅晉鴻、翁坪山、張基文及民眾李宗明之上開證述內容之相互對照以觀，渠等人均未提到有何交付酒菜其餘代價予店家或被告李淑芬，亦無查扣任何帳冊、現金而足以證明被告李淑芬、李小梅確有收取脫衣陪酒服務之代價而有營利之事實，洵堪認定。
㈡又證人羅晉鴻於103年6月19日偵查時雖證稱：她告訴我小姐很敢玩，絕對讓我們滿意等語明確（見偵卷第80頁反面），然觀諸同案被告高曉如於103年5月20日警詢時供稱：店家不知道我與客人玩擲骰子脫衣行為等語綦詳（見偵卷第16頁）；同案被告高曉於本院104年7月23日審判程序時供稱：（提示101 年11月14日員工簽切結書）剛開張的時候我有簽，簽完了就有休息，斷斷續續做，因為身體不好，他們（手指被告李小梅）叫我簽我就簽了，坐檯費300 元店家沒有分成，300元就是小姐的，酒錢、菜錢是店家的，酒錢、菜錢之外
的小姐坐檯費都是妳們獨得，店家沒有分等語明確（見本院卷一第75頁反面至第76頁）；同案被告高曉續於本院104 年10月22日審判程序時供稱：我從來沒有玩錢的，就是沒有玩，如果客人喜歡的話，如果有給錢的話，也是自己留著，不會分給其他人，也不用分給店家等語綦詳（見本院卷二第22頁反面），並有被告李小梅提出高曉如於101年11月14日水
公主小吃店員工切結書影本1件在卷可佐（本院卷第35頁）
。是本件店家除收取酒菜、唱歌及包廂費用外，對小姐收到之小費並未抽取分成，此部分亦據證人黃雪娥於本院104年7月23日審判程序時證稱：通常客人進來是櫃臺李淑芬跟客人介紹消費方式，因為客人進來會問怎麼消費，通常客人進來消費完之後費用是付給櫃臺沒有跟櫃臺去分這些錢，看我們坐幾檯就領幾檯的錢，店家賺酒錢，1檯只收300元是2 個半小時，李淑芬用麥克風通知說包廂誰的名字，送菜的阿姨會帶客人去包廂，或是我今天是排第一個，客人進來換我「動飯」﹙音譯﹚，就是我拿酒、冰塊那些，也可以帶客人進去，或是阿姨帶也可以，李小梅在櫃臺的時候，李淑芬會帶消費客人到包廂，她坐櫃臺的話就不會帶，固定坐櫃臺的話是其他人帶，所以那天她如果是櫃臺的話，她就不會離開櫃臺，如果今天是李淑芬坐櫃臺的話，她會介紹，可能另外一個要帶客人進去，然後拿單子進去問客人要幾個小姐等語明確（見本院卷一第92頁反面、第105 頁），與證人沈氏草湘於本院104年7月23日審判程序時證稱：小姐1個人300元，店家沒收，店家就是賺酒而已等語綦詳（見本院卷一第110 頁），並有基隆市警察局臨檢紀錄表1 份、基隆市○○街00號「水公主小吃店」現場圖1 紙、隆市警察局第一分局忠二所職務報告書2 紙（見偵卷第36至37頁、第44頁、第75至76頁）、104年10月22日李淑芬提出之第3號包廂木門內外照片共計2張在卷可佐。從而，被告李小梅辯稱：2 個半小時300元，店裡沒有抽300元部分，店裡賺酒錢，唱歌1首10元到20元，接待就問客人要喝什麼酒，要不要唱歌，要點幾個小姐等語，與被告李淑芬辯稱：小費是屬於小姐她們自己的，不用分給店家，店家完全沒有抽小姐的小費錢，店家只有收取菜錢，酒錢而已，客人付1個小姐300元的檯費，都是完全由小姐收取，店家完全沒抽，我們檯費是2個半小時300元，是公檯可以轉檯，我們也沒有算包廂費，唱歌部分只有算包廂唱歌500元，小姐的檯費是小姐收取，小費也是給小姐，店家都
不收取這部分錢，店家只有單純的收取酒錢、菜錢及唱歌的錢而已。小姐自己賺的小費，都是屬於小姐自己的，不用分給店家等語（見本院卷二第22頁反面），與事實相符，應堪採信。
㈢再依被告李淑芬提供之「水公主小吃店員工切結書」記載內容：「規定三：於本店內嚴禁從事脫衣陪酒之行為。規定四：於本店內嚴禁從事任何違反社會善良風俗之行為」等詞內容觀之（見本院卷一第117 頁），此種徒具形式之切結書，雖非必然與實際情形相符，甚而可能作為被告脫免自己刑責之手法，惟查，被告高曉如既已簽立該切結書，且該切結書明確載明不得從事脫衣陪酒、違反社會善良風俗之行為，則被告李淑芬、李小梅辯稱對小姐從事脫衣陪酒並不知情乙節，應認尚非虛妄，且本件亦無法排除本件被告高曉如上開所為之公然猥褻犯行，僅屬個人之行為，理由詳如上述，況且，本件證人即況喬裝男客之員警羅晉鴻、翁坪山、張基文及民眾李宗明等4人，就本案之案發當日何人引領其等4人前往包廂乙節，均因時日久遠，因而致不復清晰記憶，充其量只能證明被告李淑芬有向渠等人介紹該店之消費方式，而依證人羅晉鴻、翁坪山、張基文、李宗明上開證述內容（理由詳如上述），均無法直接證據足以證明認定被告李淑芬、李小梅2 人確係知悉、同意店內有脫衣陪酒之違法行為，職是，本案未有其他積極證據及補強證據之情形下，尚不得僅以渠等四人上開證述被告李淑芬、李小梅之模糊證述內容，逕遽為被告李淑芬、李小梅不利之認定，況被告李小梅於本案查獲當日既未在案發現場，遑論有何其他積極證據及補強證據足資證明被告李淑芬、李小梅涉犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利罪嫌，進而推論被告高曉如所為之猥褻行為係經其授意或指示，而媒介、容留以營利之意圖。
㈣此外，復查無其他積極證據，足資認定被告李淑芬、李小梅涉犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯行，是自不能據此被告高曉如確有上開公然猥褻行為，即逕認被告李淑芬、李小梅有任何容留、媒介女子與他人為猥褻行為以營利之情事，應堪認定。
七、綜上，被告李淑芬、李小梅上開所辯與事實相符，均堪採信，而公訴人所提出之證據並無法證明被告李淑芬、李小梅共同涉犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介以營利罪嫌之積極證明，所指出證明之方法，亦無從使本院形成被告李淑芬、李小梅此部分有罪之確信。此外，復查無其他積極證據，足資認定被告李淑芬、李小梅確有公訴人所指之上開犯行，揆諸上揭規定及說明，自應為被告李淑芬、李小梅之無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第234 條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張長樹到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日刑事第四庭審判長法 官 鄭景文
法 官 鄭虹真
法 官 施添寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日書記官 施鴻均
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第234條
意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1萬元以下罰金。