臺灣基隆地方法院九十二年度訴字第一四四號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第一四四號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

選任辯護人

楊思勤律師

被告

丁○○

右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第四０八二、四五三三號），本院判決如左：

主文

事實

一、戊○○前曾因重利案件，經臺南地方法院於民國八十七年四月十五日，以八十七年度易字第八八二號判處有期徒刑四月，八十七年七月七日易科罰金執行完畢；又因妨害自由案件，經臺南地方法院於八十七年八月二十四日，以八十七年度訴字第七五０號判處有期徒刑四月，於八十八年十月十八日入監執行，八十九年二月九日執行完畢。

二、緣戊○○、丁○○二人素有交情；又戊○○、丁○○二人於九十一年九月二十一日上午六時許，在基隆市○○路四十三號之「三七二一小吃店」飲酒作樂後，離開該店行經基隆市○○路二六一號前之時，丁○○竟因細故與丙○○發生爭執。乃戊○○明知具有殺傷力之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟為圖制止丁○○及丙○○二人間之肢體拉扯，而於九十一年九月二十一日上午六時二十分許，在基隆市○○路二六一號前，擅自收受由姓名年籍不詳綽號「阿賜」之成年男子所交付，具有殺傷力之仿ＧＬＯＣＫ廠１７型半自動手槍製造之金屬玩具手搶之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）一枝（含子彈），並持上開槍枝朝丙○○之腿部射擊，致丙○○受有左小腿槍傷之傷害（傷害部分業據丙○○撤回告訴）。戊○○見丙○○因其槍擊受傷而委頓在地，旋攜上開槍枝（含子彈）與丁○○相偕逃離現場。嗣丙○○報警究辦，戊○○、丁○○二人始在員警已查知上情之情形下，於九十一年十一月二十八日上午十一時許，攜前揭槍枝（含子彈一顆）前往臺北市政府警察局刑事警察大隊投案。戊○○共計自九十一年九月二十一日起，至同年十一月二十八日止，未經許可，非法持有上開槍枝（含子彈一顆）六十九日。

三、案經被害人丙○○訴由基隆市警察局第一分局、臺北市政府警察局分別報請及移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分（被告戊○○部分）：

一、訊之被告戊○○矢口否認有何前揭犯行，先則辯稱：九十一年九月二十日，伊與被告丁○○在基隆廟口附近偶遇案外人「阿賜」之時，伊即曾親眼目睹案外人「阿賜」將玩具槍乙把交由被告丁○○收受；嗣因被告丁○○與告訴人丙○○於九十一年九月二十一日上午六時二十分許在上址發生爭執，案外人「阿賜」始另行將前揭槍枝交由伊持以上前協助被告丁○○；然則，因有上開「阿賜」將玩具槍交與被告丁○○把玩之前例，伊收受「阿賜」交付之槍枝之時，係認為該把槍枝亦屬無殺傷力之玩具槍；再者，上開槍枝亦非伊所有之物云云；嗣則辯稱：本件扣案槍枝既有二把（一把為犯罪事實欄所載具有殺傷力之槍枝；一把為案外人「阿賜」交與被告丁○○把玩而不具殺傷力之道具槍），則伊所持有者，即未必可以斷言必屬前揭具有殺傷力之槍枝無誤云云。經查：

㈠扣案之改造手槍乙枝（槍枝管制編號0000000000號），係「仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之金屬玩具手搶，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力」；至扣案之改造手槍子彈乙顆，係「由土造金屬彈殼加裝土造金屬彈頭組合而成之土造子彈，經實際射擊，可擊發，認具殺傷力」等事實，均經內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，且有該局九十二年一月二十三日刑鑑字第０九一０三二一八八八號槍彈鑑定書乙件在卷可考，堪認扣案之改造手槍乙枝及子彈乙顆，分屬具有殺傷力之槍枝及彈藥無訛。

㈡被告戊○○、丁○○二人於九十一年十一月二十八日上午十一時許前往臺北市政府警察局刑事警察大隊投案時提交員警並經員警查扣在案之槍枝（含子彈），除經本院認定為有殺傷力之前揭槍枝乙枝（含子彈乙顆）以外，確實另有不具殺傷力之道具槍乙枝（含子彈乙顆），此有扣案槍枝（含子彈）二把及卷附之前揭槍彈鑑定書可按。惟查，案外人「阿賜」所交由被告丁○○持有者，係本件扣案之不具殺傷力之道具槍枝；而自案外人「阿賜」將道具槍枝交由被告丁○○持有之時起，前揭道具槍枝均未脫離被告丁○○之持有等事實，業據被告丁○○自陳在卷；其次，被告丁○○於離開前揭「三七二一小吃店」之際，曾持該不具殺傷力之道具槍朝該棟建物之電梯射擊，而由當時被告丁○○擊發槍枝之聲響研判，被告丁○○所持有之槍枝，應屬玩具槍無訛等情節，亦據證人即當時在場之甲○○於本院調查時結證明確。由此對照以觀，堪認被告丁○○稱其所持有者，係屬本件扣案不具殺傷力之槍枝等語，尚非無稽，應屬可信。至告訴人於本院調查之時，雖未能具體指出案發當時對其開槍射擊者，究為被告戊○○，抑或被告丁○○，然查，被告丁○○所持有之槍枝，早於被告戊○○到達被告丁○○與告訴人爭執之現場以前，即已在被告丁○○與告訴人肢體拉扯之過程中掉落地面；又告訴人遭人開槍射擊並受有槍擊傷害之過程，確係發生在被告戊○○到場之後等事實，除據告訴人於本院調查時陳述在卷，並與證人即當時在場之乙○○證述之情節相符，且有長庚紀念醫院甲診字第九一二０四七一號診斷證明書正本乙紙在卷可佐。被告丁○○所持有之槍枝，既早在告訴人遭人槍擊之前，即已掉落地面，告訴人復係在被告戊○○到場之後，始受有槍擊傷害，由此情節以為研判，對告訴人開槍射擊者，應為被告戊○○無誤；被告戊○○所持有槍枝（包括子彈）既能對告訴人造成槍擊傷害，則其所持有者，又如何能為不具殺傷力之一般道具槍枝？扣案之槍枝二把，既均為案外人「阿賜」於前揭時、地所分別交付後，經被告二人共同攜往投案而為警查扣而得；被告丁○○所持有者，復為不具殺傷力之道具槍枝；告訴人復確曾因被告戊○○之槍擊行為而受有槍擊傷害，則被告戊○○所持有者，苟非本件扣案具殺傷力之改造槍枝（包括子彈），則本件扣案之上開槍枝（包括子彈）又係如何而來？綜合上情勾稽以觀，被告戊○○辯稱伊所持有之槍枝，未必可以確定屬前揭經本院認定具有殺傷力之槍枝云云，洵無足採。

㈢被告戊○○固稱其不知所持有之槍枝具有殺傷力，並迭稱：伊曾目睹案外人「阿賜」將道具槍枝交付被告丁○○；又案外人「阿賜」與被告丁○○試槍之過程，伊均在場；再加上案外人「阿賜」交付與伊之槍枝，與上開道具槍枝十分相似，伊始誤以伊所持有之槍枝亦屬道具槍枝之一種云云，惟查，案外人「阿賜」在基隆廟口附近將扣案道具槍枝交付被告丁○○之時，被告戊○○並不在場；又被告丁○○取得扣案道具槍枝之後，並未與案外人「阿賜」在附近試槍；再者，被告丁○○未曾取出扣案道具槍枝與被告戊○○觀看等事實，業經被告丁○○於本院調查時陳述在卷。由被告丁○○陳述之情節以觀，被告戊○○所為前揭辯詞，已大有可疑；再者，本件扣案之槍枝二把在外觀上幾乎完全相同之情節，雖經本院當庭勘驗無訛，然查，案外人「阿賜」將槍枝（包括子彈）交由被告戊○○之目的，係為支援正與告訴人發生肢體拉扯之被告丁○○；又被告丁○○係在持有案外人「阿賜」交付之不具殺傷力道具槍枝之情形下，與告訴人發生肢體拉扯等事實，分據被告戊○○、丁○○二人陳明在卷。被告丁○○與告訴人發生爭執之時，既然已經持有案外人「阿賜」所交付之道具槍枝，案外人「阿賜」本次交付槍枝與被告戊○○之目的，復在幫助被告丁○○掙脫告訴人之肢體拉扯，則案外人「阿賜」又豈有在被告丁○○持有不具殺傷力之道具槍枝而仍然不能取得優勢之情形下，再度交付不能對人體造成實際傷害之道具槍枝與被告戊○○之理；被告戊○○既為具有一般辨別事理能力之成年男子，其就案外人「阿賜」所交付之槍枝可能具有殺傷力乙節，自然不容其諉稱不知；況且，被告戊○○雖另辯稱：伊並無扣扳機對告訴人擊發子彈之行為，告訴人之腿部槍傷可能是槍枝走火所導致云云，然查，本件扣案改造手槍之發射動力模式係「以撞針打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力」，此有前揭槍彈鑑定書在卷可稽；又本件扣案改造手槍，由外觀上觀察，除扳機部分之外，並無其他可以引發「撞針打擊底火（藥）」以引爆子彈內火藥之裝置，此亦有扣案改造手槍外觀照片在卷可參；而被告戊○○當時係以右手持槍等情，亦據被告戊○○自陳在卷；參之被告戊○○、丁○○及告訴人等陳述之情節，亦堪認被告戊○○所持之槍枝並無掉落地面或其他不當撞擊之情形發生。由此相互稽核以觀，果被告戊○○辯稱未扣扳機擊發子彈云云屬實，扣案之改造手槍又豈有在被告戊○○以右手托持且無不當外力撞擊之情形下，憑空引發「撞針打擊底火（藥）」進而「引爆子彈內火藥」作動之可能？由此可見，被告戊○○稱未曾扣扳機云云，洵無足採；扣案改造手槍之擊發，必係肇因於被告戊○○扣扳機之行為無誤；被告戊○○就案外人「阿賜」所交付之扣案改造手槍具殺傷力乙節，亦必有所認識。蓋倘被告戊○○對其持有槍枝具有殺傷力乙節全無認識，則其應知貿然鳴槍不僅無法達成對告訴人威嚇之效果，反有助長告訴人氣勢之可能，乃被告戊○○竟持案外人「阿賜」所交付之槍枝在案發現場對告訴人擊發子彈，則其辯稱誤以為案外人「阿賜」所交付者亦屬道具槍枝云云，顯然昧於事實，不足採信。

㈣綜上所述，被告戊○○所辯，無非卸責之詞，委無足採；本件事證明確，被告未經許可，非法持有具殺傷力之改造手槍（包括子彈）之犯行，洵堪認定。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有其他槍枝、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告持有槍枝及子彈之行為，雖係自九十一年九月二十一日起，至九十一年十一月二十八日止，然因此部分之犯罪，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應論以單純一罪。被告以一持有行為，分別觸犯構成要件不相同之上述二罪名，為異種想像競合犯，應從一重之未經許可持有其他槍枝罪處斷。末查。被告前曾有如事實欄所載之刑之宣告及執行情形，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告戊○○之素行、犯罪之動機、目的、手段、所持有槍彈之數量、危害社會治安之程度及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之仿ＧＬＯＣＫ廠１７型半自動手槍製造金屬玩具手搶之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）乙枝（含子彈乙顆），均屬違禁物（試射後之子彈並不失其違禁物之性質），應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。

三、公訴意旨另以：被告丁○○與告訴人於前揭發生爭執之過程中，被告戊○○曾持案外人「阿賜」所交付，具殺傷力之上開改造手槍（包括子彈），朝告訴人之左腿射擊，因而致告訴人受有左小腿槍傷之傷害，因認被告戊○○另涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌云云。按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。查本件被告簡吉柎被訴傷害案件，公訴人認係觸犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌，依同法第二百八十七條前段規定，須告訴乃論。茲因告訴人於本院調查時當庭陳明撤回告訴之意思（詳見本院九十二年四月二日之訊問筆錄），揆諸前開說明，本應就此為不受理之諭知，惟公訴人認此部分與前揭經本院認定有罪之部分，有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不就此另為不受理之諭知，併此說明。

貳、不受理部分（被告戊○○、丁○○涉嫌傷害之部分）

一、公訴意旨略以：被告丁○○與告訴人於前揭發生爭執之過程中，被告丁○○曾持案外人「阿賜」所交付，不具殺傷力之道具槍枝，朝告訴人之頭部擊打，因而致告訴人受有頭部撕裂傷之傷害，因認被告丁○○涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌云云。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。

三、查本件被告丁○○被訴傷害案件，公訴人認係觸犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌，依同法第二百八十七條前段規定，須告訴乃論。茲因告訴人於本院調查時當庭陳明撤回告訴之意思（詳見本院九十二年四月二日之訊問筆錄），揆諸前開說明，被告丁○○部分，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第三款、第三百零七條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官張長樹到庭執行職務。

臺灣基隆地方法院刑事第三庭