105年度易字第866號｜刑事：詐欺｜裁判日期：106 年 06 月 09 日

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第866號公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳雯惠選任辯護人　廖修譽律師被　　　告　黃傳期選任辯護人　張立宇律師被　　　告　陳小薏選任辯護人　莊馨旻律師（法律扶助律師）被　　　告　郭叔慧許聖坤上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第2251號、105 年度偵字第5365號），本院判決如下：主文陳雯惠犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑貳年。黃傳期犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟肆佰肆拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陳小薏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬肆仟壹佰壹拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。郭叔慧犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。許聖坤犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、陳雯惠為址設臺北市○○區○○路0 段00號11樓之5 之倍德惠國際有限公司（下稱倍德惠公司）負責人，黃傳期為永冠行銷有限公司（下稱永冠公司）之實際負責人，許聖坤、郭叔慧則均從事私人代辦貸款業務。倍德惠公司前於民國103 年8 月11日，向亞太普惠金融科技股份有限公司（原名亞太資融股份有限公司，下稱亞太公司）申請成為特約商家，雙方簽訂購物分期付款合作契約書，約定倍德惠公司得以分期付款方式銷售商品或勞務予客戶，交易一旦經亞太公司同意，倍德惠公司因交易所得之應收帳款債權即讓售予亞太公司，再由亞太公司匯付帳款至陳雯惠之玉山銀行士林分行帳號0000000000000 號帳戶（下稱陳雯惠帳戶）。緣陳小薏因亟需籌措其父之醫療費用，於103 年10月初，見郭叔慧在報紙上刊登之小額貸款申辦服務廣告，即撥打郭叔慧之電話聯繫。郭叔慧認依陳小薏之資力及信用狀況，無法向金融機構申辦小額信用貸款，便將陳小薏之貸款需求、資力及信用狀況告知許聖坤，再由許聖坤告知黃傳期，請黃傳期代為辦理貸款。詎黃傳期、陳小薏、郭叔慧、許聖坤、陳雯惠均明知陳小薏意在取得現金，並無購買美容商品或勞務之真意，而陳雯惠亦無銷售美容商品或勞務之真意，然5 人為向亞太公司詐取現金，竟意圖為自己不法之所有，基於3 人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，佯以美容商品及勞務分期付款買賣之方式，由陳雯惠提供其上蓋有倍德惠公司統一發票專用章之空白分期付款買賣申請書暨約定書、簽收單等文件予黃傳期，再由黃傳期透過許聖坤、郭叔慧轉交予陳小薏，許聖坤、郭叔慧轉、陳小薏3 人即於103 年10月8 日填寫上開文件，並由陳小薏在上開文件簽名後，即由許聖坤將上開文件轉交予黃傳期，由黃傳期送件予亞太公司審核，嗣由陳小薏於103 年10月9 日亞太公司授信人員電話照會時，向其佯稱確有購買美容商品及勞務云云，致亞太公司陷於錯誤，同意貸予陳小薏每期新臺幣（下同）5,814 元，共24期，總計139,536 元之金額，並於103 年10月16日，依約將扣除19,535元手續費後之金額120,001 元匯入陳雯惠帳戶。陳雯惠取得前揭款項後，先扣除零頭1 元，再扣除120,000 元之20％即24,000元後，指示不知情之梁嫈姍於103 年10月17日以歐俊佑玉山銀行嘉義分行帳號0000000000000 號帳戶（下稱歐俊佑帳戶）轉帳共96,000元至黃傳期指定之陳詩元第一商業銀行總行營業部帳號00000000000 號帳戶（下稱陳詩元帳戶），另由黃傳期扣除3 期分期金額共17,442元後，指示不知情之永冠公司會計張孟文（綽號小魚）於103 年10月17日交付現金78,558元予許聖坤、郭叔慧及陳小薏朋分，許聖坤、郭叔慧各分得代辦費3,000 元、4,000 元，陳小薏則分得剩餘之71,558元。詎陳小薏取得現金後，僅繳付2 期之分期金額（第3 期分期金額係於亞太公司提告後始繳付），其後即拒不還款，經亞太公司催討未果，始知受騙。二、案經亞太公司訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），必須依該項陳述發生或製作時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素加以觀察，就一般人之通常經驗，顯然可認為其陳述係在比較可信為真實之特別情況下所為者，始足當之，足見此等審判外陳述，倘若具備與審判中所供不符，而其不符之先前陳述，係在自然發言、無污染或干擾之外部環境、附隨條件等情況下完成，且對於證明犯罪事實之存否，具有別無其他可以取代之情形，不得不加利用之必要性，仍屬適格之證據，並不因被告或其辯護人不同意其有證據能力而受影響（最高法院96年度台上字第4365號、第5979號、100 年度台上字第5132號、第5796號、102 年度台上字第1297號判決意旨參照）。於此情形，如同時具備「特信性」及「必要性」，則合於傳聞法則之例外，得作為證據。被告陳小薏之辯護人以：證人許聖坤、郭叔慧、黃傳期於偵詢時之陳述係被告以外之人於審判外之陳述為由，被告陳雯惠之辯護人亦以：證人陳小薏於偵詢時之陳述係被告以外之人於審判外之陳述為由，否認上開陳述之證據能力。惟查：證人許聖坤、郭叔慧、黃傳期、陳小薏於偵詢及本院審理時之證述，就本案是否確有實際交易、各人分得之金額若干暨其餘案發經過之細節，確有前後陳述不一之情，惟觀之證人許聖坤、郭叔慧、黃傳期、陳小薏之偵詢筆錄，均係採一問一答之方式，內容清楚明確，未見有何遭受檢察事務官強暴、脅迫、利誘、欺瞞或有何意識不清等情形，且其等於本院審理時之陳述，係於106 年5 月3 日所為（見本院卷第149 頁），距案發時間已2 年有餘，記憶力已大幅降低，且證詞受污染之可能性大幅提高。綜上，足認證人許聖坤、郭叔慧、黃傳期、陳小薏於偵詢時之陳述，應係出於真意，其特信性可獲得確切之保障，而於客觀上具有較可信之特別情況，且為證明本案被告犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。二、偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184 條第2 項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官於偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院99年度台上字第4912號判決意旨參照）。被告陳小薏之辯護人固以：證人許聖坤、郭叔慧、黃傳期於偵訊時之陳述未予被告陳小薏對質詰問之機會為由，被告陳雯惠之辯護人亦以：證人陳小薏於偵訊時之陳述係被告以外之人於審判外之陳述為由，否認上開陳述之證據能力。惟查：證人許聖坤、郭叔慧、黃傳期、陳小薏於偵訊時之證言，業經依法具結，檢察官亦無違法取證之情形，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，即具證據能力。又上開證人嗣均經本院以證人身分傳訊到庭，已賦予本案被告及辯護人對質、詰問之機會，而完足為經合法調查之證據，得作為本案判斷之依據。三、本案其餘據以認定本案被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及其等之辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第158 條之4 反面解釋，均有證據能力，併予敘明。貳、實體方面：一、訊據被告5 人均矢口否認有何詐欺取財犯行，各辯稱如下：㈠被告陳雯惠辯稱：伊係倍德惠公司之負責人，且確實經營化妝品及美容事業，前於103 年8 月11日，透過梁嫈姍之介紹，代表倍德惠公司與亞太公司簽訂購物分期付款合作契約書。倍德惠公司本件承辦業務人員係黃建安（原名黃明德），黃建安告知伊本件確實有進行交易，伊即信以為真。103 年10月16日，亞太公司扣除與倍德惠公司約定之19,535元手續費後，匯款120,001 元至伊帳戶，伊收取款項後即取整數120,000 元（扣除1 元），再扣除公司稅費3,000 元及匯款手續費30元，於103 年10月17日將餘款116,970 元匯至黃建安中國信託商業銀行南京東路分行帳號00000000000 號帳戶（下稱黃建安帳戶），交由黃建安處理，黃建安要把錢都分配完之後，才會把剩下的錢拿回倍德惠公司。其後亞太公司告知伊陳小薏違約未償還貸款之事，伊亦於104 年10月1 日，依上開購物分期付款合作契約書第7 條之約定，將上開債權買回，而代陳小薏給付亞太公司127,893 元。伊並不認識其餘4 名被告，實無任何共同行使詐術之情事云云。㈡被告黃傳期辯稱：伊原係經營汽車貸款仲介業務，於103 年7 、8 月間，真實姓名年籍不詳自稱「陳小姐」之人前往伊營業處所，介紹本件分期付款買賣之商品，「陳小姐」稱如伊為其介紹客戶成功，其經營之美容店要抽20％之佣金，且出售後客戶如對商品不滿意，其經營之美容店會將商品買回，伊遂誤信其所言，而提供陳詩元帳戶供「陳小姐」操作。嗣許聖坤介紹伊陳小薏的案子，但陳小薏沒有駕照，無法申辦汽車貸款，故由許聖坤至伊營業處所取得「陳小姐」留下之本件商品資料，拿給陳小薏填寫，伊再將相關文件轉給亞太公司審核。後來「陳小姐」說客人把貨賣給她了，客人有拿到東西，再賣出來。俟「陳小姐」以歐俊佑帳戶轉帳96,000元至陳詩元帳戶後，許聖坤即於103 年10月17日請伊公司員工張孟文提領陳詩元帳戶內之存款共95,000元給許聖坤，剩餘1,000 元則因無法領出而未一併提領。伊與倍德惠公司、陳雯惠、陳小薏等人並不認識，無從參與犯罪分工，且尚無證據足證伊因此受有任何利益云云。㈢被告陳小薏辯稱：伊於103 年10月間，因受許聖坤、郭叔慧說服，始委託許聖坤、郭叔慧代為向倍德惠公司以貸款方式購買美容商品及勞務。許聖坤、郭叔慧告知伊貸款是用於購買美容商品及勞務，貸款後每期應繳金額為5,000 餘元，共24期，若伊嗣後不欲使用所購買之美容商品及勞務，得委託倍德惠公司以定價7 折代售，或由倍德惠公司以定價5 折買回。伊當時於台灣鐵路管理局任職，月薪約20,000餘元，認有能力支付每月5,000 餘元之貸款，即同意由許聖坤、郭叔慧代為辦理貸款購物，並於103 年10月8 日，由許聖坤、郭叔慧代為填寫相關文件，伊僅於相關文件上簽名。其後，伊購買之美容商品及勞務由倍德惠公司以定價5 折買回，然代辦貸款之許聖坤、郭叔慧僅交付伊40,000元之款項，且另向伊收取代辦費5,000 元，故伊當下誤認貸款總額為80,000元。直至伊收到亞太公司寄發之繳款通知書，始知悉伊每期應繳貸款金額為5,814 元，共24期，總貸款金額為139,536 元，與其實際取得之40,000元金額差距甚大，伊認為受到許聖坤、郭叔慧詐騙，故於支付亞太公司3 期分期款項共17,442元後，即未再繳納，並非自始即無還款之意云云。㈣被告郭叔慧辯稱：伊當時的工作是幫別人辦貸款，當時陳小薏一直打電話跟伊說父親住院需要用錢，因為伊幫陳小薏找了很多家銀行都不能辦貸款，伊才幫陳小薏的案子轉介給許聖坤，後來伊從許聖坤處拿到很多張要給陳小薏簽的文件，其中有1 張是申請書，其他文件名稱伊不太清楚，伊與許聖坤就一起將上開文件拿到陳小薏家樓下的超商，交給陳小薏填寫，陳小薏當場填寫完畢後，是由許聖坤處理送件的部分。103 年10月17日，因貸款申辦通過，伊、許聖坤及陳小薏一起到黃傳期公司樓下取款，伊不知道陳小薏拿到多少錢，但伊與許聖坤共收到貸款總額（120,001 元）約5 ％的服務費6,000 元，由伊與許聖坤對分，後來陳小薏有多給伊1,000 元。伊不知道倍德惠公司與陳小薏之間是否有實際交易，但是伊有提醒陳小薏繳款要正常，陳小薏有跟伊說可以正常還款云云。㈤被告許聖坤辯稱：伊只是從黃傳期處取得申請書等文件，並與郭叔慧一起將文件送到陳小薏家樓下的超商，交給陳小薏填寫，陳小薏當場填寫完畢後，伊就將文件交給黃傳期。後來因為陳小薏將商品售出，伊、郭叔慧及陳小薏就一起到黃傳期公司樓下取款，金額大約8 、9 萬元，當天郭叔慧有分給伊5,000 元之報酬。伊就陳小薏是否收到商品乙節並不知悉，且陳小薏就是否收到商品暨實際收到之金額為若干等節，說詞前後不一，顯見本案純係陳小薏蓄意不繳納分期付款，與伊無涉云云。二、惟查：㈠被告陳雯惠為倍德惠公司之負責人，被告黃傳期為永冠公司之實際負責人，被告許聖坤、郭叔慧則均從事私人代辦貸款業務等節，業據被告陳雯惠、黃傳期、許聖坤、郭叔慧於偵查中自承無訛（見臺灣基隆地方法院檢察署104 年度交查字第262 號卷＜下稱交查卷＞第57頁、第179 頁、第188 頁、第215 頁），且有有限公司變更登記表影本、營業人銷售額與稅額申報書影本等在卷可稽（見同署104 年度偵字第2251號卷＜下稱偵卷＞第10頁至第12頁）。又倍德惠公司於103 年8 月11日與亞太公司簽訂購物分期付款合作契約書，約定倍德惠公司得以分期付款方式銷售商品或勞務予客戶，交易一旦經亞太公司同意，倍德惠公司因交易所得之應收帳款債權即讓售予亞太公司，再由亞太公司匯付帳款至陳雯惠帳戶乙節，亦有購物分期付款合作契約書影本及特約商家申請表影本各1 份附卷可憑（見偵卷第4 頁至第5 頁），首堪認定屬實。㈡被告陳小薏係因亟需籌措其父之醫療費用，且資力及信用狀況不佳，無法向金融機構申辦小額信用貸款，始於103 年10月初，與被告郭叔慧、許聖坤、黃傳期、陳雯惠共同為前揭詐欺取財犯行，並各分得上開款項等節，除有亞太公司出具之103 年10月9 日授信照會電話錄音檔譯文（下稱授信照會譯文）、第一銀行電子轉帳紀錄、分期付款買賣申請書暨約定書影本、簽收單影本、存證信函影本、本院104 年度司促字第521 號支付命令影本、陳詩元帳戶歷史交易明細表、歐俊佑帳戶歷史交易明細表各1 份在卷可稽外（見本院卷第 197 頁，交查卷第173 頁，偵卷第13頁至第14頁反面、第16頁、第18頁、第66頁、第100 頁），亦有下列證據足堪佐證： ⒈證人即被告陳小薏於偵查及本院審理時證稱：當時伊父親腦中風住院，急需用錢，故伊透過報紙上之廣告，聯絡到郭叔慧，但郭叔慧說伊信用不好，就幫伊找許聖坤處理，郭叔慧及許聖坤說要透過分期買賣商品的方式借錢，事後伊可以分期慢慢還，但要先扣除手續費或介紹費，後來郭叔慧及許聖坤就向伊介紹倍德惠公司，進行相關申請事宜，當初申請總金額應該是139,536 元，對方有先預扣3 期分期款，事後伊只清償3 期；分期付款買賣申請書暨約定書上之粗體字部分，都是伊以黑色粗簽字筆填寫及簽名，美容商品沒有當場給伊等語（見交查卷第78頁反面、第154 頁反面、第169 頁反面，偵卷第33頁至第34頁，本院卷第152 頁反面）。另依據亞太公司所提出其員工與被告陳小薏於104 年1 月16日、104 年10月1 日之電話催收錄音檔譯文所載，被告陳小薏亦先後向亞太公司員工提及「幫我代辦的人…是郭小姐…與1 位男的許先生」、「我是要他幫我代辦72,000元」、「因為我爸腦中風急需用錢」、「商品拿個頭，我只拿到錢」、「我都沒有拿到東西，只拿到錢」、「我真的沒拿到東西，我只拿到錢」等語（見交查卷第16頁、第17頁、第159 頁、第160 頁）。 ⒉證人即被告許聖坤於偵查及本院審理時證稱：伊有代辦商品分期買賣之貸款，最主要是針對信用有瑕疵，銀行貸款辦不下來的人，改用商品分期買賣，事後再由債務人將商品交由原出賣人以折價方式買回，所以債務人只能拿到買賣金額7 至8 成之金額，債務人原意在借款，僅因條件不佳才改以此方式借款；陳小薏的案子係由郭叔慧介紹給伊，郭叔慧稱陳小薏亟需現金，說陳小薏積欠地下錢莊錢，且父親生病需籌措醫藥費，但陳小薏信用資力不佳，無法透過正常金融機構申辦貸款，所以才請伊幫忙，伊有向黃傳期轉達陳小薏真意是要借錢，是黃傳期決定要用分期付款買賣商品之方式貸款，伊得知後再透過郭叔慧告知陳小薏，陳小薏也同意上開方式；嗣後由伊至永冠公司拿空白之數份文件（含申請書、簽收單），伊再與郭叔慧拿給陳小薏簽，簽完後伊就將填好的文件交給黃傳期代辦貸款，撥款後之103 年10月17日，再由伊載郭叔慧及陳小薏至永冠公司樓下，由永冠公司扣走3 期分期款後，交辦會計小姐把錢交給陳小薏，總額約8 、9 萬元，陳小薏當天有拿5 、6 千元的服務費給伊，伊再與郭叔慧對分，商品沒有交付給陳小薏等語（見交查卷第179 頁至第180 頁、第194 頁至第195 頁，偵卷第32頁至第33頁，本院卷第165 頁至第169 頁）。 ⒊證人即被告郭叔慧於偵查及本院審理時證稱：伊在報紙上刊登小額貸款申辦服務廣告，陳小薏主動致電說父親生病住院需要借醫療費用，辦多少算多少，伊認為依陳小薏之資力及信用狀況，無法向金融機構申辦小額信用貸款，便將陳小薏之貸款需求、資力及信用狀況告知許聖坤，再由許聖坤找永冠公司處理，伊有告訴陳小薏要用分期付款購買商品之方式借錢，辦的金額是120,000 元，永冠公司要先扣除3 期分期款等情，陳小薏答應後，伊與許聖坤才拿資料（含申請書）給陳小薏簽，簽好後由許聖坤將文件攜回永冠公司；嗣於103 年10月17日，伊與許聖坤駕車搭載陳小薏前往永冠公司樓下取款，由永冠公司的會計小姐當面拿錢給陳小薏，當天伊與許聖坤對分申請金額120,001 元的5 ％即6,000 元服務費，後來陳小薏稱伊很辛苦，又多給伊1,000 元服務費；本件分期付款買賣申請完全沒有商品買賣之事實，伊從頭到尾都沒有看到商品，係假買賣真借款等語（見交查卷第188 頁至第190 頁，偵卷第30頁至第32頁，本院卷第69頁反面至第70頁反面、第71頁反面至第72頁）。 ⒋證人即被告黃傳期於偵查及本院審理時證稱：本件貸款案是許聖坤介紹的，許聖坤有說陳小薏該辦的都辦了，就是不能辦，他知道伊這邊有新的方案，所以來尋求伊的協助，向伊拿申請單等文件；分期付款買賣商品之款項是於103 年10月17日先匯到永冠公司業務陳詩元帳戶內，伊再於同日下午透過工讀生張孟文交付予許聖坤，許聖坤再轉交給陳小薏，伊不知道有無商品交付之事實，但是伊有看到簽收單等語（見交查卷第216 頁至第217 頁，偵卷第55頁，本院卷第162 頁反面至第163 頁反面）。 ⒌證人即告訴代理人周棟樑於本院審理時證稱：本件申請書係在103 年10月8 日傳真，當時亞太公司徵信及電話照會陳小薏本人後，認為陳小薏有還款能力，故同意核貸等語（見本院卷第155 頁至第157 頁反面）。 ⒍證人梁嫈姍於偵查時證稱：伊負責與亞太公司間之業務，由伊幫亞太公司找合作店家，讓店家的客戶可以向亞太公司申請商品分期付款，倍德惠公司亦是伊引介之店家。103 年10月17日，係陳雯惠叫伊把客戶向亞太公司貸得之款項轉給介紹客戶的介紹人黃傳期，故以歐俊佑帳戶匯款50,000元及46,000元至黃傳期指定之陳詩元帳戶等語（見偵卷第108 頁、第109 頁）。 ⒎綜上，足認被告陳小薏實因亟需籌措其父之醫療費用，且資力及信用狀況不佳，無法向金融機構申辦小額信用貸款，為取得現金，始與被告郭叔慧、許聖坤、黃傳期、陳雯惠共同假藉分期付款買賣之名義，向亞太公司詐取上開貸款款項朋分，故被告5 人前揭詐欺取財犯行，昭昭甚明。㈢被告陳雯惠固於104 年9 月9 日偵詢時，當庭提出「bdr VIP 優質會員」表單1 紙（見交查卷第59頁正反面，下稱會員表單甲），而被告陳小薏亦於104 年11月4 日偵詢時，當庭提出另紙「bdr VIP 優質會員」表單（見交查卷第157 頁正反面，下稱會員表單乙），用以證明被告陳小薏、陳雯惠確有交易商品之真意，且被告陳小薏確實有領取所購買之商品，復曾進行護膚療程。然查：證人周棟樑於偵詢時證稱：倍德惠公司進件時，沒有提供任何買賣商品之收據或發票，只有由陳小薏簽名之空白簽收單（註：見偵卷第18頁）等語甚明（見交查卷第170 頁反面），足認被告5 人並未將會員表單甲、乙一併送交亞太公司審核，故上開文件是否得作為被告陳小薏確有領受商品之佐證，已有可疑。另觀諸會員表單甲、乙所載內容，其上筆跡非但均不相同，且所載被告陳小薏領取商品之日期、領取數量亦不一致，又僅有會員表單乙記載被告陳小薏之護膚紀錄，顯見會員表單甲、乙係被告5 人為卸責而事後製作之文件，無從作為被告陳小薏、陳雯惠確有交易商品真意之證明。㈣證人黃建安雖於偵查中證稱：伊當時為倍德惠公司員工，為本件買賣之承辦人，陳小薏當時是宜蘭新月廣場櫃姐，倍德惠公司在上開廣場有設點，陳小薏在上開櫃點消費，經由該櫃點將消費紀錄轉過來給伊，伊就主動聯絡陳小薏，陳小薏問伊可否分期，伊稱有分期方案，是搭配亞太公司，陳小薏就說好，約定書是由陳小薏書寫後，再由伊帶回倍德惠公司，將交易資料回傳亞太公司，商品亦是由伊在新月廣場外親自交給陳小薏云云（見交查卷第57頁反面、第58頁），且分期付款買賣申請書暨約定書之經辦人欄亦載明經辦人為「黃明德」（證人黃建安之原名）。然證人黃建安嗣於本院審理時改稱：這個案子是梁嫈姍PASS過來，不是櫃姐，伊只負責把資料傳真給亞太公司的部分，伊先前在偵查中稱有與陳小薏約在新月廣場外交易的部分，應係伊記錯，因為當時案件滿多的等語（見本院卷第177 頁）。查證人黃建安就本案交易過程及其參與部分，前後證詞嚴重不一，且被告陳小薏亦於本院審理時證稱：伊沒有看過黃建安等語（見本院卷第177 頁反面），證人周棟樑則於偵查中證稱：分期付款買賣申請書暨約定書上的經辦人，是看購物分期付款合作契約書上寫的，陳雯惠說真正的經辦人不是黃建安，是她外包出去的廠商等語（見交查卷第155 頁），由此足認證人黃建安並未實際參與本件買賣過程，僅單純為倍德惠公司掛名之經辦人，故被告陳雯惠辯稱黃建安為本件承辦業務人員云云，尚非可採，而證人黃建安前開於偵查中之證述，亦係迴護被告陳雯惠之詞，不足憑採。至被告陳雯惠固提出匯款申請書影本1 紙，用以佐證伊於103 年10月17日將116,970 元之款項匯至黃建安帳戶，並交由黃建安處理乙節，惟證人黃建安並未證稱該筆款項係因本案交易所匯，復衡當時證人黃建安係倍德惠公司員工，收受款項之原因多端，是無從遽認與本案交易有關，亦難佐證被告陳雯惠前揭所辯為真。又本件被告陳雯惠、陳小薏間若確有交易之真意，則於亞太公司撥款後，被告陳雯惠將該筆款項逕予入帳即可，何須將款項交由黃建安「分配」？由此益徵本件交易確屬虛偽買賣。㈤被告黃傳期於本院審理時證稱：「陳小姐」說客人把貨賣給她了，客人有拿到東西，再賣出來云云（見本院卷第163 頁反面）。然本件如係倍德惠公司將商品售予被告陳小薏後，旋同意向被告陳小薏買回，則由倍德惠公司逕與被告陳小薏聯繫交付款項事宜即可，何須冒款項遭被告黃傳期侵吞之風險，先將款項匯至被告黃傳期指定之陳詩元帳戶，再由被告黃傳期提領款項交付予被告陳小薏？其所辯顯與常情相悖。㈥被告陳小薏業於本院審理時自承：分期付款買賣申請書暨約定書之資料是伊填寫的，簽名亦為伊所為等語明確（見本院卷第152 頁反面）。另依授信照會譯文所載，亞太公司員工已於103 年10月9 日電話照會時，已明確告知被告陳小薏本件貸款每期金額為5,814 元，共分24期，為期2 年等資訊（見本院卷第197 頁），證人郭叔慧亦證稱有告知被告陳小薏要用分期付款購買商品之方式借錢，辦的金額是120,000 元等語如前。綜上，足認被告陳小薏就本件貸款之總金額知之甚詳，其辯稱起初誤認貸款總額僅有80,000元，而誤認自己有償債能力云云，尚非可採。㈦證人周棟樑雖於偵查中證稱：陳小薏於亞太公司提出本件告訴前，已繳納2 期分期款項，俟亞太公司提告後，又繳納了1 期，共計3 期；而陳雯惠已為陳小薏清償積欠之餘款127,893 元，故亞太公司現已無損失等語（見交查卷第155 頁，偵卷第35頁，本院卷第159 頁），復有存款憑條影本1 紙可佐（見交查卷第72頁）。然刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。本件買賣於締約之際，被告5 人即意在分配貸得之資金，而無依約履行還款義務之意，其後果受亞太公司交付款項，故本件被告5 人之詐欺取財犯行，已屬既遂，縱事後亞太公司已就損失金額獲得賠償，仍無礙於被告5 人詐欺取財犯行之成立，附此敘明。㈧綜上所述，被告5 人所為之辯解，俱屬臨訟卸責之詞，無可採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。㈨被告黃傳期雖請求傳喚證人「陳小姐」、張孟文到庭作證，然其並未提供上開證人之年籍資料及地址，本院無從依法傳喚，且本案事證已明，亦無再行調查之必要，附此敘明。三、論罪科刑：㈠本件共同行使詐術手段者，計有被告陳雯惠、黃傳期、陳小薏、郭叔慧、許聖坤共5 人。故核其等前揭所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同詐欺取財罪。㈡共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科（最高法院73年台上字第1886號、第2364號、77年台上字第2135號、28年上字第3110號、29年上字第3617號判例意旨參照）。被告5 人縱非均認識其餘共同正犯，然被告5 人間既有間接之聯絡，並各自分擔犯罪行為之一部，而達犯罪目的，揆諸上開說明，被告5 人間就前揭犯行，自仍應論以共同正犯。㈢被告5 人利用不知情之張孟文於103 年10月17日交付現金78,558元予許聖坤、郭叔慧及陳小薏朋分，為間接正犯。㈣被告黃傳期前因賭博案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度簡字第1188號判決判處有期徒刑5 月確定，於101 年12月10日易科罰金執行完畢；被告許聖坤則因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以101 年度易字第1682號判決判處有期徒刑4 月確定，於102 年1 月30日易科罰金執行完畢等情，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其等於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。㈤爰審酌被告5 人不思以正當途徑獲取財物，竟因貪圖不法所得而參與本件詐欺犯行，以集團、分工方式為本件詐欺行為，造成本案告訴人財產上受有損害，所為實屬可議；又被告5 人犯後均否認犯行，且僅有被告陳雯惠、陳小薏償還亞太公司各127,893 元、17,442元；兼衡被告5 人之素行、犯罪參與程度、犯罪之動機、目的、手段，暨其等之教育程度、生活狀況、所造成之損害等一切情狀，分別量處被告5 人如主文所示之刑，以示懲儆。至檢察官於本院審理時，雖對被告陳小薏部分具體求處有期徒刑1 年6 月，惟審酌上開情狀，認前揭求刑尚屬過重，附此敘明。四、被告陳雯惠前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其因一時失慮致罹刑典，惟嗣後已償還亞太公司127,893 元，且告訴代理人周棟樑亦於本院審理時陳稱：陳雯惠很有誠意，且與亞太公司達成和解，請給陳雯惠1 個機會等語甚明（見本院卷第246 頁反面），足見已有悔悟之心，信其經本次偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。五、沒收：㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。經查，被告5 人為本案犯行後，刑法總則關於沒收之規定業於104 年12月30日修正、增訂，並自105 年7 月1 日施行，然依前揭刑法第2 條第2 項之規定，本案之沒收仍應適用裁判時法，先予敘明。㈡有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，已改採應就各人實際分受所得之財物為沒收或追徵之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105 年度台上字第2501號判決意旨參照）。次按現行刑法第38條之1 第1 項關於犯罪所得之沒收，乃合併修正前刑法第38第1 項第3 款後段及第3 項對犯罪行為人犯罪所得之沒收規定，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，以避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，亦不問成本、利潤，除犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵外，均應沒收。經查： ⒈被告黃傳期之犯罪所得為17,442元，被告許聖坤之犯罪所得為3,000 元，被告郭叔慧之犯罪所得為4,000 元等節，均據認定如前，上開犯罪所得雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項之規定，分別宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉被告陳小薏之犯罪所得為71,558元，被告陳雯惠之犯罪所得為24,001元，惟被告陳小薏、陳雯惠嗣已分別清償17,442元、127,893 元予亞太公司等節，亦據認定如前。被告陳小薏上開已實際合法發還被害人之犯罪所得17,442元，不予宣告沒收，然其餘未扣案之犯罪所得54,116元，仍應宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告陳雯惠部分，因犯罪所得已全數合法發還被害人，毋庸再行宣告沒收，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第47條第1 項、第74條第1 項第1 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官唐道發偵查起訴，經檢察官侯靜雯到庭執行職務。中華民國 106 年 6 月 9 日刑事第一庭審判長法官蔡名曜法官鄭富容法官謝昀芳以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。中華民國 106 年 6 月 9 日書記官王靜敏附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第339條之4：犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。

臺灣基隆地方法院105年度易字第866號

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