九十年度訴字第四五二號｜刑事：商業會計法等｜裁判日期：90 年 11 月 30 日

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第四五二號公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 右列被告因違反商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一○一九號），本院判決如左︰主文甲○○無罪。理由一、本件公訴意旨略以：緣永立工程行（設基隆市○○區○○路八號）係以承攬橋樑接縫工程為業，於民國八十六年間委由被告甲○○招攬工人施作承包之工程（即俗稱工頭），並由被告向永立工程行領取全部工資後，經手發放予承作之工人。詎被告明知乙○○並未參與工程施作，亦未領取其經手永立工程行發放之工資，竟於八十六年間，未經乙○○同意，擅自將其國民身分證影本及印章交予不知情之永立工程行負責人丙○○（業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十九年十二月三十一日，以八十九年度偵字第二五○六號為不起訴處分確定），再由丙○ ○轉交不知情之會計師，由會計師在業務上所製作之薪資表上，登載乙○○於八十六年間受僱永立工程行，其間共計領取薪資新臺幣（下同）十六萬元之不實資料，並盜蓋乙○○之印文，復交由永立工程行據以填製附隨業務上製作之會計憑證，即乙○○八十六年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單（下稱扣繳憑單），向財政部臺灣省北區國稅局提出申報，足以生損害於乙○○、永立工程行及稅捐機關對於所得稅核課之正確性，因認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪之間接正犯，及商業會計法第七十一條第一款之商業負責人以明知不實事項而填製會計憑證罪之間接正犯等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例可參。三、次按：㈠間接正犯於我國刑法中並未明文規定，其概念雖源自近代刑法理論之古典學派，然因各家學說理解正犯及共犯概念之差異，或有根本否定間接正犯概念存在之必要者，惟我國法院實務自大理院、最高法院以降之歷來解釋與判例，乃至學界通說，儘管對於間接正犯成立之範圍認定容有差異，然肯認間接正犯之概念則無二致。所謂間接正犯係直接正犯之相對概念，乃指行為人利用他人作為犯罪工具，而為自己實現犯罪構成要件，以遂其犯意之正犯。行為人雖居於幕後，惟能確實支配被利用者之意思決定與意思活動，掌握整個犯罪過程，而具有犯罪支配中之意思支配。此等利用支配關係，著重幕後者在正確認識事實之情況下，依其意願及設想之計畫，確實掌控整體犯罪過程。在肯認間接正犯之前提下，雖然基礎理論包括「道具理論」（或稱「工具理論」）、「目的行為支配理論」、「規範主義之歸責理論」各有所據，亦均有疏漏、無法完整解釋之處，然綜合上開理論以觀，當可肯認間接正犯之正犯性，在於就利用者之主觀面而言，具有實現構成要件之意思存在，而就客觀面而言，被利用者之行為，乃係被利用者行為之必然發展，亦即利用者以被利用者之身體活動為媒介，其利用行為含有侵害或威脅一定法益之必然及現實因果之危險性存在。是以，間接正犯是否成立，應視利用者之行為是否具有「實行行為性」為斷。若行為人根本無意利用他人完成犯罪構成要件行為，且他人事後之行為並非因果歷程下之必然發展，自無以其單純舉動及偶發結果遽認成立間接正犯。㈡刑罰規定中要求特定之行為主體資格，而此一特定行為主體資格關係具有創設刑罰意義與功用者，學理上向稱之為「純正特別犯」或「純正身分犯」，亦即行為主體之資格，實際上是立法者設計不法構成要件之基礎，亦同時劃設可罰性評價之界限，立法科予刑罰之重點在於行為主體適格者之特定義務違反性。至於一般所稱之「己手犯」（或「親手犯」）係純正特別犯之一種形態，強調行為之己手性，亦即以行為人必須親手實施不法行為構成要件始能彰顯犯罪之「行為非價」內涵。己手犯可再區分為「實質己手犯」與「形式己手犯」，前者包括真正己手犯與不真正己手犯，兩者在實質上均不可能以間接正犯之形式實現犯罪；後者則係實質上本得以間接正犯形式實施之犯罪，因法律已明文摒除而另立單獨犯罪形態，故無法以間接正犯之形式實現（例如刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪）。我國實務及學界通說向來主張己手犯類型案件並無成立間接正犯之可能，至於己手犯以外之純正特別犯類型案件，能否成立間接正犯，事涉對於正犯及共犯概念之認知差異，迄仍眾說紛紜。㈢或認正犯係指「具體犯罪事實的核心角色」，藉由犯罪事實支配要素、特別義務之侵害及親手實施而構成，行為人能否成立義務犯（含職務犯、特別犯、不純正不作為犯）之正犯，僅在於違反特定義務與否，而非是否具有犯罪支配，縱使對於犯罪事實具有支配性，如未違反特定義務，仍無法成立間接正犯，亦即犯罪支配理論必須對義務犯讓步（此為德國刑法學者Roxin所持見解，詳見卷附林山田著，刑法通論下冊，第三七一、三七二頁，八十七年十月六版）。有關「利用者欠缺一定之身分，而利用具有一定身分之人實施身分犯罪者，得否成立間接正犯」，我國法院實務固向來皆採肯定見解（司法院二十年院字第七八五號解釋、臺司法院八十一年度廳刑一字第一八七九六號函覆臺灣雲林地方法院八十一年十一月二十八日法律座談會研究意見均參照），然學界長期以來或有不同見解（參照卷附甘添貴著，「間接正犯與己手犯之再認識」，收錄於氏著「刑法之重要理念」，八十五年六月版）。本院則以：被利用者之具有一定身分者，如本無實施犯罪之故意，因無身分之利用人之利用行為，始生犯罪決意者，依刑法第三十一條第一項之規定，固可認定成立教唆犯無疑；至被利用者具有身分，如係無責任能力或始終缺乏犯罪故意，亦即不知情時，利用者能否成立間接正犯，應視其所實施真正身分犯罪之保護法益及義務有無被侵害或違反之可能加以判斷（卷附甘添貴前揭文，亦同此見解），尚難一概而論。蓋純正特別犯係立法者透過犯罪構成要件中對於行為主體資格之要求，已如前述，且自行為支配犯罪之觀點，如果行為人在因果關係上能夠製造法益侵害，支配不法構成要件之實現，就是行為不法，也就構成刑罰之理由，應與其是否具備特定主體資格乙節無絕對關聯。則若行為主體不適格，是否可能對於構成要件所描述保護的法義務有所破壞，即應詳為審究。且著手實施構成要件行為之利用者，若不具備行為主體之適格性，在具體個案上非必然造成規範保護法益遭受侵害，若未見侵害法益，則因缺乏非難基礎，即無成立間接正犯之可能。四、公訴意旨認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪之間接正犯，及商業會計法第七十一條第一款之商業負責人以明知不實事項而填製會計憑證罪之間接正犯，無非係以被告明知被害人乙○○未受雇於己或永立工程行，亦未受領任何薪資，竟將被害人之國民身分證影本等物交付不知情之永立工程行負責人丙○○，由丙○○轉交不知情之會計師登載薪資表，復由永立工程行製作扣繳憑單，並持之向稅捐稽徵機關申報所得稅等情為主要論據。訊據被告對於公訴意旨所陳事實迭於偵查及本院調查審理中供承不諱，核與被害人指述其遭人冒名申報領取永立工程行薪資，及證人即永立工程行負責人丙○○證述被害人資料係由被告提供等情互核一致，並有各類所得扣繳暨免扣繳媒體申報資料表、被告領取工資之簽收單影本各一紙在卷可佐，足認被告之自白固與事實相符。惟查：㈠刑法第二百十五條係為保障業務上作成文書之真實性，商業會計法第七十一條第一款則係著重商業負責人製作會計憑證之正確性，兩者皆以具一定身分者即「從事業務之人」或「商業負責人」明知為不實事項而登載或填製文書為不法構成要件，揆諸前揭說明，該二罪雖非屬強調親手實施犯罪之「己手犯」，而係所謂強調行為主體資格之「純正特別犯」，則不具上開身分者利用有身分者從事此類犯罪，能否成立間接正犯，即應根據上開標準即規範保護法益有無遭受侵害及義務違反性而加以判斷。㈡按自刑法第二百十五條、第二百十六條及商業會計法第七十一條第一款等條文內容以觀，其保護法益均在規範具備「從事業務之人」、「商業負責人」等主體資格者，具有確保文書（含業務製作文書、商業會計憑證等）真實性及公示性之法定義務，若被利用之「從事業務之人」或「商業負責人」本身並不知情，即根本欠缺偽造文書或填製不實事項之故意，從而也無法與外在提出不實文書之行為相結合，除無法建構上開二罪之不法內涵，客觀上行為也不具備偽造文書性，自難認有何規範保護法益遭受侵害，遑論被利用人有何義務違反性，是以即無就缺乏身分之利用者成立間接正犯之餘地。查被告係承攬施作永立工程行營繕工程之「工頭」，為其自承在卷，亦為公訴意旨所肯認，顯非從事業務之人或商業負責人。因此，被告縱有利用丙○○之行為，然既如前述並未侵害法規範所保護之法益，亦無由成立上開二罪之間接正犯。況且，永立工程行八十六年度營利事業所得稅係採擴大書面審核申報，帳截結算金額虧損三十九萬八千五百零七元，自行依法調整為五十九萬七千元，調增所得九十九萬五千五百零七元，高於涉嫌虛報之薪資，尚無涉及逃漏稅捐情事，有卷附財政部臺灣省北區國稅局信義稽徵所九十年十月二十二日北區國稅信義審第九○一○八九九一號函一紙可佐，亦未見有何法規範所保護之法益遭受侵害。㈢退步以言，縱依我國法院實務向來針對無身分者利用有身分者從事身分犯罪，在未究明有無規範保護法益遭受侵害及義務違反性下，即一律認定可成立間接正犯之見解（前揭司法院院字第七八五號解釋意旨參照），亦應審究被告是否具備成立間接正犯之主觀意欲與客觀行為支配，以及被利用之「道具」所從事之行為是否係利用者之利用行為所導致之因果歷程必然發展，否則勢將毫無界限擴大間接正犯之適用範圍，而有牴觸罪刑法定原則之虞。有關被告辯稱上開被害人證件係當時所屬工人即綽號「阿坤」之「李秋坤」（音譯）因欲節稅而交付乙節，固無積極事證相佐，然被告上開交付證件之舉措縱或有心為自己或名為「阿坤」者逃漏個人綜合所得稅，其目的僅係為達個人逃漏稅之遂行，尚無確實支配被利用者即永立工程行負責人丙○○從事上開行為（含填製扣繳憑單及委請會計師製作薪資表，並據以申報所得稅等）之意思決定與意思活動，即未具備犯罪支配中之意思支配，而無犯罪故意。質言之，被利用者即丙○○填製扣繳憑單及委由會計師登載薪資表，並持之申報所得稅之行為，並非被告本於利用支配關係，在正確認識事實之情況下，依其意願及設想之計畫，得以確實掌控整體犯罪過程之行為，亦即丙○○之行為並非被告前揭舉動下所必然發生之行為結果，本質上即與間接正犯之概念及內涵不符，自無成立間接正犯之餘地。㈣綜上所陳，被告並無成立公訴意旨所指上開各罪間接正犯之餘地。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有前揭犯行，本案不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。㈤至被告所以交付上開被害人證件，究係自己領取系爭薪資十六萬元後，而為求逃漏個人綜合所得稅，抑或如其所辯係幫助「阿坤」逃漏稅金，前者固係單純不作為之漏未申報所得稅而無刑罰之問題，後者則或涉及稅捐稽徵法第四十三條幫助逃漏稅捐罪嫌，此部分未據檢察官提起公訴，且起訴部分既經本院諭知無罪，未經起訴部分自無由與起訴部分成立裁判上或實質上一罪關係，此部分允宜另由檢察官偵查辦理，附此敘明。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官黃士元到庭執行職務。中華民國九十年十一月三十日臺灣基隆地方法院刑事第二庭審判長法官邱志平法官王翠芬法官楊皓清右正本證明與原本無異。對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。書記官邱李和中華民國九十年十二月三日

臺灣基隆地方法院九十年度訴字第四五二號

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