105年度易字第601號｜刑事：菸酒管理法｜裁判日期：106 年 07 月 14 日

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第601號公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被　　　告　董昀昇選任辯護人　林宇文律師張漢榮律師被　　　告　洪銘上列被告因違反菸酒管理法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第4451號、105年度偵字第3518號），本院判決如下：主文董昀昇共同犯輸入私菸罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號１所示之物，沒收之；又共同犯輸入私菸罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號２所示之物，沒收之。應執行有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣參拾萬元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。洪啓銘幫助犯輸入私菸罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬玖仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、本案事實董昀昇、林靖青（未據起訴）與綽號「阿明」（或「小林」）之真實姓名年籍不詳成年男子等人，謀以貨櫃運送方式，私運物品進口；其等先經由羅統華介紹，向址設新北市○○區縣○○道○段00○0 號之金普羅國際有限公司（下稱金普羅公司）負責人洪啓銘商借金普羅公司執照以進口貨物後，董昀昇、林靖青及「阿明」（或「小林」）之成年男子，另以新臺幣（下同）500 元之代價，覓得鄧朝先充當人頭，擔任其等私運物品之名義上「貨主」（鄧朝先所犯幫助犯輸入私菸罪部分，業經本院以106年度基簡字第502號判決判處有期徒刑2 月）。而洪啓銘非無社會經驗之人，依其智識及經歷，應知不法份子為犯罪行為，常以向他人借用牌照、借用他人名義方式掩飾；亦可預見將公司牌照借予他人進口貨物，他人將可能用以作為走私等不法犯罪使用，藉以逃避查緝；詎洪啓銘因頂下金普羅公司後，並未實際營業，金普羅公司因而無獲利，並因此積欠稅款，洪啓銘為能繳清欠稅及賺取利潤，竟與董昀昇約定，由董昀昇代為將金普羅公司積欠之稅款19,500 元繳清後，再以每進口1個貨櫃，洪啓銘可抽取5,000 元報酬之條件，於不違背其本意之情形下，並基於幫助他人輸入私菸之不確定故意，於民國103年5月15日過後約1、2日之下午2 時許，由綽號「阿明」（或「小林」）之人，駕車搭載鄧朝先，前往與董昀昇相約之臺北市大安區和平東路、新生南路口附近之「丹堤」咖啡店外路邊，由董昀昇攜帶「合作協議書」（一式兩份）前往該處，交給坐在車上之「阿明」（或「小林」），再由「阿明」轉手交給身旁之鄧朝先，由鄧朝先在「合作協議書」上「乙方」及「簽章」欄位，填寫自己姓名及簽名、按捺指印，並填載自己之身分證字號（另由「阿明」等人填寫以「張大中」名義申登之0000000000行動電話門號為聯絡電話），表示係鄧朝先向金普羅公司借牌進口貨物，擔任進口貨物之臺灣收貨人並承諾負擔所有法律責任後，由「阿明」（或「小林」）給付鄧朝先500 元作為簽立前開「合作協議書」擔任虛偽借用牌照人之代價，並將鄧朝先簽名填載完後之「合作協議書」交給董昀昇；董昀昇繼而持往新北市板橋區縣民大道之金普羅公司，交給洪啓銘，洪啓銘先於「合作協議書」上，將繕打錯誤之「普羅國際租賃開發有限公司」（起訴書誤為「普羅國際有限公司」），更改為正確之公司名稱「金普羅國際有限公司」後，於「甲方」欄位填載資料後簽名，並於簽名處及更改處蓋章用印，而完成「合作協議書」之簽立，以及係鄧朝先向金普羅公司借牌進口貨物之外觀；使董昀昇、林靖青、「阿明」等人所屬走私集團得基於輸入私菸之犯意，以金普羅公司名義及鄧朝先為私菸之收貨人名義，為下列輸入私菸行為： (一)佯以「JAO PAO INT'L. CO. LTD.」名義為收貨人（載貨證券上所載之收貨人雖非金普羅公司，惟查無該名為「JAO PAO INT'L. CO.LTD.」之公司，所繕打「臺北市○○區○○○路○000○0號1 樓」，亦無此地址，是此顯為虛偽不實之幽靈公司；然所留存之聯繫電話「000-0-00000000」，即為金普羅公司之申登電話，是為走私集團虛偽捏造收貨人公司名稱及地址，然實係以金普羅公司名義輸入），由「R.E.L.BUDGET GARMENTS INC.」為託運人，委請不知情之日商日本郵船股份有限公司所屬ACX SATSUMA（薩摩）輪178N 航次，運送40呎貨櫃1只（貨櫃櫃號：NYKU0000000號），佯稱進口「GARMENTS（衣服）」，實則於貨櫃中裝載如附表１所示之香菸，於103年8月3日，在菲律賓馬尼拉港（MAN ILA）裝櫃後起運（起訴書誤將託運人公司設址之菲律賓帕拉奈克市【PARANAQUE CITY】，誤為裝櫃起運地，並誤認係大陸地區攬貨業者「龍俊貨運代理部」欲進口），於103 年8月6日運抵基隆港。嗣因行政院海洋巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局桃園機動查緝隊查緝員張旗宏接獲前開貨櫃夾藏香菸入境之線報，乃通知財政部關務署基隆關（下稱基隆關）稽查組，於103 年8月6日上午10時許，會同海關人員、桃園縣政府財政局等相關人員，在基隆市基隆港聯興貨櫃場使用之東岸10號碼頭截獲上揭貨櫃1只，當場開櫃查驗清點，扣得「DERBY（都寶）牌香菸」1,076箱（共計538,000包，詳如附表１所示），而循線查悉上情。 (二)以「PULOW INTERNATIONAL CO.LTD.」為收貨人（載貨證券上所載者雖係「普羅公司」，惟金普羅公司前身即為普羅公司，且所載地址「NO.92-1 SEC.1 XIANMIN BLVO., BANQIAOCITY COUNTY, 22060, TAIWAN（R.O.C.）」，即為金普羅公司之登記地址「新北市○○區縣○○道○段00○0 號」，且留存電話「0000000000」亦為金普羅公司之申設電話，是實係以金普羅公司名義進口）、「KANA DIYA TRADE CO., LTD」為託運人，委託義合船務代理股份有限公司所屬SITC MANILA輪1437S航次（船掛：033289、艙號：6040，起訴書誤認艙單號碼係「AA /03/3289/6040」，然此為「進口報單」號碼），運送40呎貨櫃1只（貨櫃櫃號：BMOU0000000號），佯稱進口「TOOL KIT（工具組）」，實係於貨櫃中夾藏如附表２所示之香菸，於103 年9月6日，在大陸寧波港（NINGBO）裝櫃起運，並於103年9月10日晚間6時許（起訴書誤認係103年9 月11日上午某時），運抵基隆港。嗣因基隆市警察局第三分局員警周學賢於103 年9月5日，已接獲前開貨櫃疑似夾藏走私香菸之檢舉電話，乃於103年9月10日晚間6 時許，在前開貨櫃運抵進港時，會同財政部基隆關及基隆市政府等相關人員開櫃查驗，發現確為未申報之走私菸品，即立刻封櫃，復於翌日（103年9月11日）上午10時許，於基隆港西岸16號碼頭倉庫前，再次開櫃查驗清點，當場扣得「米特級香菸」1,000箱（共計499,754包，詳如附表２所示），而循線查悉上情。二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送及基隆市警察局第三分局報告、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官簽分偵查後起訴。理由壹、程序事項（證據能力之說明）一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案被告董昀昇、洪啓銘，被告董昀昇之選任辯護人，就檢察官所提出證據，於本院準備及審判程序均表示不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依法應視為被告二人俱同意其以外之人於審判外之陳述作為證據。二、本院下列所引用卷內非供述證據之證據能力，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告二人於本院亦均未主張排除證據能力，本院復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，取得證據過程適當，復均與待證事實具有關聯性，且經本院於審判程序依法調查，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。貳、實體事項一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 (一)被告董昀昇部分訊據被告董昀昇矢口否認有為本件2 次輸入私菸之犯行，辯稱：因「阿明」欲自大陸進口貨物來台，伊即介紹「阿明」給林靖青認識，林靖青有自大陸進口大量貨物來台之需求，故請伊另外幫忙找一間可以借牌之公司，伊即透過羅統華介紹，代替林靖青向被告洪啓銘商借金普羅公司牌照、伊只是幫林靖青借牌，其他事情伊完全不知情云云（見104年7月29日偵詢筆錄、104 年8月5日偵訊筆錄、104年8月13日偵詢筆錄、105年6 月14日偵詢筆錄─臺灣基隆地方法院檢察署103年度交查字第571號偵查卷【下稱交查571號卷】第73頁正面、同署104年度偵字第1991號偵查卷影卷【下稱偵1991號卷】第39頁反面、交查571號卷第85頁反面、同署103年度偵字第4214號偵查卷【下稱偵4214號卷】第75之1 頁、第78頁、本院105年10月3日準備程序筆錄第5-6頁、105年10月21日審判筆錄第21-23頁、106年3月13日審判筆錄第8-11頁、106年6 月30日審判筆錄第27頁）；被告董昀昇之辯護人為被告董昀昇辯護稱：本件被告洪啓銘與同案被告鄧朝先所簽立之合作協議書，係證人林靖青為於103年7月間走私香菇，而請被告董昀昇聯絡被告洪啓銘與鄧朝先簽立，係為供該件走私香菇案製作，與本件2 次輸入私菸無涉、本件唯一可與被告董昀昇產生聯繫者，僅載貨證券上收貨人處所留存之「0000000000」之電話號碼，而公司行號名稱遭他人冒用之可能性甚高，無法排除係第三人冒用該支電話作為登記艙單之資料，嗣進口後視有無遭查獲再決定是否領貨之可能，是無法逕以此電話而認係被告董昀昇所為本件2 次走私犯行等語（本院106年5月5日審判筆錄第19-20頁、106年6月30日審判筆錄第28-29頁、被告董昀昇106年7月3日刑事辯護意旨狀）；經查：１、被告洪啓銘於102年間，向羅統華頂下金普羅公司，並自102年6 月21日起，擔任金普羅公司之登記負責人，復透過羅統華介紹，將金普羅公司牌照借予被告董昀昇進口貨物，並由被告董昀昇及綽號「阿明」之人居間聯繫，於103年5月15日過後約1至2天，與同案被告鄧朝先簽立合作協議書，表示以金普羅公司名義進口貨物，及以鄧朝先名義擔任收貨人；被告董昀昇復交付19,500元予被告洪啓銘以繳納金普羅公司之欠稅款，作為被告董昀昇向被告洪啓銘借用金普羅公司名義進口貨物之代價，並允諾每進口1個貨櫃，即給予5,000元之報酬等情，業據被告董昀昇、洪啓銘、鄧朝先於本院審理中證述明確，核與證人羅統華證述情節大致相符，並有新北市政府105 年10月27日新北府經司字第1055320041號函暨所附金普羅公司登記案卷（檔號：00000000）、103年5月15日合作協議書影本1紙（本院卷第78-116頁、偵4214號卷第6頁【同卷第12頁、第25頁、偵4451號卷第11頁、第19頁同】）等在卷可稽；又被告洪啓銘出借金普羅公司牌照予被告董昀昇後，被告董昀昇、林靖青及綽號「阿明」之人所屬走私集團，即以金普羅公司名義及被告鄧朝先為收貨人名義，分別於103年8月間及103年9月間，佯裝進口「GARMENTS（衣服）」、「TOOL KIT（工具組）」，實則裝載如附表編號１、２所示香菸，自菲律賓及大陸地區，未經取得許可執照輸入上開菸品，分別於103年8月6日、103年9 月10日運抵基隆港，復經基隆關因接獲線報而分別查獲，亦有證人林欣怡警詢證述（見103年9月22日警詢筆錄─臺灣基隆地方法院檢察署 103年度偵字第4451號偵查卷【下稱偵4451號卷】第36-39頁）、證人張旗宏偵詢證述（見104年4月10日偵詢筆錄─交查571號卷第21-22頁）、證人A1警詢、偵詢之證述（見103年9月5日警詢筆錄、104年4 月27日偵詢筆錄─偵4214號卷第18頁正反面、交查571 號卷第30頁正反面）、證人周學賢偵訊、偵詢證述（見103年11月20日偵訊筆錄、105年6月4日偵詢筆錄─偵4214號卷第49頁正反面、第66- 67頁），以及基隆市政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、財政部關務署基隆關103 年8月6日扣押貨物 /運輸工具收據及搜索筆錄（103機字第1003號）、103年8月3日關區舉發人密報走私漏稅登錄單、Bill of Landing（提單號碼：NYKZ0000000000，即「提單」、「提貨單」或「載貨證券」，起訴書誤認為「國際貨物進口報單」）、臺灣基隆地方法院檢察署105年2月17日勘查紀錄暨所附103 年8月6日現場查獲錄影畫面擷取照片共20幀等資料（即犯罪事實一、（一）部分，見偵4451號卷第41頁、第42頁、第44頁、第40頁、偵4214號卷第 51-61頁）、財政部關務署基隆關103年9 月11日扣押貨物/運輸工具收據及搜索筆錄（103機字第4003號）、基隆市政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、財政部關務署基隆關103年10月1日基普機字第1031044722號函暨所附運送契約（提單號碼：SITNBKEG106666）及進口艙單（船掛：033289、艙號：6040）、103年9月5日舉發人密報走私/漏稅登錄簿（第三聯）、103年9月11日查緝現場照片共7 幀等資料（即犯罪事實一、（二）部分，見偵4214號卷第19頁、第20頁正反面、第21-23頁、第24頁、第30-33頁）等資料在卷可考，並有扣案如附表編號１、２所示香菸可佐；又金普羅公司所營事業之營業項目中，未見有輸入菸品部分，且亦查無金普羅公司有取得輸入菸品之許可執照，是本件扣案如附表所示之菸品，均為未取得許可執照即輸入之香菸，屬菸酒管理法第 6條第1項第2款所定「私菸」無誤，從而，上開事實堪予認定。２、本件2次輸入私菸部分，均係以金普羅公司名義所輸入 ⑴、本件如附表編號１所示之香菸，雖非直接以「金普羅公司」為收貨人，而係以「JAO PAO INT'L. CO. LTD. 」名義為收貨人，於103年8月3日在菲律賓馬尼拉港裝櫃後，於103 年8月6 日運抵基隆港，有卷附載貨證券（Bill of Lading）、Cargo Delivery Order（小提單）可稽（本院卷第 326-327頁），觀載貨證券與小提單上之收貨人處，係留存「1F NO.000-0 MINZU ROAD SONGSHAN DISTRICT TAIPEI CITY TAIWAN（即臺北市○○區○○路000○0號1樓）」、「000000000000」、「000000000000」等聯絡資訊，惟查無名為「JAO PAO INT'L.CO. LTD.」之公司，且並無「臺北市○○區○○○路○000○0號1樓」之地址，可知名為「JAO PAO」之公司，係一虛偽不實之幽靈公司；然其上留存之「000000000000」，為金普羅公司之申登電話，傳真號碼「000000000000」，亦為金普羅公司於經濟部國際貿易局廠商基本基料上所登載之傳真號碼，且該廠商資本資料，亦非任何人均可隨意更改變動（見金普羅公司廠商登記資料─本院卷）；是顯係走私集團虛偽捏造收貨人公司名稱及地址，然實係以金普羅公司名義輸入無疑。被告董昀昇之辯護人為被告辯護主張，九強國際有限公司（下稱九強公司）實際上有在進口香菸，且「00000000」這支傳真電話亦為九強公司在新北市三重區之辦公室所用，無法排除103 年8月6日運抵基隆港這批香菸，就是九強公司所進等語（本院106年6 月30日審判筆錄第28-29頁）；然「000000000000」此傳真電話，雖係九強公司於100年9月19日申設之傳真電話，惟該電話號碼，於101年7月26日已拆退，本件如附表編號１所示香菸於103 年8月6日進口運抵基隆港時，該支傳真號碼，已非由九強公司使用，且實際上亦無法使用（見本院卷第296 頁正面）；況依卷附九強公司於經濟部國際貿易局之廠商登記資料顯示，九強公司之傳真號碼係「00-00000000」（見九強公司廠商登記資料─本院卷第289頁），可見九強公司亦有他支傳真電話，倘真係九強公司所進口之香菸，為何九強公司要留屬於其他公司現正使用中之聯絡電話，以及1 支自己公司早已沒在使用的傳真電話？如此豈非完全無法聯絡到九強公司的人來收貨或報關？顯與常理未合，無足可採。 ⑵、本件如附表編號２所示香菸，係以「PULOW INTERNATIONALCO. LTD.」為收貨人，雖非金普羅公司，然金普羅公司之前身，即為「普羅公司」，且載貨證券上所載收貨人地址「NO. 92-1 SEC.1 XIANMIIN BLVO., BANQIAO CITY COUNTY, 22060, TAIWAN（R.O.C.）」，即為金普羅公司之登記地址「新北市○○區縣○○道○段00○0 號」，其留存之聯繫電話，亦為金普羅公司之申登電話「0000000000」，是可證亦係以金普羅公司名義輸入無誤。３、被告董昀昇之辯護人為被告辯護稱，本件2 次輸入私菸犯行，均非直接以「金普羅公司」名稱聯結到被告董昀昇處，而僅以載貨證券上留存之「0000000000」電話係金普羅公司申登電話，即謂係出面向被告洪啓銘借用金普羅公司牌照之被告董昀昇所為，顯欠缺關聯性，且該支電話係裝設於金普羅公司設址處，係由羅統華接聽，倘確係被告董昀昇走私香菸，為何留存1 支無法聯繫到自己，僅能聯繫到他人之聯絡電話？又冒用他人名義進口私貨者甚多，本件無法排除係第三人冒用0000000000電話之可能。而103年7月間，金普羅公司已因走私香菇遭海關查獲，實無可能再於103 年8月、9月繼續使用金普羅公司名義走私菸品，如此豈非極易暴露自己犯行等語（本院106年6 月30日審判筆錄第28-29頁、被告董昀昇106年7月3日刑事辯護意旨狀）；然查，本件2次輸入私菸行為，均非直接以金普羅公司名義輸入，而係以虛偽捏造之公司「JAO PAO」，以及金普羅公司之前身「PULOW」公司名義進口，顯係冀望不要直接牽扯到金普羅公司；可見被告董昀昇等人所屬走私集團，係因103年7月間，金普羅公司已因走私香菇被查獲，恐金普羅公司名稱已引起海關、檢調單位注意，而不敢直接以金普羅公司名義輸入菸品，而改以其他虛偽之公司名稱、完全不存在之地址代之；又雖該支0000000000電話，係證人羅統華所申請，亦裝設於金普羅公司設址處（新北市○○區縣○○道○段00○0 號），平常係由證人羅統華所接聽，然證人羅統華亦證稱，若有接獲有關金普羅公司之事宜，其多會聯繫被告董昀昇去處理（本院106年5月5日審判筆錄第12-17頁）；可見被告董昀昇雖非留存可「直接」聯繫到自己之電話，然留存金普羅公司之申設電話0000000000，亦均得透過證人羅統華而「間接」聯繫到自己，是其前揭所辯留用1 支被告董昀昇接不到的電話號碼，如何能夠收到到貨通知云云，已不攻自破。又被告董昀昇之辯護人亦為被告主張，艙單記載資料是否正確，不見得與貨物是如何進來有相當關係，重點在於聯絡人是什麼人，電話、傳真是聯繫方式，電話不見得會接，但傳真一定會收、進口貨物進來一定要聯絡到收貨人，不然該批貨物進口就沒意義了（本院106年5月5日審判筆錄第19-20頁）；惟依載貨證券所載，本件2 次進口私菸之公司名稱、地址多為造假，所留存之傳真電話亦已遭停用，則實際上唯一可得聯絡者，即該支「0000000000」電話，且此電話確實在使用中，據此唯一可得聯絡之電話號碼所聯繫到之人，無非證人羅統華，或被告董昀昇、被告洪啓銘等人，則依其前揭主張之邏輯，本件2 次輸入私菸犯行，唯一可得直接聯繫到之人係證人羅統華，以及透過證人羅統華而得間接聯繫到之被告董昀昇或被告洪啓銘等人，此可得聯繫之三人，均有可能即為本件之收貨人，被告董昀昇亦無從據以排除嫌疑。又倘有第三人冒用金普羅公司名義進口貨物，為撇清責任，創造確實為金普羅公司進貨之假象，依常情，該第三人理應直接將金普羅公司之資料完完全全抄下冒用才是，如此於遭海關查獲、檢調單位追查時，即能直接查到金普羅公司，蓋無論載貨證券之收貨人、納稅義務人等等所有資料，如登記地址、公司英文名稱、聯絡電話、傳真號碼，均完全依據金普羅公司之申登資料填載，如此，海關、檢調單位等所獲得之全部跡證將「完美」地指向金普羅公司，大大增加該第三人「全身而退」之可能，豈非甚好？何需大費周章又是捏造地址、又是虛捏公司名稱等？再者，本件2 次輸入私菸，均留存「0000000000」電話作為聯繫之用，該支電話均可由證人羅統華處聯繫到被告董昀昇，業如前述，則若係第三人冒用金普羅公司名稱，為何不填載1支無人使用之電話，反留存1支會聯繫到他人的電話？如此當報關行、海關、船務公司等等，需聯繫收貨人時，豈非僅得聯繫到證人羅統華，或是透過羅統華轉知之被告董昀昇或被告洪啓銘，而完全聯絡不到該第三人？若僅謂該第三人為逃避查緝，即填載與自己無涉、完全無法聯絡到自己之資訊，致私運之貨品未被海關、檢調單位查獲時，報關行等其他相關人員亦均無法聯繫到該第三人，則該第三人，耗費大量時間、金錢，大老遠從國外私運菸品入境，且未被查獲，卻因均填載無法聯絡到自己之資料致無法被聯繫進而無法領貨，亦與常情有違。另據被告董昀昇與被告洪啓銘之口頭約定，係每進口1只貨櫃，即給予5,000元之借牌報酬，可見係一長期合作關係，非僅供短暫、一次性之走私物品之用，是被告董昀昇之辯護人所主張之本件被告洪啓銘與鄧朝先所簽立之合作協議書，僅係供走私香菇案使用云云，顯與被告董昀昇及被告洪啓銘所述不相吻合，無法為被告董昀昇有利之認定。４、被告董昀昇於偵查中先後供稱：係因其先前在「天仁坊」之客戶鄧朝先要委託伊運送1 批貨物，需要有進口牌的公司來進口貨物，伊始向羅統華詢問，經羅統華告知已將公司賣予洪啓銘後，即透過羅統華介紹，向洪啓銘詢問借用牌照一事，經洪啓銘應允後，伊即帶同鄧朝先與洪啓銘洽談借牌事宜並簽訂契約（104年3月20日調查筆錄─交查571號卷第53-55頁）、是「阿明」帶鄧朝先來找伊，跟伊說是鄧朝先要進出口貨物，需要伊幫忙借牌（104年7月29日偵詢筆錄─交查571號卷第72頁反面-73頁正面）、伊有透過羅統華向洪啓銘商借金普羅公司牌照，是因為兆達物流有限公司之林靖青說他有兩個客戶，即「阿明」和鄧朝先，要進口貨物到臺灣，所以請伊幫忙向有進口牌的臺灣公司借牌，伊才去找羅統華（104年8月5日偵訊筆錄、104年8 月13日偵詢筆錄─偵1991號卷第39頁反面、交查571 號卷第85頁反面）、伊有介紹兩個姓鄧的給林靖青認識，其中一個是鄧朝先、鄧朝先是林靖青介紹的，也是要借金普羅公司的牌（105年3月22日偵訊筆錄─偵4663號卷第 27-28頁）、鄧朝先是伊透過一位綽號「阿明」之林姓友人介紹認識的，伊與鄧朝先不是很熟，姓林的本名是什麼伊也忘了，姓林的是伊以前「天仁坊」的客戶、一開始是林靖青委託伊去向洪啓銘借金普羅公司的牌，之後「阿明」又帶著鄧朝先來找伊借牌，所以伊就將「阿明」和鄧朝先介紹給林靖青，不是鄧朝先直接跟洪啓銘借牌的（105 年6月14日偵詢筆錄─偵4214號卷第75-78頁）；又於本院審理時分別供稱，因林靖青說他們公司貨量很大，1 支牌不夠用，所以請伊幫忙再向另外一間公司借牌云云（本院105年10月21日審判筆錄第24頁）、是因為伊有位叫做「阿明」之友人，曾找過「天仁坊」托運貨物，「天仁坊」在101 年歇業後，伊即前往「虎威公司」任職，於103 年時，「阿明」又打電話給伊說要借牌進口貨物，伊跟「阿明」說，因虎威公司的牌已經借給林靖青，且金普羅公司的牌也是借給林靖青，所以要「阿明」自己去跟林靖青聯繫借牌云云（本院106年3 月13日審判筆錄第10-11頁）；被告董昀昇就究係何人商請其去向被告洪啓銘借用金普羅公司牌照，其「天仁坊」老客戶是「阿明」還是鄧朝先等等，說詞反反覆覆、前後不一，且多有矛盾之處，是被告董昀昇所辯，無可採信。又倘確係「阿明」或鄧朝先欲向被告董昀昇借牌，亦無規定限制1間公司僅得借牌予1間公司，被告董昀昇自己既任職於虎威公司，雖虎威公司之牌照已借給林靖青，然虎威公司本身仍有貨物進出口，再加上「阿明」或鄧朝先的貨物，亦無何不可之處，且可多獲取借牌報酬，何樂而不為？卻眼睜睜放棄本可到手之生意，而將之轉手予林靖青？亦與一般常情有違。５、證人林靖青證稱，本件合作協議書係其請自己大陸公司員工幫忙繕打製作的，其再透過e-mail或傳真之方式，交予人在臺灣的董昀昇，由董昀昇持向金普羅公司負責人洪啓銘借牌、當時是因為鄧朝先的朋友「阿明」打電話給他，說有貨要進口過來，因為當時其人在大陸，沒見過他們，所以才請公司繕打1 份合作協議書交給董昀昇，確保他們委託裝載之貨物是合法的云云（本院105年10月21日審判筆錄第5-6頁）；似係鄧朝先先透過「阿明」找林靖青幫忙；惟又證稱，是其「寧」姓、從事物流業之大陸友人，說有客戶要進口貨物到臺灣，故找其幫忙借牌，其才去請被告董昀昇幫忙云云（104年8月13日偵詢筆錄─交查571號卷第87頁反面-88頁、本院105年10月21日審判筆錄第13-15頁）；可見證人林靖青始終無法清楚交代向金普羅公司借牌之原因，甚且對「阿明」究係何人介紹、雙方合作模式等，亦無法說明，且亦前後矛盾，是證人林靖青所述，亦難採信。再將被告董昀昇前開所述，與證人林靖青所證二者互核，「阿明」或鄧朝先，究竟是先找被告董昀昇，還是先找大陸「寧」姓物流業者，抑或直接找林靖青，還是透過被告董昀昇介紹找到林靖青表示欲進口貨物到臺灣，二者所述完全無法吻合，且前後變動、改口多次，莫衷一是，難以採信。又證人林靖青證稱，係因其不認識「阿明」和鄧朝先，且其人在大陸，不在臺灣，其僅與「阿明」通過電話，無從得知「阿明」或鄧朝先之公司在哪，所以才交代自己大陸公司的員工繕打合作協議書後交給董昀昇，其認為只要「阿明」或鄧朝先其中一人在合作協議書上簽名，即可確保運送之貨物沒有問題（本院105 年10月21日審判筆錄第5-11頁）；證人林靖青一方面非常「謹慎小心」的，為「確保」貨物之合法性，故要求「阿明」或鄧朝先簽立合作協議書以釐清責任，一方面卻又「粗枝大葉」的，認只要有生意可做，對方係自己不認識、不了解，甚且為完全不知真實姓名之人亦無所謂，只要有「叫作『阿明』或『鄧朝先』之人」在合作協議書上簽名，即可確保雙方之合作關係？又證人林靖青從事物流業，已有4、5年之久，當有諸多與個人或與公司行號簽訂合約之經驗，然觀卷附合作協議書（見偵4214號卷第6 頁），雖多次出現「合約有效期間」、「合約期間」等字樣，惟完全未見約定內容中，有任何關於借牌期間或合約期間之隻字片語，比對證人林靖青之所以要簽訂合作協議書之目的，以及其自己所稱之「謹慎」態度，其竟會如此「粗心」地「遺漏」「約定借牌使用期間」如此重要之合約事項？此亦與常情相悖。益徵系爭合作協議書僅為本件被告董昀昇、林靖青、「阿明」等人所屬走私集團，用來製造以金普羅公司及鄧朝先名義進口貨物、擔任收貨人之外觀，掩飾其等走私進口菸品之非法行為，及逃避查緝之手段。６、證人林靖青又證稱：其雖與「阿明」合作過很多次，但不知道「阿明」之真實姓名，且其將生意接進來後，都是底下公司員工在聯絡，故無法提供任何有關「阿明」之資料云云（本院105 年10月21日審判筆錄第19頁）；被告董昀昇供稱：「阿明」之年籍資料伊真的不知道，伊只有「阿明」之手機號碼，但出事之後，伊就找不到「阿明」人了云云（本院106年3月13日審判筆錄第11頁）；可見證人林靖青及被告董昀昇均稱不知「阿明」之真實姓名，亦無法提供其他相關資料；然據被告董昀昇自承，「阿明」為其先前任職「天仁坊」時之「老客戶」，可見「阿明」亦與被告董昀昇間有多次合作經驗，然無論係被告董昀昇抑或證人林靖青，竟完全無法提供與其二人「合作多年」、「有多次合作經驗」之「阿明」任何相關資料，已不合常情；再者，證人林靖青稱後續均由底下公司員工聯繫「阿明」、匯款予「阿明」，可見林靖青只要查閱公司資料，至少可提供當初「阿明」收受報酬時之匯款資料，透過往來金融機構帳戶，或可循線將「阿明」找出；而被告董昀昇，自稱有「阿明」之聯繫方式，但出事後就找不到「阿明」，然只要有「阿明」之聯繫方式，縱其已無法聯繫到人，仍可提出予檢調單位調查，透過該行動電話門號，向電信業者查詢門號申登人為誰，卻始終拒不提出，以實其說；倘被告董昀昇及證人林靖青，確實係替「阿明」而向被告洪啓銘借用金普羅公司牌照進口貨物，則其等應會竭盡所能，盡可能提供相關資料，將「阿明」找出，以證己身清白，為何卻反其道而行，對提供「阿明」之相關資料推三阻四、含糊其詞，三番兩次以只知道「阿明」姓林，但不知道其名字、聯絡不到人、不是自己處理的等說詞搪塞，顯與常理未合。加以同案被告鄧朝先坦承自己係一介遊民，並無工作，103 年間，係因「小林」（即「阿明」）說只要在幾張紙上簽名，就可以帶其去吃吃喝喝、給其現金報酬，始於合作協議書上簽名捺印，表示向金普羅公司借牌等語（104年7月29日偵詢筆錄、104年8月5日偵訊筆錄、105年6 月28日偵詢筆錄─交查571 號卷第71頁反面、偵1991號卷第40頁反面、偵4214號卷第86頁、本院105年10月3日準備程序筆錄第3頁、105年10月3日審判筆錄第7頁、106年3月13日審判筆錄第4 頁、第7-8頁、第11-12頁）；是被告鄧朝先既身為遊民，如何會有「進口貨物」之需求？且被告鄧朝先與被告董昀昇、證人林靖青間，並無仇怨，亦互不相識，且僅獲區區500 元及跟隨「小林」吃吃喝喝之蠅頭小利，自無為羅織他人罪名而陷己於罪，如此損人不利己之舉。再觀被告洪啓銘供稱：當初被告董昀昇向伊借用金普羅公司牌照時，完全沒有出現鄧朝先這號人物，董昀昇當時也沒有提到這個人、董昀昇不曾介紹鄧朝先與伊認識、洽談借牌事宜或簽訂契約，簽約時也只有伊、羅統華及董昀昇在場等語（104 年4月1日調查筆錄、104年9月16日偵詢筆錄─他1101號卷第42頁反面-43頁正面、交查571號卷第97頁反面），可見均係由被告董昀昇出面向被告洪啓銘借牌，再由同案被告鄧朝先與被告洪啓銘簽立合作協議書充當人頭收貨人，作為進口貨物若有出事即背負法律責任之替罪羔羊無疑。被告董昀昇前揭所辯、證人林靖青前揭所述，甚為荒謬無稽，全無可信，益徵本件係被告董昀昇、證人林靖青及綽號「阿明」（或「小林」）等人所屬走私集團所主導，以向金普羅公司負責人即被告洪啓銘借用牌照，並以同案被告鄧朝先為人頭收貨人之方式，逃避查緝，而為之輸入私菸犯行。７、再觀證人羅統華證稱：因為董昀昇要跟我借公司牌，我告訴他公司負責人已經不是我，我就介紹洪啓銘給他，讓他們自己去談，我只知道後來洪啓銘借牌給董昀昇、我有看到他們簽約，簽約時沒有鄧朝先或其他人在場，我記得契約的一方是鄧朝先，不是董昀昇，但我並沒有仔細看契約內容，我只知道借牌給董昀昇去辦進出口，其他簽約過程我不清楚（見104年8月5日偵訊筆錄、104年8 月26日偵詢筆錄─偵1991號卷第44頁正反面、交查571 號卷第93頁反面）、金普羅公司是登記在我縣民大道一段那邊，期間有接過報關行打來的電話，我就會告訴小董（即被告董昀昇）、我有接過幾次報關行的相關資料，寄到我那邊後，我就會拿給董昀昇，我沒有看內容，因為要拆開、（問：金普羅公司出事的話，相關的事情你是跟洪啓銘聯絡還是跟董昀昇聯絡？）其實借牌，我也知道是小董在操作，如果是金普羅公司的問題，我會告訴董昀昇，不會告訴洪啓銘、（問：雖然金普羅公司登記名義人是洪啓銘，但事實上金普羅公司已經借牌給董昀昇，為何沒有跟警察講？金普羅公司有什麼事情，你還是會聯絡董昀昇，不會聯絡洪啓銘？）其實我兩邊都會聯絡，只是我覺得小董懂，洪啓銘不懂，主要是小董，因為他（董昀昇）跟他（洪啓銘）借，有關這些業務主要是董昀昇在做，不是洪啓銘在做，洪啓銘只是借牌而已、（問：你當時說有聽到報關行打電話說要付錢時，你有轉給洪啓銘還是轉給董昀昇？）最主要是聯絡小董、（問：是由小董負責貨櫃事情？）因為他有帳單來，然後又有人打來說這錢怎麼還沒繳，會計師也會打、（問：你不會聯絡洪啓銘去繳這些相關費用，你會聯絡董昀昇去處理這些相關費用？）是、（問：洪啓銘也付不起，所以他才會借牌？）他連吃飯都有問題、（問：所以洪啓銘借牌，是因為他跳票也沒辦法處理，就借給董昀昇？）是，然後會計師又算在我身上，基本上是董昀昇處理，所以相關的費用我會打給董昀昇請他處理等語（本院106 年5月5日審判筆錄第12-17頁）；被告洪啓銘亦證稱，曾自證人羅統華處得知關於報關費用等事情，伊知道後立刻轉知董昀昇等語（104 年4月10日偵詢筆錄─交查571號卷第24頁）；是被告洪啓銘在將金普羅公司牌照借出去後，報關、進貨等一應事宜，證人羅統華即金普羅公司設址處之出租人，於接獲通知（如繳交費用、帳單等）後，其多會聯繫被告董昀昇，而若係聯繫被告洪啓銘，被告洪啓銘亦會即刻轉知被告董昀昇，可見金普羅公司牌照，就是借給被告董昀昇進出口貨物之用，所以相關事宜，證人羅統華才會通知被告董昀昇，而非通知被告洪啓銘，被告洪啓銘也才會在接獲通知後，轉告被告董昀昇；又被告洪啓銘雖有將金普羅公司牌照借予他人，恐遭他人作為非法使用之預見（詳下述），然被告洪啓銘究非實際進口貨物之人，此觀證人羅統華就金普羅公司相關事宜，多係聯繫被告董昀昇，且亦未表示被告董昀昇曾對羅統華均以其為主要聯繫對象一事，有何不滿或怨言，或告知並非自己向金普羅公司借牌，是鄧朝先或林靖青或其他人向被告洪啓銘借牌，而要求羅統華改聯絡被告洪啓銘或其他人等情可見一斑；益徵實際向被告洪啓銘借牌進出口貨物之人，並非與被告洪啓銘簽立合作協議書之同案被告鄧朝先，而係本件被告董昀昇；而進口本件如附表編號１、２所示香菸之人以及負責收貨者，自然也非人頭鄧朝先或金普羅公司負責人洪啓銘，而係被告董昀昇及其所屬走私集團成員無疑。(二)被告洪啓銘部分訊據被告洪啓銘固不否認有將金普羅公司牌照借予被告董昀昇，並由同案被告鄧朝先簽立合作協議書一情，惟矢口否認有何幫助輸入私菸之犯意，辯稱：伊原先欲與友人陳建良合作經營古董生意，故向羅統華頂下金普羅公司，但之後生意均未作成，因而想要結束營業；適羅統華得悉董昀昇有借牌需求，即將伊介紹予董昀昇，經董昀昇答應，替伊繳清金普羅公司所欠稅款，並允諾進口1個貨櫃，即支付5,000元報酬，伊始將金普羅公司牌照借予董昀昇進口貨物；伊只是出借牌照予他人，完全不知道董昀昇要進行違法行為，且伊與鄧朝先簽立之合作協議書上，亦載明不得從事非法情事，伊亦為被董昀昇欺瞞陷害之被害人；又董昀昇將金普羅公司之欠稅款繳清，係為董昀昇自己之目的而為，且反造成金普羅公司欠更多的稅與罰款，伊確實未從中獲得任何利益云云（本院106年3月13日審判筆錄第4-7頁、106年5月5日審判筆錄第5頁、第19-21頁、106年6月30日審判筆錄第27頁、被告洪啓銘105年10月18日刑事答辯狀─本院卷第64-68頁）；經查：１、按刑法上之故意，可分為直接故意與不確定故意（間接故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意；行為人對於構成犯罪事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意。又間接故意與有認識的過失區別，在於二者對構成犯罪事實，雖均預見其能發生，但前者對其發生，並不違背其本意，後者則確信其不發生。且幫助犯成立，以行為人主觀上認識被幫助者，正欲從事犯罪或係正在從事犯罪，且該犯罪有既遂可能，而其行為足以幫助他人實現構成要件者，即具有幫助故意，並不以行為人確知被幫助者，係犯何罪名為必要。２、被告洪啓銘因金普羅公司未實際從事業務、並無利得，甚且積欠稅款，本欲結束金普羅公司營業，惟透過羅統華介紹，得悉被告董昀昇有借牌進口貨物之需求，故以繳清金普羅公司欠稅款，以及每進口1個貨櫃，須給付5,000元作為報酬等條件，將金普羅公司牌照出借予被告董昀昇等人所屬走私集團，復再與同案被告鄧朝先簽立合作協議書，使走私集團得藉金普羅公司名義以及鄧朝先為收貨人之外觀，走私香菸進口；然依常情判斷，若貨物係屬正當合法之物，真正貨主應可表明收貨人（或受貨人）身分，衡情一般人當無使用他人名義之必要；依被告董昀昇前揭所述，其係幫證人林靖青或「阿明」向被告洪啓銘借用金普羅公司牌照進口貨物，然為何完全不以林靖青或「阿明」等人自己之名義與被告洪啓銘簽立合作協議書？且據被告洪啓銘之認知，係被告董昀昇本人欲借用金普羅公司牌照，然被告董昀昇不用自己名義，而由同案被告鄧朝先與其簽立合作協議書，充當進口貨物之人頭收貨人，如此迂迴曲折、避免出名之舉，顯與常情有違，殊難想像被告洪啓銘明知金普羅公司牌照，係借予被告董昀昇，卻對與其簽立合作協議書之人，並非被告董昀昇本人，從未有過一絲懷疑，而謂其對被告董昀昇借用金普羅公司牌照，恐將用作非法用途，毫無預見。況被告洪啓銘亦自承，伊頂下金普羅公司後，根本沒有任何進出口貿易或古董生意，生意都沒有作成，所以想要結束營業，後因被告董昀昇欲向伊借牌進出口貨物，且願代伊將金普羅公司之欠稅款繳清，並給予進口1個貨櫃5,000元報酬之借牌費，故將金普羅公司牌照借予被告董昀昇，是金普羅公司後來之營利方式，即為借牌予董昀昇，伊對從事外國進口貿易等業務，完全不了解等語（本院106年3月13日審判筆錄4-5頁、104年1月9日偵詢筆錄─交查571號卷第9頁），亦與證人羅統華所證金普羅公司變更登記後不久，陳建良即跳票並丟下公司不管，洪啓銘承接了處理債務的責任，但並未以該公司作任何生意等語（證人羅統華104年3月11日調查筆錄─他1011號卷第34頁反面）相符；顯見被告洪啓銘頂下金普羅公司後，並未實際經營任何業務，在被告董昀昇向其借牌後，金普羅公司即以「出借公司牌照」為業。又依現今社會常情，犯罪行為人，在取得公司負責人之應允借用公司牌照後，犯罪行為人即可在公司名義掩護之下從事犯罪行為等事件層出不窮，是依一般人通常之知識、智能及經驗，對犯罪行為人係欲藉公司名義，走私香菸、農產品、違禁品等不法行為應有預見。被告洪啓銘因一方面可解決公司所欠稅款，一方面貪圖每次進口 1個貨櫃可獲取5,000 元之報酬，顯為不勞而獲、得之甚易之無本生意，然完全不了解向其借用公司牌照係欲進口何種貨物、如何進口貨物、被告董昀昇究係從事何行業，為何需要向他人借牌、不以自己名義借牌進口貨物等等相關事宜一概不知，即輕率提供自己擔任負責人之金普羅公司名義予他人進口貨物，而被告洪啓銘借牌時，年約45歲，並非初入社會、無經驗之人，衡諸常情，自當可預見將其擔任負責人之金普羅公司牌照借予他人擔任進出口貨物之名義公司，恐遭他人供作輸入違禁物品等不法使用有所認識；再者，共犯鄧朝先係一介遊民，無力謀生，乃在利誘下簽署本案之協議書，鄧朝先並不認識被告洪啓銘或董昀昇、林靖青等人，亦從未見過被告洪啓銘，業據鄧朝先供承歷歷；而被告洪啓銘初為掩飾犯行，竟供稱係名叫「小鄧」之鄧朝先於103年5月間向其借用金普羅公司牌照，其與鄧朝先係於101 年底因買賣內湖土地而認識，「小鄧」對其稱是進口「農產品」、「日常用品」，且其確實有見過鄧朝先本人，並確認過鄧朝先身分，其見過鄧朝先約10幾次，二人是約在板橋四川路「愛買」的「丹堤咖啡」店內簽立協議書，簽約時並無其他人在場云云（103 年10月13日調查筆錄—偵4451號卷第16-17頁、103年11月20日偵訊筆錄—偵4214號卷第 46-47頁）；嗣再改稱是董昀昇向其借牌，因董昀昇要其不要提到他，所以其才會稱是鄧朝先借牌，其係在羅統華所有、位於新北市○○區○○路○段00巷0弄0號1 樓之「虎威」公司內，與董昀昇商談出借金普羅公司執照一事，簽協議書地點則是在新北市○○區縣○○道○段00○0號1樓之金普羅公司，其簽完後就交給董昀昇處理（105年6月28日偵詢筆錄—偵4214號卷第88 -90頁），比對被告洪啓銘前後所述，亦南轅北轍、差異甚大，無從盡信。且被告洪啓銘如完全信任董昀昇，從無預見被告董昀昇借用公司牌照將以之作為不法犯行之掩飾，則何須請董昀昇找人出名為「收貨人」擔負法律責任，以撇清自己責任？加以被告洪啓銘亦自承，伊有懷疑過可能會出事情，伊當時不是很有把握等語（本院105年10月3日準備程序筆錄第3 頁），顯見被告洪啓銘對被告董昀昇向其借用自己擔任公司負責人之金普羅公司牌照，可能將遭他人供作輸入私菸等不法目的使用，使他人可得藉此逃避查緝脫免罪責一節，已有所預見，卻仍抱持縱金普羅公司名義有可能遭不法利用，然只要可解決欠稅困境及有利可圖，亦不以為意之姑且心態，是被告顯係於不違背其本意之情形下，容任他人得以任意使用金普羅公司名義，其自有幫助他人輸入私菸之不確定故意存在。被告洪啓銘辯稱，其僅係借牌予他人，完全不知或預見被告董昀昇之非法行為云云，顯為推諉卸責之詞，洵無足採。 (三)綜上所述，本件犯罪事實明確，被告董昀昇、洪啓銘之犯行均洵堪認定，自應依法論科。二、論罪科刑 (一)被告二人行為後，菸酒管理法業於103年6月18日修正公布（除該法第27條第1項、第53條第3款、第35條、第39條第5 項第2款、第55條第1項第5款及第3項、第32條第1項第8款、第2項後段及第50條第1項等規定，分別自104年7月1日、105年1月1日、105 年7月1日施行外），包括第45條在內之部分條文，已自104 年1月1日起施行；修正前菸酒管理法第46條經調整後，改列為修正後菸酒管理法第45條，而修正後菸酒管理法第45條僅配合刪除修正前同條（第46條）第6 項關於該條文施行日期之重複規定，實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用之原則，適用現行有效之修正後菸酒管理法第45條第2 項之輸入私菸罪論處，先予陳明。 (二)按私菸，指未依菸酒管理法規定取得許可執照而輸入之菸；菸酒進口業者之組織，以公司為限，且申請設立菸酒進口業者，應填具申請書向中央主管機關申請設立許可，並於取得設立許可之日起算2 年內，檢附公司登記證明文件，向中央主管機關申請核發許可執照，於領得許可執照後，始得營業，現行菸酒管理法第6條第1項第2款、第16條第1項前段、第2 項分別定有明文；次按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為，且以正犯已經犯罪為構成要件（最高法院49年台上字第77號、60年台上字第2159號判例及75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）；故如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。又幫助犯成立，以行為人主觀上認識被幫助者，正欲從事犯罪或係正在從事犯罪，且該犯罪有既遂可能，而其行為足以幫助他人實現構成要件者，即具有幫助故意，並不以行為人確知被幫助者，係犯何罪名為必要。查本件如附表所示之香菸，係未取得許可執照即輸入之香菸，屬於「私菸」無疑。又被告洪啓銘因金普羅公司欠稅，且公司未為任何營業行為，本欲將之結束營業，惟透過羅統華之介紹，得悉被告董昀昇有借牌進口貨物之需求，故以繳清金普羅公司欠稅款為條件，以及每進口一櫃貨櫃，可獲得5,000 元之報酬為代價，與同案被告鄧朝先簽立合作協議書，將金普羅公司牌照出借予被告董昀昇等人所屬走私集團，使走私集團得藉金普羅公司名義以及鄧朝先為收貨人之外觀，以此方式非法輸入私菸逃避查緝，足認被告洪啓銘係以幫助之意思，參與輸入私菸構成要件以外之行為，應為幫助犯。公訴人認被告洪啓銘與董昀昇係成立共同正犯，容有誤會。 (三)核被告董昀昇2次所為，均係犯菸酒管理法第45條第2項之輸入私菸罪；被告洪啓銘所為，係犯刑法第30條第1 項前段、菸酒管理法第45條第2 項之幫助輸入私菸罪。被告董昀昇與林靖青、綽號「阿明」（或「小林」）之成年男子，就本件2 次輸入私菸犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告董昀昇等人利用不知情之日商日本郵船股份有限公司、義合船務代理股份有限公司等海運貨輪人員，自菲律賓、大陸地區私運大量香菸輸入我國境內，為間接正犯。又被告董昀昇2 次輸入私菸犯行，犯意各別，時間、地點不同，行為互殊，應予分論併罰；而被告洪啓銘係基於單一之出借金普羅公司牌照予被告董昀昇等人所屬走私集團之犯意，且僅與同案被告鄧朝先簽立1 次合作協議書（一式二份），係以一幫助行為，使走私集團先後2 次藉此方式輸入私菸，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。又被告洪啓銘為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。 (四)爰以行為人責任為基礎，審酌被告董昀昇罔顧國家禁令，夥同林靖青及綽號「阿明」（或「小林」）之人，自境外走私香菸進口，對於我國菸品交易秩序肇生負面影響，影響國家財稅經濟及我國貿易形象，並導致政府於菸品管理方面出現缺口，並增加政府查緝真正犯人之困難，所為誠有可議；被告洪啓銘貪圖毋庸繳納金普羅公司所欠稅款之利益，以及之後每進口1個貨櫃5,000元之長期借牌報酬，即不計後果、甘冒風險，將公司牌照借予他人進口貨物，以此方式幫助不法集團輸入私菸，所為亦應予非難；又被告董昀昇、洪啓銘犯後均矢口否認犯行，態度非佳，且本件2 次輸入私菸之數量甚多、價值甚鉅，惟幸尚未流入市面等情；兼衡被告董昀昇、洪啓銘之犯罪動機、手段、學歷、家境等智識、經濟、生活一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就有期徒刑及併科罰金部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，暨定其應執行之刑，以資懲儆。 (五)沒收１、法律修正 ⑴、按「依本法查獲之私菸、私酒及供產製私菸、私酒之原料、半成品、器具及酒類容器，沒收或沒入之」、「前三項查獲應沒收或沒入之菸、酒與其原料、半成品、器具及酒類容器，不問屬於何人所有，沒收或沒入之」，菸酒管理法第57條第1項、第4項雖定有明文（該條文於103年6月18日修正公布，自104 年1月1日起施行）。惟查，被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日生效施行；修正後刑法第2條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，並增訂刑法施行法第10條之3 第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（刑法第11條修正立法理由參照）。故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之新法相關規定。是關於本件查獲私菸之沒收部分，菸酒管理法之規定即因而被排除適用，應回歸適用修正後即現行刑法之規定。 ⑵、又本次刑法修正將沒收列為專章，其獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，乃由原刑法第51條第9款獨立出而移至同法第40條之2第1 項。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。又修正後刑法第40條之2 第1項與修正前刑法第51條第9款規定均相同，僅係條項之變更，於舊法時期，通說認此係檢察官之執行方法，縱判決主文於定應執行刑後，就數罪併罰各項罪名應沒收之物，未再書寫為合併沒收之諭知，並不影響合併執行之法律效果；另因修正後，沒收已非從刑，如於定應執行刑之主文項下，倘再為沒收之諭知，恐有混淆新法沒收之性質，使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮。故修法後就數罪併罰案件多數沒收之情形，主文於定應執行刑後，可毋需書寫合併沒收之諭知（臺灣高等法院暨所屬法院105 年度法律座談會刑事類提案第10號研討結論參照）。２、關於供犯罪所用之物沒收之說明按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2 項前段定有明文。是修正前刑法第38條第1項第2款、第3 款有關犯罪行為人之供犯罪所用、預備及犯罪所生之物，得宣告沒收乙節，修正後整併於同條第2 項，相關沒收要件雖未更動，惟復於同條增訂第4 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，擴大執行方法。又「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，同法第38條之2第2項亦定有明文。３、關於犯罪所得沒收之說明按「任何人都不得保有犯罪所得」係普世基本法律原則，為貫徹剝奪不法利得以打擊不法、防止犯罪之目的，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3 項分別規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。是犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回復合法財產秩序，性質上屬類似「不當得利」之衡平措施，著重所受利得之剝奪，不問成本、利潤，均應沒收。且修正後刑法關於犯罪所得部分之沒收，係採「義務沒收」主義，法院並無裁量空間（修正後刑法第38條之1 立法理由參照）。４、本案沒收 ⑴、犯罪所用之物按「業經行政機關為沒入之處分者，刑事判決內即不得更為沒收之諭知」；「經公權力扣案之同一物品，依行政法令規定應予沒入、同時刑事法規定應予沒收者，即發生行政處分之沒入與刑罰從刑之沒收相競合之情形，得否為沒收之宣告，應先行查明該扣押物品究有無已先為行政處分之沒入定之」，有司法院2832號解釋意旨及最高法院86年度台上字第5650號、88年度台上字第1129號、第3017號、99年度台上字第7090號判決意旨可資參照。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。次按幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極或消極行為而言，僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有別，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為，亦即幫助犯僅對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，即對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，毋庸為沒收之諭知（最高法院100 年度台上字第2701號、99年度台上字第2043號、98年度台上字第5749號、91年度台上字第5583號、88年度台上字第6234號、86年度臺上字第6278號判決意旨參照）。查本件扣案如附表編號１、２所示之私菸，為本件輸入走私集團所有，且係被告董昀昇與林靖青、綽號「阿明」（或「小林」）之人分別供本件犯罪事實一、（一）及犯罪事實一、（二）犯罪所用之物，且現仍扣押於基隆關私貨倉庫西16庫中，尚未經主管機關為沒入處分，業經基隆關回覆明確，並有財政部關務署基隆關扣押貨物/ 運輸工具收據及搜索筆錄、私貨處理股對貨清單在卷可稽（本院卷第333-337 頁）。是扣案如附表編號１、２示之物，依共犯責任共同原則，爰依現行刑法第38條第2 項前段規定，於被告董昀昇所犯各該犯行項下，予以宣告沒收，且因各該物品均已扣案，並無同法第38條第4 項於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額之問題。至被告洪啓銘所犯者，係幫助輸入私菸，且亦乏積極證據足認扣案如附表所示之私菸為被告洪啓銘所有之物，雖屬輸入走私集團正犯所有之物，惟揆諸前揭說明，自毋庸於被告洪啓銘所犯項下為沒收之諭知，併此敘明。 ⑵、犯罪所得查本件被告洪啓銘所為幫助輸入私菸犯行所獲得之利得，即係被告董昀昇所屬走私集團於103年6月23日代其繳納之金普羅公司欠稅款共19,500元之財產上利益，及日後可取得之每進口一櫃貨櫃可獲得之5,000 元報酬，業據被告洪啓銘及董昀昇供承明確，並有金威稅務會計管理事務所交帳清單照片2幀在卷可稽（見本院05年10月3日審判筆錄第4 頁、同年10月21日審判筆錄第24-25頁、106年3月13日審判筆錄第4-5頁、本院卷第55頁）；惟被告洪啓銘供稱並未自被告董昀昇或其所屬走私集團處取得金錢報酬（詳本院105年10月3日審判筆錄第4 頁），且無證據證明被告洪啓銘確已取得貨櫃進口之約定酬勞，爰僅就被告洪啓銘所獲取由被告董昀昇等人所屬走私集團代其繳清之金普羅公司19,500元欠稅款之財產利益部分，依現行刑法第38條之1 第1項前段、第4項之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同條第3 項規定，追徵其價額。至被告董昀昇部分，雖證人林靖青證稱，伊請被告董昀昇幫忙借牌部分，會給被告董昀昇一個貨櫃5,000 至10,000元不等之報酬，惟因伊與董昀昇間尚有其他借牌情事，常會連同其他借牌報酬一併匯予董昀昇，且時間已久，故伊無法確認就金普羅公司借牌部分，究竟匯給董昀昇多少錢等語（見本院105 年10月21日審判筆錄第4 頁、第7-9頁、第15-16頁）；被告董昀昇亦自承，自己任職之虎威公司也有借牌給林靖青，因為虎威借牌已經有利潤，且當初與洪啓銘談好的就是1口貨櫃5,000元，所以幫林靖青借用金普羅公司的部分，伊會固定將5,000 元給洪啓銘，若林靖青有給超過約定的5,000 元部分，伊才會自己留下來等語（本院105 年10月21日審判筆錄第28頁）；惟卷內亦無其他證據可資證明被告董昀昇確有取得報酬以及取得若干報酬，是不能認被告董昀昇確實獲有犯罪所得，自無從諭知沒收，附此敘明。 ⑶、又本案有多數沒收，故依刑法第40條之2第1項規定，就上開宣告沒收之物，併執行之。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，（103年6月18日修正後）菸酒管理法第45條第2項，刑法第2條第2 項、第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第2 項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第40條之2第1項、第30條第1項前段、第2項、第51條第5款、第7款，判決如主文。本案由檢察官唐道發提起公訴，經檢察官林秋田到庭執行職務。中華民國 106 年 7 月 14 日刑事第五庭法官李辛茹以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 106 年 7 月 14 日書記官王心怡附錄論罪法條菸酒管理法第45條（103年6月18日修正，104年1月1日施行）產製私菸、私酒者，處新臺幣 5 萬元以上 1 百萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣 1 百萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰，最高以新臺幣 1 千萬元為限。輸入私菸、私酒者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 1 千萬元以下罰金。產製或輸入私菸、私酒未逾一定數量且供自用，或入境旅客隨身攜帶菸酒，不適用前二項之規定。入境旅客隨身攜帶菸酒超過免稅數量，未依規定向海關申報者，超過免稅數量之菸酒由海關沒入，並由海關分別按每條捲菸、每磅菸絲、每二十五支雪茄或每公升酒處新臺幣 5 百元以上 5 千元以下罰鍰，不適用海關緝私條例之處罰規定。第 3 項所稱之一定數量，由中央主管機關公告之。附表 ┌─┬─────┬───────────────┬────┬────┬──────────┐ │編│ 香菸品牌 │ 數量 │運抵日期│載運貨櫃│ 備註 │ │號│ │ │ │櫃號│ │ ├─┼─────┼───────────────┼────┼────┼──────────┤ │１│DERBY （都│1,076箱（每箱各有50條、1條10包│103年8月│NYKU4099│1.起訴書犯罪事實一、│ │ │寶）牌香菸│，共計538,000 包，取樣40包送驗│6日 │734 │ (一)。 │ │ │（焦油5 mg│，餘537,960包）。 │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ ├─┼─────┼───────────────┼────┼────┼──────────┤ │２│米特級香菸│1,000箱（其中999箱，各裝有50條│103年9月│BMOU4535│1.起訴書犯罪事實一、│ │ │（焦油5 mg│；其中1箱，僅裝有25條又4 包；1│10日 │213 │ (二)。 │ │ │、尼古丁0.│條10包，共計499,754 包，取樣34│ │ │ │ │ │5mg） │包送驗，餘499,720包）。 │ │ │ │ └─┴─────┴───────────────┴────┴────┴──────────┘

臺灣基隆地方法院105年度易字第601號

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